Dato for udgivelse
07 Jun 2018 12:25
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
29 May 2018 11:02
SKM-nummer
SKM2018.256.SR
Myndighed
Skatterådet
Sagsnummer
18-0196933
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personlig indkomst
Emneord
Incitamentsprogram - supplerende aftale - afståelsesbeskatning
Resumé

Spørger ønsker at indgå en supplerende aftale til et bestående incitamentsprogram med selskabets direktør. De supplerende optioner skal bestå sideløbende med den oprindelige optionsaftale, direktøren er ikke afskåret fra at udnytte den oprindelige aftale og der sker ingen ændringer i den oprindelige aftale. Muligheden for at udnytte den supplerende aftale er dog betinget af, at ikke-vestede optioner i den oprindelige aftale forbliver uudnyttede. Hertil kommer en anden retsstilling i forbindelse med en eventuel change of control begivenheder i den nye aftale. Skatterådet kan bekræfte, at den supplerende aftale ikke betyder at den oprindelige aftale anses for afstået. Skatterådet kan også bekræfte at den supplerende aftale kan benytte regelsættet i ligningslovens § 7 P.

Hjemmel

Ligningsloven § 7 P
Ligningsloven § 28

Reference(r)

Ligningsloven § 7 P
Ligningsloven § 28

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.A.5.17.2.3.4.

Henvisning

Den juridiske vejledning (2018-2), afsnit C.A.5.17.2.3.4.


Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at en tildeling af en supplerende aftale til et allerede bestående incitamentsprogram, der justerer udnyttelsesprisen, ikke anses som en afståelse af det oprindelige incitamentsprogram, men anses for en supplerende ordning uden hverken afståelsesbeskatning, eller nogen anden form for beskatning af det allerede bestående incitamentsprogram til følge?
  2. Kan skatterådet bekræfte, at den supplerende aftale kan benytte regelsættet i ligningslovens § 7 P?
  3. Hvis ovennævnte besvares med ”nej” ønskes det bekræftet om, hvorvidt dette ville være blevet besvaret med ”ja”, såfremt den supplerende aftale var fuldstændig identisk med den oprindelige (bortset fra principperne for fastlæggelsen af udnyttelsesprisen), således at det benægtende svar i spørgsmål 1 og 2 er begrundet i andre ændringer, end ændringen i udnyttelsesprisen.

Svar

  1. Ja
  2. Ja
  3. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet (H1 plc) har etableret et aktiebaseret incitamentsprogram i form af Restriched Share Units tildelt en række medarbejdere i dets datterselskaber, herunder til den administrerende direktør i H1 A/S (herefter benævnt ”direktøren”).

Restricted Share Units blev tildelt direktøren i 2016 med en modningsperiode (vesting periode), der udløses successivt over 5 år. 20 % af den samlede tildeling af Restricted Share Units vester hvert år den 1. januar (henholdsvis 2017, 2018, 2019, 2020 og 2021). Tildelingen vester udelukkende hvis direktøren fortsat er ansat på de respektive vesting tidspunkter (uanset fratrædelsesgrund), idet direktøren ikke har lønmodtager status og dermed ikke kan påberåbe sig beskyttelse efter regelsættet i Aktieoptionsloven.

Restricted Share Units giver direktøren ret til at erhverve et antal aktier i selskabet i en udnyttelsesperiode på 12 måneder efter udløb af hver vesting periode mod betaling af en udnyttelsespris, der blev fastsat i forbindelse med tildelingen i 2016. Da der knytter sig et krav om betaling af en udnyttelsespris til hver Restricted Share Unit, der giver ret til en aktie, vil instrumentet efter danske skatteregler være at betragte som optioner, der beskattes efter reglen i ligningslovens § 28. Restricted Share Units benævnes herefter ”optioner”.

Hvor option giver ret til at erhverve en A-aktie i selskabet.

De øvrige ledende medarbejdere deltager også i incitamentsprogrammet, men med en tildelingsfrekvens, der afviger fra direktørens. De har ikke modtaget enkeltstående tildelinger, men tildeles årligt mindre portioner optioner, der vester over 3 år. Det har således ikke været nødvendigt at tildele de øvrige medarbejdere supplerende optionsaftaler, og de er derfor ikke omfattet af denne anmodning.

Grundet markedets ugunstige kursudvikling er den første 1/5 af direktørens optioner udløbet uudnyttet d. 1/1 2018 (12 måneder efter vesting periodens udløb d. 1. januar 2017). Den næste 1/5 af optionerne er vested d. 1. januar 2018 og kan udnyttes i 12 måneder indtil 1. januar 2019. 3/5 af direktørens optioner udestår således som ikke-vestede optioner.

