Dato for udgivelse
05 Oct 2018 11:02
SKM-nummer
SKM2018.501.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
15-2721009
Dokument type
Afgørelse
Emneord
Underskud, fremførsel, økonomisk risiko, erhvervsmæssig aktivitet
Resumé

Landsskatteretten fandt, at et selskab i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Underskud til fremførsel blev herefter begrænset i medfør af ligningslovens § 15, stk. 7.

Reference(r)

Dagældende ligningslov § 15, stk. 1 (nu selskabslovens § 12, stk. 1), § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12D, stk. 2 og 3)
Bemærkninger til lovforslag, L 139 af 18. januar 1995

 

Henvisning

-


Klagen skyldes, at SKAT har anset skattemæssigt underskud i selskabet for tabt ved overdragelse af samtlige aktier i selskabet den 7. juni 2011, idet selskabet i det væsentlige er anset for uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på overdragelsestidspunktet.

SKAT har som følge heraf i 2011 begrænset underskud til fremførsel for 2010 og tidligere år med 270.913.666 kr. og for 1. januar – 6. juni 2011 med 181.613 kr., eller med i alt 271.095.279 kr., jf. dagældende ligningslovs § 15, stk. 7. Samtidig er selskabets skattepligtige indkomst for perioden 7. juni til 30. september 2011 ansat til 68.937 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
Selskabet H2 A/S (nu H1 A/S) har siden stiftelsen af selskabet i 1999 drevet aktivitet med at tilbyde komplette løsninger inden for […]. Virksomheden har opereret på hele verdensmarkedet, dog med primært fokus på […]. Selskabet erhvervede i 2001 det i land Y1 beliggende helejede datterselskab, H3, i 2006 det i land Y2 beliggende helejede datterselskab, H4, og i 2008 det ligeledes helejede datterselskab, H5, beliggende i land Y3.

Selskabet startede med en grundlægger på fuld tid, samt en medgrundlægger på deltid. Selskabet, der siden har været ejet af skiftende investorer, var baseret på teknologi og knowhow/udvikling, og erhvervede som følge heraf adskillige patenter gennem årene.

I slutningen af 2009 besluttede bestyrelsen og ejerne at sætte selskabet til salg.

Det fremgår således af årsrapporten for 2009 under ledelsesberetningen:

”Nuværende situation
I slutningen af 2009 besluttede bestyrelsen og ejerne at sætte selskabet til salg. Ledelsen udarbejdede efterfølgende planer for hhv. salg af det samlede selskab og patenterne alene. Derudover blev der udarbejdet en plan for at tilpasse omkostningerne, så de matcher den nye situation med primær fokus på at sælge selskabet. Planerne blev godkendt på det efterfølgende bestyrelsesmøde. På den ekstraordinære generalforsamling den 11. december 2009 bakkede ejerne planerne op ved at yde selskabet et lån på kr. 9,7 mio. (EUR 1,3 mio.). …

Status primo juni er, at den oprindelige plan fortsat følges. Alle medarbejdere er opsagt, og der er kun 4 medarbejdere tilbage, som alle er i deres opsigelsesperiode. 5-6 selskaber er i gang med due diligence-undersøgelser, primært at selskabets patenter. Vi forventer at modtage bud ultimo juni! primo juli, og et egentligt salg forventes gennemført i løbet af juli måned.”

Endvidere fremgår, at datterselskabet i land Y2 og datterselskabet i land Y3 er under likvidation, medens datterselskabet i land Y1 er under konkursbehandling.

Den 16. januar 2009 flyttede selskabet sin adresse fra lokaler på G1 i by Y1 til adresse Y1, by Y2, hvor selskabet havde adresse indtil 4. juli 2011. Ifølge SKAT har selskabet i perioden frem til salget den 23. marts 2011 til G2 ApS, jf. nedenfor, modtaget fakturaer fra G3, der har samme adresse, adresse Y1, by Y2, og som bl.a. udlejer kontorlokaler og også virtuelt kontor mv. Fakturaerne angår betaling for en postadresse, videreforsendelse af post, samt leje for opbevaring i perioden 1. januar – 31. marts 2011.

Med aftale af 10. august 2010 solgte selskabet sine patenter til G4, “a company duly incorporated under the laws of [land Y4]” for 6.640.000 USD.

Den 3. november 2010 solgte G5 K/S af sine aktier på i alt 40,5%, 29,96% til G6, 0,4% til A og resten 10,12% til B. Herefter var G6 KG’s ejerandel på 88,54%, og As andel på 1,33%.