For at genoprette den incitamentsmæssige effekt af de udestående, ikke-vestede optioner ønskes nu indgået en supplerende aftale, der fastsætter udnyttelsesprisen til et gennemsnit af selskabets aktiekurs (lukkekurs) i en 90-dages periode forud for afholdelsen af generalforsamlingen i april 2018 + 15%. Hensigten er, at disse supplerende optioner skal bestå sideløbende med den oprindelige optionsaftale. Den supplerende aftale har ikke forrang, og det er direktørens valg, om han ønsker at udnytte den ene aftale frem for den anden aftale. Der sker ingen ændring af betingelserne i den oprindelige optionsaftale, idet direktøren ikke afskærer sig fra at udnytte den oprindelige optionsaftale i forbindelse med tildelingen af den supplerende optionsaftale.

Den supplerende aftale er dels betinget af fortsat ansættelse, og dels af at den oprindelige aftale er uudnyttet. Den oprindelige aftale og den supplerende aftale er ens hvad angår vilkår og betingelser. Dog er der i den supplerende aftale en anden retsstilling end i den oprindelige aftale i forbindelse med at der opstår en change-of-control begivenhed i selskabet. I den oprindelige optionsaftale har direktøren en ubetinget ret til at udnytte samtlige tildelte optioner (der ikke er udløbet) inden for en 6 måneders periode fra change-of-control begivenhedens indtræden. Endvidere beholder direktøren sine optioner, såfremt han bliver Good Leaver inden for en 6 måneders periode efter en change of control begivenhed. I den supplerende optionsaftale er retstillingen en anden: her er det Remuneration Committee, der egenhændigt beslutter om optionerne a) skal kunne udnyttes, b) skal afregnes kontant eller c) skal videreføres i et evt. køberselskab. I tilfælde af at Remuneration Committee vælger c), skal direktøren altså som udgangspunkt acceptere, at de supplerende optioner videreføres, og først kan udnyttes i overensstemmelse med nye udnyttelsesbestemmelser i et køberselskab. Her kan en udnyttelse af de oprindelige optioner være mere fordelagtig for direktøren, idet han selv kan bestemme og vælge at udnytte alle optioner i forbindelse med en change-of-control.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Baggrunden for tildelingen af de supplerende optioner er at sikre en fortsat incitamentsmæssig effekt i direktørens optionsprogram, således som det er forudsat i ligningslovens § 28. Den oprindelige aftales natur søges bevaret med denne supplerende aftale, så der igen består et incitament i aftalen. Det forekommer hensigtsmæssigt og rimeligt, at det er muligt at genoprette det i aftalen forudsatte incitamentselement ved en supplerende aftale.

Det er det skatteretlige udgangspunkt i ligningslovens § 28, at der ikke udløses beskatning, før optionerne udnyttes eller afstås. Optionerne kan først udnyttes efter vesting periodens udløb. Det vil for de supplerende optioners vedkommende således sige tidligst fra og med 1. januar 2019.  Årelang praksis har fastslået, at en optionsaftale ikke kan anses afstået med indgåelsen af en supplerende aftale, så længe den supplerende aftale ikke påvirker medarbejderens mulighed for at benytte den oprindelige aftale. Den oprindelige optionsaftale kan ikke anses for afstået, da medarbejderen har en reel og fri mulighed for at benytte denne.

Vi støtter dette på tidligere praksis og på ordlyden i Juridisk Vejledning, hvoraf det endvidere fremgår, at selv i de situationer, hvor påtænkte ændringer i aftalen generelt ville have udløst afståelsesbeskatning, kan formålsfortolkning og varetagelse af det bagvedliggende hensyn i ligningslovens § 28 medføre et andet resultat end afståelsesbeskatning, jf. vejledningens C.A.5.17.2.3.4.

Vi henviser i det følgende afsnit til fire afgørelser, der viser udviklingen i praksis. Ligningsrådet statuerer i afgørelsen SKM2003.69.LR (spørgsmål 1) at en ombytning af en gammel optionsaftale med en ny på ændrede vilkår udløser afståelsesbeskatning af medarbejderen. Til gengæld fastslog Ligningsrådet i samme afgørelses spørgsmål 2, at såfremt det rent faktisk var muligt for medarbejderen at vælge mellem to optionsaftaler, så kunne der ikke udløses afståelsesbeskatning. Det var således vigtigt, at tildelingen af den supplerende optionsaftale ikke eliminerede muligheden for at benytte den oprindelige optionsaftale. Ligningsrådet bemærker, at det ikke ændrer på udgangspunktet, at aftalerne er begrænset således, at såfremt den ene udnyttes, bortfalder retten til at udnytte den anden. Det er vores opfattelse, at nærværende sag holder sig inden for retningslinjerne opstillet af Ligningsrådet i SKM.2003.69.LR, da der er uhindret mulighed for direktøren at kunne vælge den ene aftale frem for den anden.

Vigtigheden i, at der for begge aftaler består en mulighed for udnyttelse, understreges yderligere i SKM2010.632.SR. Her var spørgsmålet om det ville udløse afståelsesbeskatning, hvis medarbejderen underskrev en supplerende aftale, der udskød udnyttelsesvinduet og yderligere var betinget af, at udnyttelse kun kunne ske af én af aftalerne. Her bemærker Skatterådet, at aftalerne består sideløbende og at der ”som udgangspunkt ingen skattemæssige konsekvenser” er, i det omfang optionerne er omfatter af LL § 28.

I en tredje sag, SKM2013.626.SR, søgtes et tabt incitamentselement ligeledes genetableret ved en supplerende aftale. Her skyldtes det tabte incitamentselement en ekstraordinær stor kontant engangsudbetaling til de eksisterende aktionærer. Skatterådet fastslår, at der ikke er skattemæssige konsekvenser for medarbejderne, såfremt der er tale om ændring i udnyttelseskursen før retserhvervelsestidspunktet.

I en fjerde nært beslægtet sag af nyere dato, SKM2016.338.SR, var der også tale om supplerende optioner. Her blev en supplerende aftale med lavere udnyttelseskurs indgået uden skattemæssige konsekvenser. Afgørelsen henviser til de lignende sager SKM2010.632.SR og SKM2003.69.LR. Skatterådet bemærker i SKM2016.338.SR, at parterne kan betinge nye aftaler om tildelinger af optioner uden skattemæssige konsekvenser for den oprindelige aftale, når medarbejderne efter en konkret vurdering har en reel mulighed for at udnytte de oprindeligt tildelte optioner. Her var der yderligere tale om en ændring af aftalen, idet den op-rindelige aftale angik A-warrants, og den nye, supplerende angik B-warrants. Skatterådet bemærker yderligere i afgørelsen, at det reelt kunne blive attraktivt for medarbejderen at vælge mellem de to aftaler.

I nærværende sag udgør den føromtalte og potentielle bedre retsstilling ved en eventuel change-of-control i den oprindelige optionsaftale en lignende fordel for direktøren, idet det ikke kan afvises at have en afgørende betydning for valget mellem aftalerne. Dette gør begge aftaler relevante og aktuelle.

Praksis kan herefter opsummeres således, at det er afgørende og væsentligt for vurderingen, om der består et frit og reelt valg mellem aftalerne, at der alene reguleres i ikke-retserhvervede optioner, at aftalernes formål er identiske, at aftalernes formål er i overensstemmelse med hensynene i ligningslovens § 28 og endeligt at eventuelle ændringer skal kunne bæres af dette hensyn.

Det er vores opfattelse, at nærværende sag opfylder alle disse kriterier. Den omstændighed, at den supplerende aftale udelukkende tilbydes direktøren og ikke de øvrige ledende medarbejdere ændrer ikke ved ovenstående opsummering og konklusion. De ledende medarbejderes optioner tildeles hvert år, og får således reflekterer kursniveauet i hvert års tildeling. Der er således ikke et behov for supplere de ledende medarbejderes årlige tildelinger, idet tildelingsfrekvensen gør justeringer overflødige. Den supplerende tildeling til direktøren er således ikke et udtryk for en favorisering af direktøren, men blot et ønske om, at han kan incentiveres på samme vis som de øvrige ledende medarbejdere.

Spørgsmål 2

Skatterådet kan ved besvarelsen af spørgsmål 2 lægge til grund, at de objektive betingelser for anvendelse af ligningslovens § 7 P, stk. 2 er opfyldt.

Spørgsmålet bliver således for det første, om det ændrer ved skatterådets vurdering af spørgsmål 1, såfremt der indgås aftale om beskatning efter ligningslovens § 7 P på den supplerende aftale, og for det andet, om en supplerende aftale generelt kan benytte regelsættet i ligningslovens LL § 7 P.

Vi mener ikke, at det er relevant for vurderingen af spørgsmålet om eventuel afståelsesbeskatning af den oprindelige optionsaftale, om der indgås en gyldig aftale om beskatning efter ligningslovens § 7 P på den supplerende aftale. Den oprindelige optionsaftale kan ikke være afstået så længe den fortsat kan udnyttes. Da den supplerende optionsaftale således ikke er vederlag for den oprindelige optionsaftale, men derimod er vederlag for direktørens arbejde i koncernen, opfylder den supplerende options-aftale hovedbetingelsen for anvendelsen af bestemmelsen i ligningslovens § 7P, stk. 1.