Den 23. marts 2011 blev samtlige aktier i selskabet solgt til G2 ApS. I forbindelse hermed blev den 19. april 2011 indgået en aftale med G7 A/S om udlån af en konsulent til varetagelse af assistance med bogføring, indberetning til offentlige myndigheder, herunder moms, skat og Danmarks Statistik, diverse afstemninger og rapportering. Assistancen blev udført fra G7’s adresse. Sidste faktura fra G7 A/S er fra 30. august 2011, hvoraf fremgår, at der er ydet i alt 18 timers assistance.

Af selskabets registreringer til Erhvervsstyrelsen fremgår, at B var ansat som direktør i selskabet fra 1. august 2010 til 23. marts 2011.

Selskabet havde den 30. december 2009 indgået fastholdelsesaftale med ham med det formål at fastholde ham i ansættelsen med henblik at forestå afviklingen af selskabet og herunder opnå de bedst mulige priser for selskabets aktiver, som bl.a. omfattede det skattemæssige underskud, jf. herved SKATs sagsfremstilling side 3. Det af B ejede selskab, G8 overtog den 1. maj 2012 selskabets EDB-udstyr og hardware for 5.000 kr.

Med købsaftale af 6. oktober 2010 havde selskabet erhvervet en forretningsejerlejlighed (kælderlejlighed) på [beliggenhed] for 650.000 kr. (ifølge tegning fra landinspektør 110 m2, ifølge BBR 140 m2) til overtagelse den 8. december 2010. Lejligheden blev renoveret ifølge faktura af 31. marts 2011 fra G9, land Y5, for i alt 185.352,31 kr. (inkl. moms) Af fakturaen fremgår, at der resterede en restbetaling på i alt 168.102,31 kr. Beløbet blev betalt af selskabet den 13. april 2011 via lån på 170.000 fra kommanditselskabet K/S G10, som har G2 ApS som komplementar. Der blev ikke udarbejdet låneaftale. Lånet blev indfriet efter H1 koncernens overtagelse ved at selskabets moderselskab, H6 ApS overtog fordringen angiveligt som led i udligning af omkostninger ved gennemførelse af skattesagen, som ifølge aftale skulle afholdes af parterne med halvdelen hver.

Ejerlejligheden har været erhvervsmæssigt udlejet fra marts 2011 til 22. juli 2011 for 85.592 kr. pr. år inkl. skatter, afgifter og fællesudgifter for 25.592 kr., eller netto for 60.000 kr., dog det første år efter reduktion på 6.000 kr. netto for 54.000 kr. Lejen, der var momsfri, skulle indeksreguleres årligt med nettoprisindekset, dog minimum med 3%. Udlejningen ophørte efter vandskade.

Lejligheden har herefter været erhvervsmæssigt udlejet fra 10. november 2011 til august 2012 for 112.500 kr. pr. år inkl. moms (90.000 kr. pr. år ekskl. moms), og fra 1. april 2013 for 75.000 kr. pr. år inkl. moms (60.000 kr. pr. år ekskl. moms). Førstnævnte udlejning ophørte efter endnu en vandskade.

Af årsrapporten for 2010 fremgår under begivenheder efter balancedagen, at selskabet ultimo regnskabsåret havde erhvervet en udlejningsejendom. Som følge af overtagelsestidspunktet er erhvervelsen endnu ikke tinglyst. Selskabets ledelse forventer, dette vil ske i januar 2011. Tinglysning skete den 14. februar 2011.

Af årsrapporten fremgår endvidere, at året startede med 9 ansatte og sluttede med 1 ansat på fuld tid i Danmark.

Med aftale af 7. juni 2011 blev selskabet videresolgt til H1 koncernen, hvorfra der den 1. januar 2012 blev tilført selskabet aktivitet med handel med […].

Selskabet havde ultimo 2010 en positiv skattemæssig driftsmiddelsaldo på 12.608.575 kr., der hidrørte fra driften frem til salget af patenterne i 2009, og som stadig stod bogført i selskabet ved overtagelsen af dette den 7. juni 2011. SKAT traf den 22. august 2014 afgørelse om, at selskabet måtte anses for ophørt med at drive virksomhed i indkomståret 2010, og beskattede herefter den positive driftsmiddelsaldo i dette år. SKATs afgørelse er indbragt for Landsskatteretten, og behandles samtidig med nærværende sag.