Spørgsmål 3

Efter praksis anerkendes en supplerende aftale, der alene justerer udnyttelsesprisen, som udgangspunkt som en selvstændig tildeling, der ikke udløser afståelsesbeskatning af den oprindelige optionsaftale. Besvares spørgsmål 1 imidlertid benægtede af Skatterådet, ønskes det i spørgsmål 3 afklaret, om dette skyldes, at den supplerende aftale varierer fra den oprindelige i forhold til den potentielt bedre retsstilling ved en change-of-control.

Formålet med change-of-control ændringen er at ensrette behandlingen af direktøren og de øvrige ledende medarbejdere, idet de øvrige ledende medarbejderes optionstildelinger har en ordlyd, der svarer til change-of-control formuleringen i direktørens supplerende optionsaftale.

Henset til lignende praksis om andre ændringer end udnyttelseskursen, mener vi ikke at en sådan bestemmelse kan anses som en væsentlig ændring. Under alle omstændigheder foretages change-of-control ændringen kun i ikke-retserhvervede optioner, hvilket vi med henvisning til den under spørgsmål 1 gennemgåede praksis, kan konstatere ikke udløser afståelsesbeskatning.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en tildeling af en supplerende aftale til et allerede bestående incitamentsprogram, der justerer udnyttelsesprisen, ikke anses som en afståelse af det oprindelige incitamentsprogram, men anses for en supplerende ordning uden hverken afståelsesbeskatning, eller nogen anden form for beskatning af det allerede bestående incitamentsprogram til følge.

Begrundelse

Hvis et selskab har tildelt optioner, og aktiekursen er faldet siden tildelingen, kan det være hensigtsmæssigt for selskabet at reducere udnyttelseskursen for at genskabe incitamenterne i ordningen. En ændring af udnyttelseskursen vil som udgangspunkt være en så væsentlig ændring af aftalen, at dette udløser beskatning, jf. side 323 i Aktieløn, Erik Banner-Voigt og Søren Rasmussen.

Ligeledes fremgår det af Den Juridiske Vejlednings afsnit C.A.5.17.2.3.4, at hvis vilkårene for en købe- eller tegningsret bliver ændret væsentligt, kan retten anses for afstået og en ny indgået.

Igennem skatterådets praksis er der dog åbnet op for, på visse betingelser, at man kan undgå afståelsesbeskatning i visse tilfælde, når udnyttelsen af købe- eller tegningsretter i en supplerende ordning betinges af, at den gamle ordning ikke udnyttes. Det giver mulighed for at genskabe incitamenterne via en ny optionsaftale, uden at dette medfører afståelsesbeskatning af den oprindelige optionsaftale, jf. nedenfor.

Af SKM2010.632.SR fremgår følgende: at en virksomhed, i flere omgange, tildeler ansatte optioner med forskudte udnyttelsesvinduer, hvor udnyttelsen af den ene option er betinget af, at den anden option ikke er udnyttet, har som udgangspunkt ingen skattemæssige konsekvenser, i det omfang optionerne omfattes af ligningslovens § 28 eller ligningslovens § 7 H.

I SKM2003.69.LR havde forespørgers repræsentant givet udtryk for, at der indenfor rammerne af ligningslovens § 28 skattefrit kunne udstedes nye køberetter betinget af, at medarbejderen ikke udnyttede de eksisterende køberetter. Efter styrelsens opfattelse var det en forudsætning herfor at der var en valgmulighed, det vil sige at det stadig ville være muligt at benytte den oprindelige optionsaftale.

Videre fremgår det af Den Juridiske Vejlednings afsnit C.A.5.17.2.3.4 at, når udnyttelse af nye tegningsretter sker på betingelse af, at udnyttelse af oprindelige tegningsretter reduceres, anses den oprindelige aftale ikke for afstået, når medarbejderen kan have en reel mulighed for og interesse i at udnytte de oprindeligt tildelte tegningsretter. Se SKM2016.338.SR.

I den konkrete sag ønskes indgået en supplerende aftale, der genopretter den incitamentsmæssige effekt i programmet. De supplerende optioner skal bestå sideløbende med den oprindelige optionsaftale, direktøren er ikke afskåret fra at udnytte den oprindelige aftale og der sker ingen ændringer i den oprindelige aftale. Muligheden for at udnytte den supplerende aftale er dog betinget af, at ikke-vestede optioner i den oprindelige aftale forbliver uudnyttede. Hertil kommer en anden retsstilling i forbindelse med en eventuel change of control begivenheder i den nye aftale.

Det er oplyst at direktøren kan have reel mulighed for at udnytte de oprindelige tegningsretter. Samtidig kan den oprindelige aftale vise sig at være mere fordelagtig end den supplerende aftale i tilfælde af en change of control begivenhed.

På den baggrund er det SKATs indstilling, at aftalen om supplerende optioner kan indgås, uden at den oprindelige aftale anses for afstået.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den supplerende aftale kan benytte regelsættet i ligningslovens § 7 P.

Begrundelse

Det lægges til grund for besvarelsen, at de formelle betingelser i ligningslovens § 7 P er opfyldt.

Under spørgers opfattelse og begrundelse fremgår det, at der spørges til om det ændre ved vurderingen af spørgsmål 1, såfremt der indgås aftale om beskatning efter ligningslovens § 7 P for den supplerende aftale, og for det andet, om en supplerende aftale generelt kan benytte regelsættet i ligningslovens § 7 P.

Som nævnt under spørgsmål 1 fremgik det af SKM2010.632.SR at det som udgangspunkt ikke medfører nogen skattemæssige konsekvenser, at en virksomhed, i flere omgange, tildeler ansatte optioner med forskudte udnyttelsesvinduer, hvor udnyttelsen af den ene option er betinget af, at den anden option ikke er udnyttet, i det omfang optionerne omfattes af ligningslovens § 28 eller ligningslovens dagældende § 7 H.

Skatterådet fandt, at der frit kunne vælges mellem beskatning efter ligningslovens § 28 og § 7 H, i tilfælde af supplerende aftaler, uden at det resulterede i afståelsesbeskatning af den oprindelige ordning. På den baggrund finder SKAT ikke, at spørger er afskåret fra at benytte ligningslovens § 7 P og finder ikke at benyttelsen heraf vil ændre vurderingen af spørgsmål 1.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 3

Hvis ovennævnte besvares med ”nej” ønskes det bekræftet om, hvorvidt dette ville være blevet besvaret med ”ja”, såfremt den supplerende aftale var fuldstændig identisk med den oprindelige (bortset fra principperne for fastlæggelsen af udnyttelsesprisen), således at det benægtende svar i spørgsmål 1 og 2 er begrundet i andre ændringer, end ændringen i udnyttelsesprisen.

Begrundelse

Da spørgsmål 1 og 2 besvares med ”Ja”, bortfalder spørgsmål 3.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med ”bortfalder”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstillinger og begrundelser.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 28

For personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet eller tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås. (...). Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end købe- eller tegningsrettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne købe- eller tegningsret. For køberetter forudsætter anvendelsen af reglerne i 1. og 2. pkt., at den modtagne køberet indeholder en ret for enten den ansatte m.m. eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. (...). Beskatningen sker på grundlag af køberettens eller tegningsrettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet. (...). Såfremt den modtagne køberet eller tegningsret udløber uudnyttet, bortfalder beskatningen efter § 16, jf. statsskattelovens § 4.

(...).

Praksis

Den Juridiske Vejledning afsnit C.A.5.17.2.3.4 Ændringer i aftalen

(…)

Problemstilling - er vilkårene ændret væsentligt, så anses retten for afstået

Hvis vilkårene for en købe- eller tegningsret bliver ændret væsentligt, kan retten anses for afstået og en ny indgået.

Problemet opstår oftest i forbindelse med omstruktureringer og består i, at der kan være så væsentlige ændringer i aftalerne, at der som udgangspunkt burde statueres afståelse og dermed beskatning. I visse af sagerne har man ud fra en formålsfortolkning af LL § 28 alligevel ikke statueret afståelsesbeskatning.

Med virkning for fusion, spaltning tilførsel af aktiver eller aktieombytning, der sker efter den 1. januar 2006 eller senere anses personen ikke anses for at have afstået aftalen ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, hvis det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten, eller det selskab, hvori personen efter købe- eller tegningsretten kan erhverve aktier, inden personens udnyttelse eller afståelse af retten, indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning. Se LL § 28, stk. 1, 7. pkt.

Det betyder, at den nye købe- eller tegningsret skal anses for at være en fortsættelse af den oprindelige købe- eller tegningsret, blot med andre vilkår for udnyttelsen end den oprindelige købe- eller tegningsret. Den nye købe- eller tegningsret er dermed omfattet af LL § 28. Beskatningen af den nye købe- eller tegningsret vil ske som løn  efter LL § 28, når retten udnyttes eller afstås, ganske som det ville være sket, hvis den oprindelige købe- eller tegningsret var blevet udnyttet eller afstået. Der skal også betales arbejdsmarkedsbidrag af værdien efter AMBL § 2, stk. 2, nr. 7.

Med reglen skabes der en generel ordning, der fjerner den usikkerhed, der hidtil har været om, hvorvidt den ansatte skal afståelsesbeskattes som følge af selskabsretlige omstruktureringer.