Endvidere havde selskabet – efter SKATs ændring af den skattepligtige indkomst for året – et underskud til fremførsel på 270.913.666 kr., som sammen med underskud for perioden 01.01 – 06.06 2011 udgjorde 181.613 kr., eller i alt 271.095.279 kr. Det er SKATs begrænsning af dette underskud, som nærværende sag omhandler.

SKAT har i sin sagsfremstilling opgjort aktiverne på overdragelsestidspunktet således:

  • ”2 servere, der var anvendt til udvikling af patenter til brug for […]. Efter selskabet har solgt patenterne og stoppet aktiviteten i august 2010, blev serverne stående på G1 og var stillet gratis til rådighed for G1. Den ene server har været anvendt af selskabet selv i begrænset omfang i forbindelse med bogføring af de resterende bilag indtil selskabet blev solgt. Selskabet har herefter ikke haft nogen forretningsmæssig begrundelse for at beholde dem.
  • En forretningsejerlejlighed til udlejning, der var anskaffet primo december 2010. Der er tale om en enkelt lejlighed med et enkelt lejemål, som selskabet har anskaffet for 650.000 kr., hvilket var den likvide beholdning, selskabet havde tilbage efter salget af patenterne og en del af aktierne.
  • Et skattemæssigt underskud til fremførsel, ifølge overdragelsesaftalen på ca. 274.638.460 kr.”

Med henvisning til overdragelsesaftalen af 7. juni 2011 er herefter bemærket:

”[Det fremgår af] … punkt 3.3. …, at sælger oplyser, at der pr. overtagelsesdagen er et fremførbart underskud på ca. 274.638.460 kr., hvilket beløb er fremkommet af følgende tal:

Selskabet H2 A/S har selvangivet et skattemæssigt underskud til fremførsel ultimo 2010 på 262.029.885 kr.
Derudover er der en positiv skattemæssig saldoværdi på driftsmidler, til afskrivning på 12.608.575 kr.
I alt 274.638.460 kr.

I overdragelsesaftalen punkt 4.1:
Købesum for aktierne 11.683.090,46 kr.
Plus 2,14% for anvendelse af tabsfradraget på 274.638.460 kr. 5.877.263,04 kr.
I alt 17.560.353,50 kr.

I overdragelsesaftalen punkt 6.2:
Såfremt SKAT anfægter selskabets udnyttelse af ”tabsfradraget”, justeres købsprisen med 6,14% af 274.638.460 kr. 16.862.801,44 kr.

Herefter er den reelle købspris for aktierne på 697.552,06 kr.

Dette beløb svarer nøjagtigt til den forventede egenkapital i selskabet på overtagelsestidspunktet, som det fremgår af overdragelsesaftalens punkt 3.1.”

Om selskabets økonomiske situation fremgår af dets årsrapporter for 2007–2010:

t.kr.

2006

2007

2008

2009

2010

Nettoomsætning

2.405

5.407

1.472

882

43

Andre eksterne omkostninger

18.989

33.621

40.505

20.663

9.304

Materielle anlægsaktiver

1.542

2.192

7151)

0

6602)

Egenkapital

23.452

22.948

-24.008

-21.992

796

1)Det er usikkert om posten indeholder finansielt leasede aktiver
2)Ejerlejlighed

SKATs afgørelse
SKAT har anset selskabets underskud til fremførsel på i alt 271.095.279 kr. for tabt ved overdragelsen af selskabets aktier i 2011 til H1 koncernen, og har som følge heraf ansat selskabets skattepligtige indkomst for perioden 7. juni – 30. september 2011 til 68.937 kr. Der er henvist til dagældende ligningslovs § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1).

Det er anført, at selskabets kapital overdrages med mere end 50% første gang den 23. marts 2011, hvorfor det er denne dato der som udgangspunkt har betydning i forhold til bedømmelse ved anvendelse af reglen i ligningslovens § 15, stk. 7, 1. og 3. pkt.

Da selskabet imidlertid ikke skifter karakter mellem den 23. marts og 7. juni 2011, hvor H1 koncernen overtager selskabet, har det ikke den store betydning for vurderingen.

Efter dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, 1. og 3. pkt. begrænses underskudsfremførsel for selskaber i tilfælde af ejerskifte, såfremt selskabet ”på tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele … i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet”.

Ved bedømmelse af den økonomiske risiko tages der udgangspunkt i selskabets status på tidspunktet for overdragelse af aktierne i selskabet.