Der har været forelagt en række sager for Lignings- og Skatterådet, hvor man ville foretage ændringer i optionsaftaler omfattet af LL § 28.

På baggrund af Lignings- og Skatterådets afgørelser kan praksis helt overordnet beskrives sådan, at ændring af aftaler omfattet af LL § 28 ikke udløser afståelsesbeskatning, hvis ændringen sker i forbindelse med omstruktureringer, og ændringen er begrundet i omstruktureringen, eller ændringen er i overensstemmelse med formålet i LL § 28. (…)

Supplerende aftale/annullering

Landsskatteretten har i en sag sagt, at tegningsretter, der tildeles som erstatning for annullerede købe- eller tegningsretter, og som er betingede af, at allerede tildelte køberetter ikke udnyttes, ikke kan anses for erhvervet som vederlag for udført arbejde, men i stedet som vederlag for at undlade at udnytte køberetten. Tegningsretten blev derfor ikke anset for at være omfattet af LL § 28. Ved afgørelsen er der bl.a. henset til, at der er sket en væsentlig ændring af godet i skattemæssig henseende i forhold til den oprindelige aftale. Se SKM2005.291.LSR.

I en anden sag skulle medarbejderen overgå fra en eksisterende aktieoptionsaftale til en planlagt ny optionsordning for ledende medarbejdere. I forhold til den eksisterende aftale havde man i den nye aftale ændret exercisekursen, mængden samt udnyttelsesperioden. Ligningsrådet fandt, at den eksisterende aktieoptionsaftale blev ændret på så væsentlige punkter, at der skulle ske beskatning, såfremt medarbejderen valgte at indgå den nye aftale. Baggrunden for, at den eksisterende aftale ønskedes ændret var, at kursen på aktien havde udviklet sig i en retning, der formentlig ikke var forudsat på tidspunktet for udstedelse af optionerne. Dette forhold fandtes ikke at berettige til at udnyttelseskursen kunne ændres, uden at dette ville få skattemæssige konsekvenser for optionsindehaveren. Se SKM2003.69.LR.

I en tredje sag fandt Ligningsrådet, at annullering af køberetter medførte afståelse. Tildeling af tegningsretter som vederlag for annullerede køberetter kunne ikke omfattes af LL § 28. Se SKM2005.291.LSR.

I en sag, hvor en virksomhed ønskede at tildele sine medarbejdere nye optioner, hvis udnyttelse var betinget af, at nogle ældre optioner ikke blev udnyttet, nåede Skatterådet frem til, at sådan en aftale ikke ville udløse afståelsesbeskatning. Det fremgår af afgørelsen, at hvis en virksomhed i flere omgange, tildeler ansatte optioner med forskudte udnyttelsesvinduer, hvor udnyttelsen af den ene option er betinget af, at den anden option ikke er udnyttet, har det som udgangspunkt ingen skattemæssige konsekvenser, i det omfang optionerne omfattes af LL § 28 eller LL § 7 H. Se SKM2010.632.SR.

I en anden sag var selskabet og indehaverne af tegningsretter enige om, at ikke vestede tegningsretter skulle kunne udnyttes i tilfælde af exit, og at dette ved en fejl ikke var kommet til udtryk i tegningsretsaftalen. Man ønskede afklaret, hvorvidt en sådan præcisering til aftalen ville betyde afståelse af tegningsretterne. Skatterådet nåede frem til, at da der var tale om en ændring af en tegningsretsaftale, hvor ændringen alene vil have virkning for ikke modnede tegningsretter, ville der således være tale om en ændring af endnu ikke retserhvervede tegningsretter. På den baggrund og efter en konkret vurdering af det bagvedliggende aftalegrundlag, kan en tilføjelse af en udnyttelsesperiode i endnu ikke retserhvervede tegningsretter ikke medføre, at tegningsretterne må anses for afståede og en ny aftale indgået. Se SKM2011.337.SR.

Afkald på ikke retserhvervede tegningsoptioner til fordel for to øvrige bestyrelsesmedlemmer er en skattepligtig disposition for de oprindelige tegningsoptionsindehavere, idet afkaldet ikke er blankt. Derimod har det ingen skattemæssige konsekvenser for de oprindelige tegningsoptionsmodtagere, hvis disse undlader at udnytte deres tegningsoptioner, og de øvrige bestyrelsesmedlemmer i så fald indrømmes mulighed for at udnytte et tilsvarende antal tegningsoptioner. Se SKM2015.449.SR.

Når udnyttelse af nye tegningsretter sker på betingelse af, at udnyttelse af oprindelige tegningsretter reduceres anses den oprindelige aftale ikke for afstået, når medarbejderen kan have en reel mulighed for og interesse i at udnytte de oprindeligt tildelte tegningsretter. Se SKM2016.338.SR. (…)

SKM2003.69.LR

Et selskab påtænkte at indgå en ny aktieoptionsordning for en række ledende medarbejdere. Forespørger skulle i forbindelse med etableringen af den nye aktieoptionsaftale overgå fra en eksisterende aktieoptionsaftale til den planlagte nye optionsordning for 2002. I forhold til den eksisterende aftale havde man i den nye aktieoptionsaftale ændret excercisekursen, mængden samt udnyttelsesperioden. Forespørger ønskede at få bekræftet, at skattemyndighederne ikke ville statuere afståelse af den eksisterende optionsaftale ved indgåelse af den nye aftale. Ligningsrådet fandt imidlertid, at den eksisterende optionsaftale blev ændret på så væsentlige punkter, at der skulle ske beskatning, såfremt A valgte at indgå den nye aftale.

SKM2010.632.SR

Skatterådet bekræftede, at det ikke udløser afståelsesbeskatning såfremt en medarbejder tildeles en option, der er betinget af en tidligere tildelt option ikke udnyttes. Det var en betingelse, at der var en reel mulighed for at udnytte den oprindeligt tildelte optionsaftale

SKM2013.626.SR

Skatterådet bekræftede, at den justering, som gennemføres i forhold til allerede tildelte optioner, som følge af en ekstraordinær kontant engangsudbetaling i 2012 til eksisterende aktionærer i moderselskabet, med henblik på at bevare værdien af optionerne uændret, ikke skulle anses som en skattemæssig afståelse af de tidligere tildelte optioner for medarbejderne i det danske datterselskab.

SKM2016.338.SR

Skatterådet bekræftede, at medarbejderens aftale om tildeling af 100.000 A warrants fra A A/S (spørger) ikke skulle anses for at være afstået, hvis medarbejderen indgik aftale om tildeling af 100.000 B warrants. Endvidere kunne sidstnævnte aftale omfattes af ligningslovens § 28. Tildeling af B warrants skete på betingelse af, at udnyttelse af B warrants reducerede retten til at udnytte A warrants i forholdet 1:1, og omvendt. Skatterådet henviste til den foreliggende praksis og bemærkede, at parterne efter omstændighederne kunne betinge nye aftaler om tildeling af optioner eller warrants uden skattemæssige konsekvenser for den oprindelige aftale, når medarbejderen efter en konkret vurdering havde en reel mulighed for at udnytte de oprindeligt tildelte optioner eller warrants. Skatterådet fandt efter en konkret vurdering, at medarbejderen havde en reel mulighed og interesse i at udnytte modnede A warrants, herunder som følge af den i sagen omhandlede udlodningspræference tilknyttet A aktier.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 7 P

Værdien af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, som personer modtager som vederlag i et ansættelsesforhold, medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis betingelserne i stk. 2 er opfyldt.

Stk. 2. Skattefriheden efter stk. 1 er betinget af følgende:

1) Den ansatte og det selskab, hvori den pågældende er ansat, har aftalt, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse. I aftalen skal vederlaget være entydigt identificeret. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, og i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, og den nominelle størrelse eller stykværdien af aktien eller den nominelle størrelse eller stykværdien af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til, skal fremgå. Er der stillet vilkår for vederlagets erhvervelse eller givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen.

2) Værdien af vederlaget efter stk. 1 overstiger i samme år ikke 10 pct. af den ansattes årsløn på det tidspunkt, hvor aftalen indgås.

3) Vederlaget efter stk. 1 ydes af det selskab, hvor personen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

4) Vederlaget efter stk. 1 er aktier i det selskab, hvor personen er ansat, eller i et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, eller giver ret til at erhverve eller tegne aktier i de nævnte selskaber.

5) Aktier, der modtages af ansatte, og aktier, den ansatte kan erhverve eller tegne i henhold til modtagne købe- eller tegningsretter, udgør ikke en særlig aktieklasse.

6) Modtagne købe- og tegningsretter overdrages ikke. Det anses ikke for en overdragelse, hvis retten udløber uudnyttet eller overdrages ved arv.

7) Modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier.

Stk. 3. Kræver opfyldelse af betingelserne i stk. 2 ændring i en aftale, der er indgået om vederlag i form af aktier eller købe- eller tegningsretter, af udnyttelses- eller købskursen, af antallet af aktier eller købe- og tegningsretter eller af den aktieklasse, hvori den ansatte erhverver aktier, med henblik på anvendelse af reglerne i denne paragraf, anses en sådan ændring ikke for at indebære en afståelse eller erhvervelse af nye aktier eller købe- eller tegningsretter. Det er en betingelse, at ændringen af aftalen udelukkende har til formål at tilpasse aftalen med henblik på at opfylde betingelserne i stk. 2.

Stk. 4. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra vederlagets værdi på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretterne henholdsvis den faktiske købskurs for aktierne foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie eller købe- eller tegningsret, og årslønnen på det tidspunkt, hvor aftalen indgås, jf. dog stk. 5.

Stk. 5. Erhverver den ansatte ubetinget ret til en købe- eller tegningsret før det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, kan den ansatte vælge, at vurderingen skal foretages ud fra vederlagets værdi på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, og årslønnen på det tidspunkt, hvor aftalen er indgået. Er udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret fastsat som en fast procentdel af markedskursen for aktien ved begyndelsen henholdsvis afslutningen af en nærmere bestemt periode, skal vurderingen foretages ud fra vederlagets værdi ved begyndelsen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag, henholdsvis ved afslutningen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag. Foretages vurderingen ud fra vederlagets værdi på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for aktier foreligger, og overstiger værdien 10 pct. af årslønnen på det tidspunkt, hvor aftalen er indgået, mens retserhvervelsen sker i 2 eller flere år, kan den ansatte fordele den samlede værdi af vederlaget på de år, hvori retserhvervelsen af vederlaget sker.

Stk. 6. Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for aktier efter stk. 4 og 5 foreligger, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen eller ved fondsaktieudstedelse, kapitalnedsættelse, udbytteudlodning, aktieombytning, aktiesplit, rekapitalisering, fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver, når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret.

Stk. 7. Foretager det selskab, der yder vederlag efter stk. 2, nr. 3, eller det selskab, hvori den ansatte kan erhverve aktier efter stk. 2, nr. 4, inden den ansattes udnyttelse af retten eller erhvervelse af aktien en kapitalforhøjelse m.v. som nævnt i stk. 6, og foretages der som følge af denne kapitalforhøjelse m.v. en ændring af den aftale om vederlaget, som selskabet og den ansatte har indgået, anses en sådan ændring ikke for at indebære en afståelse eller erhvervelse af nye aktier eller købe- eller tegningsretter. Det er en betingelse herfor, at det selskab, hvori den pågældende er ansat efter kapitalforhøjelsen m.v. som nævnt i stk. 6, og den ansatte efter stk. 2, nr. 1, aftaler, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse på det vederlag, som den ansatte modtager efter kapitalforhøjelsen m.v. Ved kapitalforhøjelsen m.v. som nævnt i stk. 6 foretages en vurdering af, om betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Betingelsen i stk. 2, nr. 2, anses dog for opfyldt, hvis værdien af vederlaget i form af tilsagn om aktier eller modtagne købe- og tegningsretter efter kapitalforhøjelsen m.v. som nævnt i stk. 6 svarer til værdien før kapitalforhøjelsen m.v.

Stk. 8. Udløber en tegningsret omfattet af stk. 1 uudnyttet, bortfalder en eventuel beskatning efter aktieavancebeskatningsloven.

Stk. 9. Der kan ikke foretages fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, af værdien af de aktier eller købe- eller tegningsretter, der er skattefri efter stk. 1. Ved afståelse af aktier eller købe- og tegningsretter til aktier, der er skattefri for den ansatte efter stk. 1, og afståelse af aktier til opfyldelse af tildelte køberetter, der er skattefri for den ansatte efter stk. 1, skal aktierne og købe- og tegningsretterne ved opgørelse af gevinst og tab efter aktieavancebeskatningsloven henholdsvis kursgevinstloven anses for afstået til handelsværdien på afståelsestidspunktet.

Stk. 10. I tilfælde, der er omfattet af stk. 1-9, finder §§ 16 eller 28, jf. statsskattelovens § 4, ikke anvendelse, jf. dog stk. 11 og 12.

Stk. 11. Udnyttes en købe- eller tegningsret, der er omfattet af stk. 1-9, ved kontant udbetaling til den ansatte af købe- eller tegningsrettens værdi, finder § 28 anvendelse. Er betingelsen i § 28 ikke opfyldt, finder § 16, jf. statsskattelovens § 4, anvendelse.

Stk. 12. Ophører den ansattes skattepligt her til landet, finder §§ 16 og 28, jf. statsskattelovens § 4, anvendelse.

Praksis

SKM2010.632.SR

Skatterådet bekræftede, at det ikke udløser afståelsesbeskatning såfremt en medarbejder tildeles en option, der er betinget af en tidligere tildelt option ikke udnyttes. Det var en betingelse, at der var en reel mulighed for at udnytte den oprindeligt tildelte optionsaftale

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Spørgsmål 3 bortfalder

Praksis

Spørgsmål 3 bortfalder