På dette tidspunkt var den hidtidige aktivitet i selskabet ophørt, idet de underliggende patenter til produktionen og udviklingen af […] sælges i august 2010. Det er anført:

”Det er SKAT Store Selskabers opfattelse, at de 2 fysiske aktiver, der var tilbage i selskabet på ovedragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Dette kan for så vidt angående de 2 servere begrundes med, at de på overdragelsestidspunktet havde en meget beskeden bogført værdi på 7.000 kr. og at de var vederlagsfrit stillet til rådighed for G1. Efterfølgende er en del af serverne solgt for et beskedent beløb og resten er skrottet.

Serverne anvendes således reelt ikke erhvervsmæssigt af selskabet og er dermed ikke forbundet med en erhvervsmæssig økonomisk risiko.”

Vedrørende ejerlejligheden er bemærket:

”Der er tale om et enkeltstående lejemål på [beliggenhed], der renoveres efterfølgende, ved hjælp af ekstern arbejdskraft, i februar 2011, hvorefter den samlede bogførte værdi udgør 795.339 kr. Efter de fremlagte billeder fremstår lejligheden efter renoveringen som total istandsat med nye lofter og vægge, ny gulvbelægning i form af trægulve og klinker, nyt køkken, nye fyldningsdøre, gerigter, elinstallationer m.v. Der indgås lejeaftale umiddelbart efter overtagelsen i december 2010, til indflytning den 1 marts 2011.
En økonomiske risiko ved aktiviteten må vurderes i forhold til selve investeringen i det pågældende aktiv, samt i forhold til den driftsmæssige risiko i forbindelse udøvelsen af udlejningsaktiviteten.

Ved selve investeringen begrænses den økonomiske risiko til et eventuelt tab ved salg, idet tab som følge af brand, vandskade m.v. er afdækket via bygningsforsikringen. Til et eventuelt tab ved salg af lejligheden, må det anføres, at der er tale om en total ny renoveret lejlighed på [beliggenhed], med en samlet anskaffelsessum på alene 795.339 kr. […]. Risikoen for tab ved salg af lejligheden må derfor anses for yderst begrænset, henset til at der er tale om en ny renoveret lejlighed og til, at den samlede investering udgør 795.339 kr.

Til den økonomiske driftsmæssige risiko, må det indledningsvis anføres at der er tale om en forholdsvis passiv kapitalanbringelse, i et enkeltstående lejemål. Den driftsmæssige aktivitet begrænses således til en eventuel vedligeholdelse og administration af den allerede foretagne investering, samt aktivitet i forbindelse med etablering af lejeforhold af det erhvervsmæssige lejemål. I det omfang lejeforholdet er etableret hviler investeringen i sig selv og begrænses alene til ganske få posteringer pr. måned, hvilket understreges af, at selskabet fra den 20. marts og resten af indkomståret 2011 ikke afholder udgifter til personale. Tilsvarende er der ikke samme risici for driftsmæssige tab som ved andre virksomheder, idet der kun afholdes ganske få omkostninger og tab på eneste debitor (lejer) er afdækket via forudbetalingen af indskuddet ved etableringen af lejeforholdet. Ligeledes som det må lægges til grund, at mulighederne for udlejning er meget gunstige [pga. en attraktiv beliggenhed].

Det kan derfor konkluderes, at der til udlejningsaktiviteten ikke er knyttet en væsentlig økonomisk driftsmæssig risiko, idet der er tale om en forholdsvis passiv kapitalanbringelse i et aktiv som må anses for værdifast i forhold til den samlede investering.

Sammenfattende er det herefter konkluderet, at selskabets erhvervsmæssige aktiviteter på overdragelsestidspunktet ikke kan anses for være forbundet med en væsentlig økonomisk risiko.

Hensigten med erhvervelsen af ejerlejligheden til udlejning må ses som et middel til at fastholde værdien af det skattemæssige underskud på 271.095.279 kr. ved det efterfølgende salg af selskabet. I overdragelsesaftalen henvises da også til underskuddet.

SKAT har henvist til daværende skatteminister Carsten Koch, som under behandlingen af lovforslag L 117 om afgrænsning af tomme selskaber i 1996, har besvaret et spørgsmål om mulighederne for at handle med skattemæssige underskud.

Ministeren har sidst i sin besvarelse præciseret:

"Derimod må det fremhæves, at sigtet med de regler, der blev gennemført i 1987, og som blev skærpet i 1993 og i 1995, primært har været at hindre de ejerskifte, hvor det væsentligste motiv for de nye ejere antages at være udnyttelsen af et skattemæssigt underskud i selskabet snarere end intentioner om fortsættelse af den hidtidige aktivitet i selskabet eller rekonstruktion af den hidtidige aktivitet i selskabet. Reglerne er derfor søgt udformet på en sådan måde, at de ikke udgør hindringer for almindelig erhvervsvirksomhed eller for rekonstruktion af selskaber m.v. der bygger på, at nye aktionærer overtager selskabet m.v."

Fra praksis er henvist til SKM2005.299.LSR, der ikke anses for sammenlignelig med nærværende sag, idet det i sagen – modsat nærværende sag – lægges til grund, at den erhvervsmæssige aktivitet er videreført efter overdragelse.

Endvidere er henvist til SKM2015.289.SR, der heller ikke anses for sammenlignelig med nærværende sag. I sagen havde selskabet således forud for frasalget af den erhvervsmæssige aktivitet erhvervet en erhvervsejendom (bogført værdi 4 mio. kr.) til udlejning. Der havde været en fortsat erhvervsmæssig aktivitet omkring ejendommen.

Det er påpeget, at H1 koncernen tidligere har erhvervet selskaber med fremførbare skattemæssige underskud, idet der heri er indlagt overskudsgivende aktivitet fra andre selskaber i koncernen. Aktiviteten med køb af underskudsselskaber er beskrevet således:

”1992 køber koncernen selskabet G11 ApS. Dette selskab har på overtagelsesdagen en skattemæssig underskudssaldo på 4.710.562 kr. Købesummen er fastsat til egenkapital (300.509 kr.) med tillæg af kurs 9.

2002 køber koncernen selskabet G12 ApS. Dette selskab har på overtagelsesdagen en skattemæssig underskudssaldo på 10.000.000 kr. Egenkapitalen er på 75;000 kr.
Købesummen er fastsat til 225.000 kr. med tillæg af 11% af det fremførte underskud. Betaling for anvendelse af underskuddet foretages i takt med at det udnyttes.

2007 køber koncernen selskabet G13 ApS. Dette selskab har på overtagelsesdagen en skattemæssig underskudssaldo på 73.881.232 kr. Koncernen overdrager aktiviteten med handel med […] til selskabet pr. 01.10.2009 og det tilkøbte skattemæssige underskud udnyttes i indkomstårene 2010 og 2011, hvor der blev genereret skattemæssige overskud på henholdsvis 34.115.781 kr. og 53.005.821 kr. Selskabet skifter samtidig pr. 01.10.2009 navn til H7 A/S

De købte selskaber i 2007 og nu i 2011, er begge erhvervet fra Direktør C, der ejer de 2 sælgerselskaber.”

Under retsmøde i Landsskatteretten udleverede SKAT overdragelsesaftalerne, som blev indgået i forbindelse med selskabets dispositioner. Det blev beskrevet, hvordan dispositionerne udelukkende var begrundet i handel med selskabets underskud og herefter konkluderet, at købet af ejerlejligheden på [beliggenhed] kun var foretaget for at omgå reglerne i dagældende ligningslovs § 15, stk. 7. Under hele forløbet med selskabets handel er der fokuseret på underskuddet, og ejendommen er kun et ”hylster” for omgåelsen.

Udgangspunktet for udlejningsejendomme er, at de vedrører erhvervsmæssig virksomhed, medmindre der er særligt grundlag for at antage andet. Udlejningen skal ses i et samlet hele, og køb af en udlejningsejendom til ca. 650.000 kr. må i denne sammenhæng falde indenfor kategorien ”særligt grundlag”. Lejligheden er således uden økonomisk betydning i nærværende sag. Formålet med lovens tilblivelse er netop at forhindre nærværende problemstilling. SKAT henviste til SKM2007.29.HR […], hvor dispositionerne blev anset for at være uden reelt indhold.

Det er herefter SKATs samlede opfattelse, at betingelserne i dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, 3. pkt. er opfyldt. Selskabets underskud fortabes hermed ved overdragelsen af aktierne i 2011.

Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets skattemæssige underskud ikke fortabes ved overdragelsen af selskabets aktier i 2011.

Det fremgår af ordlyden af bestemmelsen i daværende ligningslovs § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu selskabsskattelovens (SEL) § 12D, stk. 2), at "ved ændring af ejerkredsen som nævnt i stk. 1, 1. Pkt. ... kan underskuddet... ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, hvis selskabet ... 1) på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele ...2) i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved 3) erhvervsmæssig aktivitet".

Ad 1) "På tidspunktet for ændring i ejerforhold"

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (L 139 94/95-1, § 1, nr. 3) at:

"Afgørende for den foreslåede udvidelse af underskudsreglerne er, om selskabet m.v. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele   ... er "tomt " ".

Selskabets aktivitet bestod på tidspunktet for overdragelse, i udlejning af fast ejendom, og det er alene denne udlejningsaktivitet, der skal indgå i vurderingen af, om klager på overdragelsestidspunktet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Der står i cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 om lov om ændring af forskellige skattelove (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse), at:

"Det er... uden betydning for adgangen til at fremføre underskud, om der er indlagt ny aktivitet i selskabet mv. før tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele, og den oprindelige aktivitet samtidig indstilles."

Det er således uden betydning ved bedømmelsen af, om selskabet er "tomt" på tidspunktet for overdragelsen, at selskabet forinden indstillede den hidtidige aktivitet, og i forbindelse hermed solgte de til denne aktivitet tilhørende aktiver. Det er alene selskabets aktivitet på tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele, dvs. udlejningen af erhvervslejligheden, der indgår i bedømmelsen af, om selskabet på overdragelsestidspunktet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervs­ mæssig aktivitet, jf. nedenfor Ad 2 og 3.

Det er således ikke korrekt, når SKAT i deres afgørelse af 22. juli 2015, henviser til SKM2005.299.LSR, hvor Landsskatteretten anerkender, at selskabets aktiviteter ved overdragelsen var forbundet med en ikke uvæsentlig økonomisk risiko, og SKAT i denne forbindelse skriver "det er dog centralt ved denne afgørelse at bemærke, at Landsskatteretten ved bedømmelsen af den økonomiske risiko lægger til grund, at den erhvervsmæssige aktivitet på overdragelsestidspunktet er videreført og, at der fortsat afholdes driftsudgifter til personale og, at direktøren fortsætter efter overdragelsen. Landsskatteretten tillægger således den fortsatte drift afgørende betydning ved bedømmelsen af risikoen, og ville formentlig være kommet til det modsatte resultat, såfremt driften havde været indstillet og selskabet havde været under realisering".

Herved fokuserer SKAT fejlagtigt på realiseringen af den hidtidige aktivitet i selskabet, fremfor at anerkende udlejningen af erhvervslejligheden som en ny særskilt aktivitet.

Ad 3) "Erhvervsmæssig aktivitet"

Det følger af fast praksis, at udlejning af fast ejendom i dansk skatteret skal karakteriseres som en erhvervsmæssig virksomhed, medmindre der er særligt grundlag for andet.

Der er herved bl.a. henvist til afgørelsen SKM2014.732.LSR, hvor udlejning af en garage til en månedlig leje på kr. 400, ansås for udøvelse af erhvervsvirksomhed.

Ved Landsskatterettens kendelse af 31. juli 2007, blev det godkendt, at udlejning af en garage for en årlig lejeindtægt på 6.000 kr. og et årligt overskud på 4.000 kr. før renter og afskrivninger, var erhvervsmæssig virksomhed.

Ligeledes blev det ved bindende svar af 15. november 2007 bekræftet af SKAT, at udlejning af en selvstændig ejendom på 3.524 m2 måtte anses for erhvervsmæssig virksomhed. Det var oplyst, at udlejningsprisen var 2.819 kr. årligt. Spørgeren forventede, at virksomheden årligt gav et overskud på mindst 850 kr.

Det kan herefter konkluderes, at udlejningen af erhvervslejligheden med et investeringsafkast på 7,32% og altså en rentabel drift, utvivlsomt må karakteriseres som erhvervsmæssig virksomhed.

Afkastet på de 7,32 % er opgjort således:

Købspris

650.000

Renovering

170.000

820.000

Årlig leje

85.592

Omkostninger

-25.592

60.000

Afkast i procent herefter 7,32 % (60.000*100%/820.000).

Det fremgår, at huslejen i 2013 blev nedsat til 60.000 kr. pr. år. I klagen er oplyst, at dette har været nødvendigt for at kunne tiltrække lejere. Der har i den relativt korte ejertid således være 5 lejere. Dette har krævet, at selskabet har anvendt løbende ressourcer og omkostninger på eksisterende og potentielle lejere, hvortil kommer risikoen for perioder uden lejeindtægt.

Endvidere fremgår, at selskabet i 2013 modtog regning på 118.000 kr. for selskabets andel af renovering af ejendommens tag.

I ejertiden har der været to vandskader på ejendommen, der har haft en (forsikringsdækket) udbedringsudgift på henholdsvis 380.000 kr. og 275.000 kr.

Ad 2) "i det væsentlige er uden økonomisk risiko"

I bestemmelsens forarbejder (Lov nr. 412 af 14. juni 1995, jf. forarbejderne i FT 1994/95 Tillæg A, sp. 1762), samt i Den Juridiske Vejledning, C.D.2.4.5.2.2, præciseres det:

"Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig".

I cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 om lov om ændring af forskellige skattelove (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse) står:

"Ved et selskab ..., der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås efter Ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., for det første selskaber..., hvor den erhvervsmæssige aktivitet reelt er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet... er så ringe, at det praktisk taget er "tomt"”

"Hvis selskabet ... anses for at have en erhvervsmæssig aktivitet, er det dernæst afgørende for, om der indtræder underskudsbegrænsning, hvorvidt den erhvervsmæssige aktivitet har et sådant omfang, at selskabet herved kan siges i det væsentlige at have en økonomisk risiko ... "

Det afgørende for, om der sker underskudsbegrænsning i forbindelse med overdragelsen af selskabet er herefter, om der er en erhvervsmæssig aktivitet, som kan karakteriseres som "ubetydelig" og/eller så ringe, at det praktisk taget er tomt.

Selskabets udlejningsvirksomhed kan ikke karakteriseres således.

I SKM2005.299.LSR, jf. ovenfor kan det ikke, som det anføres af SKAT, have været afgørende for sagens udfald, at selskabets direktør fortsat var ansat efter overdragelsen, og at det var selskabets oprindelige aktivitet, der blev videreført.

I SKM2015.289.SR, der er direkte sammenlignelig med nærværende sag, lagde Skatterådet vægt på flere kriterier, som alle på tilsvarende vis er opfyldt i nærværende sag.

Selskabets investering og drift af lejligheden giver, jf. ovenfor, et afkast på 7,32%. Ved et sådant afkast påtager man sig samtidig en væsentlig økonomisk risiko. Der er herved henvist til de skiftende lejere, ekstraregning til renovering af tag, vandskader mv.

Den omstændighed, at der i selskabet tidligere har været drevet en anden og mere kapitalkrævende virksomhed, kan ikke tillægges betydning, når det skal vurderes, om den nye erhvervsmæssige aktivitet kan karakteriseres som "ubetydelig". Samtidig er der hverken i lovtekst eller lovbemærkninger grundlag for at indtage en relativ vurdering, hvorefter den erhvervsmæssige virksomhed skal måles i forhold til det skattemæssige underskuds størrelse.

SKAT hævder i sin afgørelse, at risikoen for tab ved salg af erhvervslejligheden må anses som yderst begrænset, bl.a. henset til, at der er tale om en velbeliggende, nyrenoveret lejlighed.

Hvis SKATs argumentation tages for pålydende, indebærer dette, at ingen selskaber, der driver udlejningsvirksomhed med velbeliggende ejendomme, skulle drive erhvervsmæssig virksomhed indeholdende et risikoelement. Dette er i sagens natur ikke holdbart!

Den offentlige ejendomsvurdering, der var på 1.350.000 kr., ligger typisk under markedsværdien på overdragelsestidspunktet. Lejligheden blev imidlertid alene erhvervet til 650.000 kr. Det var ikke muligt på anskaffelsestidspunktet at forudse, om værdien fortsat var nedadgående eller om den ville stabilisere sig. Dette viser med al tydelighed, at der er risiko for tab ved erhvervslejligheder af denne type.

SKAT bemærker i sin afgørelse af 22. juli 2015, side 22, at "selskabets erhvervsmæssige aktiviteter ud fra en isoleret betragtning på tidspunktet den 23. marts 2011 ikke kan anses for at være forbundet med en væsentlig økonomisk risiko ".

Det fremgår af lovbestemmelsen samt dennes forarbejder, jf. ovenfor, at udgangspunktet er, at det skattemæssige underskud bevares, og at adgangen hertil alene afskæres, såfremt det (af SKAT) kan bevises, at selskabet i det væsentlige på overdragelsestidspunktet er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. at selskabets erhvervsaktivitet var ubetydelig.

Under retsmøde i Landsskatteretten gjorde repræsentanten bl.a. gældende, at der i sagen, jf. dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, ikke er tale om et ”tomt” selskab, og henviste bl.a. til at afgrænsningen af ”tomme” selskaber er den samme som i selskabsskattelovens § 33A. Selskabet købte en udlejningsejendom på [beliggenhed], som siden har haft 3 forskellige lejere. Selskabet drev således udlejningsvirksom, se bl.a. SKM2014.732.LSR. Efter repræsentantens opfattelse er der derfor ikke tale om omgåelse. For afgørelsen er underskuddets størrelse uden betydning, ligesom det også er uden betydning, at koncernen tidligere har handlet med underskudsselskaber.

Efter repræsentantens opfattelse påhviler bevisbyrden i sagen SKAT.

Selskabet er herefter samlet af den opfattelse, at der ikke er grundlag for at begrænse adgangen til at fremføre det omhandlede underskud.

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af dagældende ligningslov § 15, stk. 1 (nu selskabsskattelovens § 12, stk. 1), at såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst.

Som en undtagelse hertil fremgår det af dagældende ligningslovs § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12D, stk. 2 og 3), at såfremt mere end 50 % af aktiekapitalen i et selskab, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 8, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i 1. pkt. kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Reglerne i ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., om begrænsningen af adgangen til at foretage underskudsfremførsel i “tomme” selskaber blev indsat ved lov nr. 412 af 14. juni 1995.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, L 139 af 18. januar 1995, at ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder

I nærværende sag skal vurderingen af, om H2 A/S (nu H7 A/S) i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, herefter på tidspunkterne dels for overdragelsen af kapitalandelene i H2 A/S til G2 ApS den 23. marts 2011, dels for videreoverdragelsen heraf til H1 koncernen den 7. juni 2011.

Det må på disse tidspunkter lægges til grund, at selskabets hidtidige aktivitet var ophørt. Spørgsmålet er herefter om den forud for overdragelsen af selskabets aktier erhvervede ejerlejlighed for 650.000 kr. med henblik på udlejning indebærer en sådan erhvervsmæssig aktivitet med deraf følgende økonomisk risiko, at selskabets underskud på i alt 271.095.279 kr. ikke fortabes.
Det fremgår, at selskabet efter erhvervelsen af ejerlejligheden ved købsaftale af 7. oktober 2010 igangsatte en større renovering af lejligheden for i alt 185.352,31 kr. (inkl. moms), som må anses for afsluttet i marts 2011. Af faktura af 31. marts 2011 vedrørende renoveringen fremgår en restbetaling på 168.102,31 kr., der via lån på 170.000 kr. fra K/S G10, som havde G2 ApS som komplementar, blev betalt 13. april 2011. Der blev ikke udarbejdet skriftlig låneaftale mv. Efter videresalget af H2 A/S den 7. juni 2011 til H1 koncernen blev K/S G10’s fordring på selskabet overtaget af selskabets nye moderselskab, H6 ApS.

Ejerlejligheden blev herefter udlejet fra marts 2011 til 22. juli 2011 for netto 60.000 kr. pr. år (momsfrit), dog det første år efter reduktion på 6.000 kr. eller for netto 54.000 kr., og fra 10. november 2011 til august 2012 netto for 90.000 kr. pr. år ekskl. moms, og fra 1. april 2013 og frem netto for 60.000 kr. pr. år ekskl. moms.

Det fremgår, at selskabet i forbindelse med salget af sin oprindelige aktivitet fastholdt sin i august 2010 ansatte direktør med henblik på ved salg af selskabets aktier at opnå de bedst mulige priser for selskabets aktiver, herunder det skattemæssige underskud.

Hovedformålet med selskabets erhvervelse af ejerlejligheden anses herefter for sket med henblik på at indlægge sådan erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, at underskuddet ved salg ikke fortabes.

Når herefter henses dels til at selskabets aktivitet ved udlejningen i forhold til selskabets hidtidige aktivitet er væsentligt reduceret, dels til at aktiviteten ved udlejningen via renoveringen af lejligheden er delvis finansieret ved lån først af koncernselskab til det købende selskab, G2 ApS, og derefter af koncernselskab til H7 A/S, anses selskabet i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, sidste punkt. Den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet må således anses for ubetydelig set i forhold til den hidtidige aktivitet.

SKATs afgørelse stadfæstes herefter.

                                                                                                       

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter