Dato for udgivelse
20 Dec 2018 14:32
Dato for afgørelse
27 Nov 2018 13:54
SKM-nummer
SKM2018.647.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
18-0001446
Dokument type
Afgørelse
Emneord
Erhvervsobligation, virksomhedsordningen, overskudslikviditet, hævning, hæverækkefølge
Resumé

En selvstændig erhvervsdrivende, der drev virksomhed med anvendelse af virksomhedsordningen, kunne anvende overskudslikviditet til placering i en erhvervsobligation, uden at det ville medføre en hævning i hæverækkefølgen.

Reference(r)

Virksomhedsskattelovens § 1, § 1, stk. 2

 

Henvisning

-

Redaktionelle noter

Se tidligere instans (SKM2017.717.SR)


Klagen vedrører et bindende svar i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

”Kan Skatterådet bekræfte, at en selvstændigt erhvervsdrivende, der driver sin virksomhed i virksomhedsordningen, kan placere overskudslikviditet i en erhvervsobligation udstedt af spørger (debitor) uden at det vil medføre en hævning i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5?”

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med et ”nej”.

Landsskatteretten ændrer Skatterådets afgørelse og besvarer spørgsmålet med ”ja”.

Faktiske oplysninger
Selskabet, H1 A/S, indgår i H1-koncernen som et 100 pct. ejet datterselskab. Selskabet ønsker at udbyde et nyt investeringsprodukt i form af erhvervsobligationer. I første omgang vil der blive udstedt en obligationsserie ”H1 A/S, Obligationsserie 1”.

Obligationsserien udstedes med henblik på at finansiere et af spørgers […]projekter. Som led i finansieringen af projektet vil låneprovenuet fra obligationerne blive videreudlånt fra spørger til et af spørger 100 pct. ejet datterselskab (”Holdingselskabet”). Holdingselskabet videreudlåner, mod sekundær pant i [projektets anlæg], provenuet til et 100 pct. ejet projektselskab (”Projektselskabet”), som er den direkte ejer af […]anlægget, og som forestår den daglige drift i forbindelse med projektet.

I serien udstedes der obligationer for nom. 25.000.000 DKK. Obligationerne vil få en løbetid på 6 år. Obligationerne udstedes som stående lån til kurs 100 – og skal indfries til kurs 100 pr. 31.8. 2023. Obligationerne vil ikke blive inddelt i forskellige obligationsklasser. Obligationerne vil blive udstedt med pant i spørgers kapitalandele.

Obligationerne vil blive forrentet med en fast rente på 5 pct. p.a. Renten tilskrives én gang årligt.

Obligationerne vil ikke blive optaget til handel på et reguleret marked. Obligationerne vil blive påført en negotiabilitetsklausul, og der gælder ingen begrænsning i obligationernes omsættelighed i Danmark. Obligationerne vil blive registreret i Værdipapircentralen.

Obligationerne henvender sig både til fysiske personer og selskaber. Der vil blive stillet krav om en minimumsinvestering på 750.000 kr.

Af tegningsaftalen fremgår blandt andet følgende tekst:

”UNDERTEGNEDE, H1 A/S, CVR nr. […] erkender herved at være skyldig til [____________________] eller ordre. Det skyldige beløb andrager [____________________] DKK, skriver kroner [____________________].”

”H1 A/S, Obligationsserie 1” indeholder en standardiseret tekst, og at der gælder fælles vilkår for samtlige af de udstedte obligationer, jf. Vilkårsaftalen.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har tiltrådt SKATs indstilling og begrundelse, som har besvaret spørgsmålet med et ”nej”.

SKAT har begrundet afgørelsen med følgende:

”Begrundelse
Alene erhvervsmæssige aktiver kan indgå i virksomhedsordningen. Dette fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1 og § 1, stk. 3 modsætningsvis samt af lovens forarbejder. Se også SKM2013.505.HR.

Foretages der for virksomhedsmidler investering i et finansielt aktiv, der ikke kan være i ordningen, betragtes dette som en hævning i ordningen med et beløb svarende til investeringen efter hæverækkefølgen i § 5.

Der spørges til, om overskudslikviditet i virksomhedsordningen kan placeres i virksomhedsobligationer, udstedt som led i en serie på nominelt 25 mio. kr., med et minimumstegningsbeløb på 750.000 kr. pr. obligation. Obligationerne er registreret i værdipapircentralen. Obligationerne vil ikke blive optaget til handel på et reguleret marked.

En obligation er et gældsbrev, der fremtræder som led i en sammenhørende udgivelse af et større antal gældsbreve med fælles tekst, jf. herom nedenfor.

Grundlæggende er der således tale om et udlån af penge fra virksomhedsordningen (et pengeudlån) imod modtagelse af et gældsbrev som dokumentation for den ved udlånet opståede fordring.

Forarbejderne til virksomhedsskatteloven (L 107 1985/86, Skatteministerens besvarelse af spørgsmål 49 og 89,) nævner da også obligationer i konteksten ”udlån” fra virksomhedsordningen.

Højesteret fandt ved SKM2013.505.HR, at udlån fra en lægevirksomhed drevet under anvendelse af virksomhedsordningen til et af virksomhedens indehaver ejet anpartsselskab, måtte anses for en hævning i virksomhedsordningen.

Højesteret udtalte, at spørgsmålet, om et lån måtte anses for overførsel af værdier til den skattepligtige var omtalt i forarbejderne (L 107 1985/86, Skatteministerens besvarelse af spørgsmål 89, red.). Heraf fremgik, at virksomheden kunne yde lån, der havde erhvervsmæssig karakter, uden at dette ville blive anset for overførsel af værdier til den skattepligtige. Virksomheden kunne således give kredit til personer, som havde en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kunne endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv. Hvis den skattepligtige derimod finansierede privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, var der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til virksomhedsskattelovens § 5.

Højesteret fandt, at de ydede lån ikke havde erhvervsmæssig karakter. Der var derimod tale om, at indehaveren af virksomhedsordningen finansierede privat långivning, idet han, uden at det havde tilknytning til lægevirksomhedens aktiviteter, hævede beløb i virksomheden.

Skatterådet fandt ved SKM2016.15.SR og SKM2015.719.SR at investering i pantebreve med sikkerhed i fast ejendom og udlån til virksomheder via en crowdfunding model ikke kunne ske under anvendelse af overskudslikviditet i virksomhedsordningen, uden at det måtte anses som en hævning. Rådet henviste til SKM2013.505.HR.

Det er SKATs opfattelse, at anbringelse af overskudslikviditet i de nærmere angivne virksomhedsobligationer vil indebære en hævning i virksomhedsordningen, da det til grund for modtagelse af obligationerne liggende udlån ikke kan anses foretaget i tilknytning til den inden for virksomhedsordningen drevne aktivet, jf. SKM2013.505.HR.

Set fra virksomhedsordningens side gør det ikke i sig selv en afgørende forskel, om gældsbrevet er led i en serie af ensartede gældsbreve med fælles (standardiseret) tekst eller ej.

Der er i øvrigt ikke noget til hinder for, at én og samme person erhverver samtlige obligationer, således at der alene består et låneforhold imellem én kreditor og én debitor.

Nærværende obligationer er omsættelige, dematerialiserede og registreret i værdipapircentralen (VP Securities). At en fordring/en obligation er dematerialiseret vil sige, at dokumentationen af de rettigheder, som værdipapiret bærer, sker ved elektronisk registrering. Værdipapiret findes ikke i papirform. Se hertil bemærkningerne til § 59 i ”Værdipapirhandelsloven med kommentarer” (13. udgave, 2017).

Det følger af værdipapirhandelsloven og Bekendtgørelse om registrering af fondsaktiver i en værdipapircentral (bekendtgørelse. nr. 819/2013), at udstedelse af omsættelige (overdragelige) dematerialiserede værdipapirer som fondsaktiver skal registreres i værdipapircentralen, og at værdipapircentralen selv fastsætter regler om, hvilke værdipapirer, der kan optages til registrering som fondsaktiver.

Værdipapircentralen har bestemt, at alle omsættelige dematerialiserede værdipapirer, omfattende bl.a. virksomhedsobligationer, kan registreres i værdipapircentralen uden begrænsninger bl.a. med hensyn til antal (VP Rule Book, Part 3).

Det gør efter SKATs opfattelse ikke nogen afgørende forskel, om obligationen er dematerialiseret, omsættelig og registreret i værdipapircentralen eller ej.

Skatteministeren tilkendegav under behandlingen af forslaget til virksomhedsskatteloven (L 107 1985, besvarelse af spørgsmål 89), at virksomheden kan placere ledig kapital i bl.a. ”obligationer”.

Obligation forstås normalt synonymt med massegældsbrev, jf. de af spørger angivne henvisninger og Skatterådets bemærkninger i SKM2008.786.SR.

Ved massegældsbreve forstås i henhold til gældsbrevslovens (lovbekendtgørelse nr. 669 af 23. september 1986) § 4, stk. 2, ”gældsbreve, der fremtræder som led i en sammenhørende udgivelse af et større antal gældsbreve med fælles tekst.”

Uanset om de sagen vedrørende erhvervsobligationer i gældsbrevslovens forstand måtte siges at udgøre massegældsbreve (obligationer), så gør dette – efter SKATs opfattelse – dog ikke i sig selv, at aktivet kan være i virksomhedsordningen.

Skatteministerens udtalelse er således ikke sket under henvisning til gældsbrevsloven, og skal derfor ikke nødvendigvis forstås med direkte reference hertil.

Skatteministerens bemærkning kan i øvrigt ikke forstås løsrevet fra sin historiske kontekst, hvorved bemærkes, at markedet for virksomhedsobligationer var af underordnet betydning i 1986.

Samtidig forholder det sig således, at andre - almindelige - udlån, ikke kan være (og ikke har kunnet være) i virksomhedsordningen, jf. bemærkningerne ovenfor.

Henset til ovenstående, samt til konteksten i ministersvaret (”bankindskud og obligationer”) må det efter SKATs opfattelse være et krav, at de pågældende obligationer er relativt likvide og genstand for almindelig omsætning.

Se hertil Skatterådets bemærkning i SKM2016.15.SR, hvor Skatterådet bemærkede, at udlånet (pantebrevene) ikke kunne sidestilles med de af Skatteministeren ved besvarelsen af spørgsmål 49 og 89 nævnte (dvs. bankindskud og obligationer) ”sædvanlige, særligt likvide og sikre anbringelsesformer for ledig kapital”. Se en tilsvarende bemærkning i SKM2015.719.SR.

I førstnævnte sag bemærkede rådet endvidere, at ”Disse værdipapirer [pantebreve, red.] [historisk, red.] var genstand for almindelig omsætning, og havde således betydelige fællestræk med obligationer. Det var derfor naturligt at pantebreve med disse karaktertræk [historisk, red.] kunne indgå i virksomhedordningen.”

I tilknytning til høringssvaret skal i denne forbindelse bemærkes, at ovenstående er en retvisende gengivelse af de pågældende afgørelser.

Der er i nærværende sag tale om maksimalt 33 obligationer inden for en serie. Obligationerne vil ikke blive optaget til handel på reguleret marked.

En investering i disse obligationer kan derfor ikke karakteriseres som en sædvanlig, likvid og sikker anbringelsesform for ledig kapital. Obligationerne dækker i realiteten over et illikvidt udlån til selskabet H1 A/S. Dette uanset repræsentantens bemærkninger om, at serien er fuldtegnet, og at man har måttet afvise personer, der ønskede at investere.

Efter SKATs opfattelse opfylder obligationerne – af ovenanførte årsager – ikke betingelserne for at kunne indgå i virksomhedsordningen.

Spørger har til støtte for sit synspunkt henvist til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt., hvoraf bl.a. fremgår, at uforrentede obligationer og præmieobligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen.

Det er anført, at det, hvis bestemmelsen sammenholdes med Skatteministerens besvarelse af spørgsmål 49 og 89 (L107 1985/86), bør være muligt at placere overskudslikviditet i alle andre typer obligationer, end dem, der direkte er undtaget.

Under henvisning til SKM2008.786.SR gøres det gældende, at bestemmelsen i praksis også er fortolket på denne måde.

SKAT skal hertil for det første bemærke, at alene erhvervsmæssige aktiver kan indgå i virksomhedsordningen, jf. ovenfor.

Der kan efter SKATs opfattelse ikke foretages en modsætningsslutning fra en undtagelsesbestemmelse, som gjort af spørger.

Ved SKM2008.786.SR blev Skatterådet anmode om at vurdere, om en uforrentet indlånskonto, hvor afkastet blev reguleret i forhold til en valutakurs, og som derfor blev beskattet efter dagældende bestemmelse i kursgevinstlovens § 16 om fordringer i fremmed valuta, kunne indgå i virksomhedsordningen.

Skatterådet fandt, at indlånskontoen ikke kunne anses som en indeksobligation eller en uforrentet obligation, jf. undtagelsesbestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt., og at indlånskontoen derfor kunne indgå i virksomhedsordningen.

Afgørelsen må forstås i denne kontekst, og kan, efter SKATs opfattelse, ikke udstrækkes til at gælde andre aktivtyper, konkret nærværende sags udlån.

Spørger har i sit høringssvar endvidere henvist til SKM2014.711.SR. Det anføres, at afgørelsen ikke stiller krav om sædvanlighed, likviditet og sikkerhed. Afgørelsen stiller som eneste betingelse, at værdipapirerne er forrentet.

Skatterådet bekræftede ved SKM2014.711.SR, at nærmere specificerede ”hybride” produkter, udstedt af finansielle institutioner (eller selskaber kontrolleret af finansielle institutioner) med henblik på at forbedre disse institutioners kapitalgrundlag i henhold til – gældende eller forventede – nationale regler og/eller EU-regler - kunne indgå i virksomhedsordningen. Det blev stillet som betingelse, at de pågældende værdipapirer var forrentet. Der var ikke oplyst nærmere om bl.a. likviditet vedrørende de pågældende værdipapirer.

Afgørelsen indeholder ikke noget generelt udsagn – hverken direkte eller forudsætningsvis -  om, at obligationer, blot de obligationsretligt kan karakteriseres som sådanne, kan indgå i virksomhedsordningen. Afgørelsen etablerer derfor ikke en sådan praksis.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Nej”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder indstillingen med den anførte begrundelse.

(…).”

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at spørgsmålet skal besvares med et ”ja”.

Klagerens repræsentant har begrundet påstanden med følgende:

”(…)

3. Vores bemærkninger til det bindende svar
Som det måske fremgår må Skatterådet gennem en række "krumspring" for at nå i mål med sit forehavende.

Ved afgørelsen foretager Skatterådet en indskrænkende fortolkning af "obligationsbegrebet". Skatterådet finder herefter, at en investering i obligationer med midler fra virksomhedsordningen alene kan finde sted såfremt den pågældende obligationsinvestering kan karakteriseret som en sædvanlig, likvid og sikker anbringelsesform.

I forhold til den konkrete sag, anfører Skatterådet, at der maksimalt vil blive udstedt 33 obligationer i den af H1 A/S udbudte obligationsserie 1, og under hensyn til at obligationerne ikke vil blive optaget til handel på et reguleret marked - finder Skatterådet at obligationen i realiteten dækker over et illikvidt og usikkert udlån til H1 A/S. Som konsekvens heraf finder SKAT ikke, at obligationen kan placeres i virksomhedsordningen.

Skatterådet finder støtte for sin indskrænkende fortolkning i en række forskellige afgørelser - indledningsvis i Højesterets afgørelse optrykt i SKM2013.505.HR. Sagen drejer sig om et udlån fra en lægevirksomhed i virksomhedsordningen. Udlånet var sket til et anpartsselskab, der var ejet 100 pct. af virksomhedsindehaveren. I sagen var det spørgsmålet om udlånet reelt var båret af virksomhedsindehaverens / hovedaktionærens private interesser.

I præmisserne anførte Højesteret:
"X drev i 2001 og 2002 lægevirksomhed under virksomhedsordningen i henhold til virksomhedsskatteloven. Fra lægevirksomheden blev der i 2001 og 2002 ydet lån på henholdsvis 400.000 kr. og 113.000 kr. til et anpartsselskab, G1 ApS, som X var 100 % ejer af. Anpartsselskabets aktiviteter bestod primært i handel med aktier for lånte midler. Skattemyndighederne har anset de nævnte beløb for overført til X personligt som opsparet overskud i henhold til virksomhedsskattelovens § 5 og har som følge heraf bl.a. forøget hans personlige indkomst med 400.000 kr. i 2001 og 113.000 kr. i 2002. Sagen angår, om skattemyndighederne har været berettiget hertil.

I virksomhedsskattelovens § 5 er rækkefølgen for »overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige« fastsat. Det er ikke i lovteksten nærmere angivet, hvornår der er tale om

»overførsel af værdier til den skattepligtige« i bestemmelsens forstand, men spørgsmålet, om et lån må anses for overførsel af værdier til den skattepligtige, er omtalt i forarbejderne til loven. Heraf fremgår, at virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv. Hvis den skattepligtige derimod finansierer privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, er der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til lovens § 5 (vores fremhævelse og understregning).

Højesteret finder, at de lån, som blev ydet til G1 ApS, ikke havde erhvervsmæssig karakter. Der var derimod tale om, at X finansierede privat långivning (vores fremhævelse og understregning), idet han, uden at det havde tilknytning til lægevirksomhedens aktiviteter, hævede beløb i virksomheden. Herved skete der »overførsel af værdier« fra virksomheden »til den skattepligtige« som nævnt i virksomhedsskattelovens § 5.

Højesteret tiltræder, at det ikke er godtgjort, at der foreligger en administrativ praksis, som udelukker ændring af Xs indkomstansættelse.

Højesteret stadfæster herefter dommen."

Som det fremgår anførte Højesteret, at udlånet til hovedaktionærselskabet skulle kvalificeres som privat långivning fra virksomhedsindehaveren / hovedaktionæren, hvorfor udlånet medførte en hævning i hæverækkefølgen.

Vi er enige i Højesterets præmisser og resultat. Det interessante ved Højesterets præmisser er imidlertid, at Højesteret nærmest ordret gengiver forarbejderne til loven - herunder at en virksomhed naturligvis kan placere ledig kapital i obligationer - uden at det medfører en hævning i hæverækkefølgen. Vi kan ikke udlægge præmisserne anderledes, end at Højesteret (i modsætning til Skatterådet) forholder sig helt loyalt i forhold til lovens forarbejder. Som led heri sondrer Højesteret (ligesom os) skarpt mellem at yde private udlån fra virksomhedsordningen - set i forhold til placering af virksomhedens overskudslikviditet i obligationer og som bankindskud.

Skatterådet opererer - i modstrid med Højesteret - ikke med samme begrebsmæssige sondring. I SKATs indstilling anføres det således:

"En obligation er et gældsbrev, der fremtræder som led i en sammenhørende udgivelse af et større antal gældsbreve med fælles tekst, jf. herom nedenfor.

Grundlæggende er der således tale om et udlån af penge fra virksomhedsordningen (et pengeudlån) (vores fremhævelse) imod modtagelse af et qældsbrev som dokumentation for den ved udlånet opståede fordring."

Som det fremgår mener Skatterådet øjensynligt, at en investering i en obligation med virksomhedsmidler helt grundlæggende er det samme som, at foretage et udlån af penge fra virksomhedsordningen.

Vi er begrebsmæssigt meget uenige i med Skatterådet i dette synspunkt. Begrebsmæssigt foretager man en investering i obligationer - og placerer penge på en indlånskonto i et pengeinstitut. Man foretager ikke et udlån til en obligationskreditor - lige så lidt som man foretager et udlån til et pengeinstitut, når man sætter penge ind på sin indlånskonto. Skatterådet begrebsdannelse i nærværende sag, er således i åbenbar modstrid med almindelig sprogbrug og tillige i strid med Højesterets præmisser i SKM2013.505.HR.

I forhold til den konkrete sag er der således begrebsmæssigt ikke tale om, at en virksomhedsindehaver foretager et udlån til H1 A/S - men derimod om at en virksomhedsindehaver med virksomhedsmidler investerer i en obligation udstedt af professionel og uafhængig udbyder af erhvervsobligationer.

Skatterådet finder støtte for det bindende svar med henvisning til SKM2016.15.SR og SKM2015.719.SR. Det er således indledningsvis værd at fremhæve, at Skatterådet primært finder støtte for sit bindende svar af 28. november 2017 i sin egen praksis. Det virker noget påfaldende.

Vi vil i det følgende analyserer SKM2016.15.SR og SKM2015.719.SR. Vi vil i den forbindelse ikke tage stilling til, om vi er enige i den retsstilling, der kom til udtryk ved de to afgørelser. Vi skal dog påpege, at de to afgørelse på ingen måde understøtter Skatterådets bindende svar i nærværende sag - nærmest tværtimod.

I SKM2015.719.SR påtænkte en virksomhedsindehaver at udlåne midler fra sin virksomhedsordning via et online-låneformidlingssystem der fungerer efter en crowd lending model. Det var i sagen spørgsmålet om udlånet kunne ske med midler fra virksomhedsordningen.

Skatterådet fandt at udlånet ville medføre en hævning i hæverækkefølgen. Til støtte herfor anførte SKAT/ Skatterådet bl.a. (se indstillingen til spørgsmål 3):

"Det bemærkes endvidere, at udlånet ikke er at sidestille (vores fremhævelse og understregning) med de af Skatteministeren under behandling af L 107, som svar på spørgsmål 89 til Skatte- og Afgiftsudvalget, nævnte særligt likvide og sikre anbringelsesformer, i form af bankindskud og obligationer (vores fremhævelse og understregning) (massegældsbreve) for ledig kapital."

Som det fremgår finder Skatterådet støtte for det i sagen afgivne bindende svar ved en henvisning til lovens forarbejder. Vi skal imidlertid fremhæve, at der ikke er tale om en loyal henvisning til lovens forarbejder. Skatterådet indsniger således en lille "selvopfundet" tilføjelse til lovbemærkningerne. I forarbejderne udtaler Skatteministeren således helt objektivt, at en virksomhed kan placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v. - uden at det medfører en hævning i hæverækkefølgen. Der er således tale om en juridisk nydannelse - som ikke finder støtte i lovens forarbejder - når Skatterådet i SKM2015.719.SR - tilføjer, at bankindskud og obligationsinvesteringer er karakteriseret ved, at være "særliqt likvide oq sikre anbrinqelsesformer". Denne tilføjelse finder ikke støtte i Skatteministerens oprindelige svar - der er med andre ord tale om en subjektiv meningstilkendegivelse som må stå for Skatterådets egen regning.

Skatterådet kører videre i samme spor i SKM2016.15.SR. Sagen omhandler en investering i en "særlig pantebrevstype". Skatterådet fastslog efter en konkret vurdering, at investeringen ville medføre en hævning i hæverækkefølgen. Til støtte herfor anførte SKAT/ Skatterådet bl.a. (se indstillingen til spørgsmål 1):

"Det bemærkes herved, at udlånet (pantebrevsinvesteringen; vores bemærkning) ikke er at sidestille med de af Skatteministeren, under behandling af L 107, som svar på spørgsmål 89 til Skotte- og Afgiftsudvalget, nævnte sædvanlige, særligt likvide og sikre anbringelsesformer for ledig kapital (bankindskud og obligationer (massegældsbreve))."

Som det fremgår anfører Skatterådet igen, at der skal være tale om "særligt likvide og sikre anbringelsesformer" for ledig kapital i form af bankindskud og obligationer. Og vi skal gentage, at denne tilføjelse finder ikke støtte i Skatteministerens oprindelige svar - ligesom "postulatet" naturligvis ikke bliver mere rigtigt af at blive gentaget flere gange.

I den konkrete afgørelse tiltræder Skatterådet følgende indstilling fra SKAT: "Skatteministerens bemærkning kan i øvrigt ikke forstås løsrevet fra sin historiske kontekst, hvorved bemærkes, at markedet for virksomhedsobligationer var af underordnet betydning i 1986.

Samtidig forholder det sig således, at andre - almindelige - udlån, ikke kan være (og ikke har kunnet være) i virksomhedsordningen, jf. bemærkningerne ovenfor.

Henset til ovenstående, samt til konteksten i ministersvaret ("bankindskud og obligationer") må det efter SKATs opfattelse være et krav, at de pågældende obligationer er relativt likvide og genstand for almindelig omsætning (vores fremhævelse)."

Som det fremgår finder Skatterådet, at nærværende sag skal ses i en historisk kontekst - herunder ses i lyset af, at markedet for virksomhedsobligationer var af underordnet betydning i 1986. Som konsekvens heraf må det efter Skatterådets opfattelse være et krav, at de pågældende erhvervsobligationer er "relativt likvide og genstand for almindelig omsætning."

Vi har ikke indblik i, om markedet for virksomhedsobligationer var af underordnet betydning i 1986 som anført af Skatterådet. Vi må imidlertid konstatere at Skatterådet bindende svar i nærværende sag, fremstår i åbenbart modstrid med lovens forarbejder. I forarbejderne konstaterer Skatteministeren således helt nøgternt og objektivt, at en virksomhed kan placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v. - uden at det medfører en hævning i hæverækkefølgen. Skatteministeren har således aldrig opstillet det som et yderligere krav, at de pågældende obligationer skal være likvide og genstand for almindelig omsætning. Det er alt sammen noget som Skatterådet har fundet på hen af vejen.

Vi forstår ganske simpelt ikke Skatterådets mission i nærværende sag. Vi har i forlængelse heraf lidt svært ved at gennemskue /afgrænse, hvilke investeringer - udover investeringen i H1 obligationer - det er Skatterådet forsøger at ramme.

Vi skal i forlængelse heraf gøre gældende, at vi syntes at det er ærgerligt, at Skatterådet skaber juridisk usikkerhed på et område, som tidligere ikke gav anledning til problemer.

Endvidere deler vi ikke SKATs opfattelse af, at de af H1 A/S udstedte erhvervsobligationer udgør et særligt illikvidt eller usikkert udlån.

Obligationerne er således frit omsættelige i hele løbetiden. Herved adskiller de sig således ikke fra andre obligationer, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked. Vi kan supplerende oplyse, at den i sagen omhandlende Obligationsserie 1 blev fuldtegnet på rekordtid, og at H1 A/S desværre har måttet afvise flere potentielle obligationsinvestorer. Set i lyset heraf vurderes mulighederne for at afstå obligationerne i løbetiden som overordentligt gode.

Desuden kan vi ikke følge SKAT's synspunkt om, at obligationerne er meget usikre. Vi skal i den forbindelse bemærke, at H1 A/S til sikkerhed for betaling af hovedstol og renter har stillet pant i aktierne i det 100 pct. ejede obligationsselskab, der har fået låneprovenuet stillet til rådighed, jf. punkt 2.19 i "Vilkårsaftale for obligationsserie 1 - 2017". Obligationsselskabet - og derved indirekte obligationsejerne - opnår på sin side sikkerhed i […], der er kendetegnet ved et stabilt og forudsigeligt cash-flow. I det lys fremstår investeringen betydelig mere sikker end andre (typiske) erhvervsobligationer.

Al investering er forbundet med en risiko. Selv investering i statsobligationer - tænk f.eks. på græske statsobligationer, der som følge af finanskrisen blev til "junk-bands"! Opsummering Hvis vi skal opsummere retstillingen på området, så kan aktier, uforrentede obligationer og præmieobligationer aldrig indgå i virksomhedsordningen (medmindre virksomhedsindehaveren helt undtagelsesvist driver næring med sådanne aktiver), jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt.

Herudover er det ikke muligt at indskyde private aktiver i virksomheden. Der sondres i den forbindelse mellem:

  • at yde lån fra virksomheden - set i forhold til
  • placering af virksomhedens ledige kapital

Hvis et udlån reelt er motiveret af virksomhedsindehaverens private interesser, vil lånet utvivlsomt medføre en hævning i hæverækkefølgen. Lånet / tilgodehavendet anses med andre ord som et privat aktiv i dette tilfælde. Se hertil Højesterets præmisser i SKM2013.505.HR.

I modsætning hertil er det altid muligt, at placere virksomhedens overskudslikviditet på en indlånskonto i et pengeinstitut - og tilsvarende er det muligt at placere virksomhedens overskudslikviditet i obligationer (dog ikke i uforrentede obligationer og præmieobligationer, jf. ovenfor), uden at det medfører en hævning i hæverækkefølgen.

Udover den manglende mulighed for at investere i uforrentede obligationer og præmieobligationer gælder ingen begrænsninger i hvilke typer obligationer, der kan investeres i - herunder om obligationerne skal være noterede eller unoterede. Desuden fremstår det som uden betydning, hvem der er debitor på obligationen - herunder om det er staten (statsobligation), et realkreditinstitut (realkreditobligation) eller en erhvervsvirksomhed (erhvervsobligation).

H1 A/S er en professionel og uafhængig udbyder af erhvervsobligationer. I forhold til den konkrete sag kan der derfor ikke herske nogen tvivl om, at en virksomhedsindehaver med virksomhedsmidler kan investerer i en obligation udstedt af H1 A/S. Vi skal derfor på det kraftigste anmode Landsskatteretten om, at besvare det i sagen stillede spørgsmål "JA" - og i forlængelse heraf gøre gældende, at Skatterådets bindende svar er udtryk for en uhørt juridisk skærpelse af praksis på området - en skærpelse der fremstår i åbenbar modstrid med lovens forarbejder og intention.

(…).”
Skattestyrelsen har i deres erklæring til Skatteankestyrelsens indstilling, anført følgende:

”(…)

Idet der i øvrigt henvises til SKATs indstilling i den påklagede afgørelse, hermed visse opsummerende og supplerende bemærkninger.

Alene erhvervsmæssige aktiver kan indgå i virksomhedsordningen
Det overordnede synspunkt bag virksomhedsskatteloven er at alene erhvervsmæssige aktiver kan indgå i virksomhedsordningen.

Reglen fremgår af VSL § 1, stk. 1 og § 1, stk. 3 modsætningsvis samt af lovens forarbejder.

Synspunktet kan genfindes i domspraksis og af praksis for landsskatteretten. Dette er ikke bestridt af H1, så vidt ses.

Fra domspraksis kan bl.a. henvises til SKM2013.505.HR.

Fra landsskatterettens praksis kan f.eks. henvises til SKM2010.98.LSR, hvor landsskatteretten skriver, at,

”Det følger af virksomhedsskattelovens § l og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke-erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages.”

Dette overordnede udgangspunkt indgår ikke i landsskatterettens vurdering i den aktuelle kontorindstilling.

Hvis man har ændret synspunkt i forhold til 2010-afgørelsen, bør det fremgå af kontorindstillingen.

Der er tale om et udlån af penge
I nærværende sag blev Skatterådet blev spurgt til, om en person, der driver virksomhed under anvendelse af virksomhedsordningen kan placere overskudslikviditet i en virksomhedsobligation som ovenfor beskrevet.

Obligationer, herunder virksomhedsobligationer, er blot er en serie af ensartede gældsbreve. På samme vis som enkeltstående, individuelle, gældsbreve tjener obligationen som dokumentation for fordringen og indholdet heraf.

Der er altså fra virksomhedsordningens side tale om et sædvanligt udlån af penge som anlægsinvestering, dvs. uden for næringsvirksomhed (finansieringsnæring), imod modtagelse af et gældsbrev.

Den ledende dom på området for udlån er SKM2013.505.HR.

Højesteret fandt, at udlån fra en lægevirksomhed drevet under anvendelse af virksomhedsordningen til et af virksomhedens indehaver ejet anpartsselskab måtte anses for en hævning i virksomhedsordningen. Begrundelsen var, at lånet ikke havde erhvervsmæssig karakter. Lånet var ikke erhvervsmæssigt, fordi det ikke havde tilknytning til lægevirksomhedens aktivitet.

På samme vis som i højesteretsdommen, er det ydede lån i nærværende sag ydet ganske uden tilknytning til den inden for rammerne af virksomhedsordningen drevne aktivitet.

Det bemærkes, at som højesterets præmisser er formuleret, har interessefællesskabet imellem indehaveren af den under anvendelse af virksomhedsordningen drevne aktivitet og det låntagende selskab ikke været tillagt betydning. Se hertil også nævnte SKM2010.96.LSR, hvor et udlån til en ikke interesseforbundet part blev anset for en hævning.

Det er i øvrigt ikke afgørende, om udlånet er sket på markedsvilkår (eller over). Se SKM2006.555.LSR og SKM2010.96.LSR.

Gælder der noget særligt for udlån imod modtagelse af ét i en serie af gældsbreve

Virksomhedsskatteloven synes ikke at skelne imellem udlån imod modtagelse af et individuelt gældsbrev og udlån imod modtagelse af et gældsbrev, der er udstedt som led i en serie.

Er der tale om gældsbreve, der fremtræder som led i en sammenhørende udgivelse af et større antal gældsbreve, er der i civilretlig forstand tale om et massegældsbrev (en obligation).

Massegældsbreve er omtalt i gældsbrevslovens § 4:

”§ 4. Ved gældsbreve, der er udstedt til ihændehaveren, skal betaling dog ske i skyldnerens forretningslokale, når ikke andet er aftalt.
Stk. 2. Samme regel anvendes på gældsbreve, der fremtræder som led i en sammenhørende udgivelse af et større antal gældsbreve med fælles tekst (massegældsbreve), eller som i anledning af indlån udstedes af banker eller andre, hvis virksomhed omfatter modtagelse af indlån.”

Det er ikke, særligt med hensyn til antallet, nærmere defineret, hvornår der er tale om en obligation (et massegældsbrev). Det er næppe – hverken civil- eller skatteretligt - afgørende, om gældsbrevet betegner sig obligation eller ej.

Det må derfor også anses uafklaret, om de gældsbreve, der udstedes af H1 kvalificerer til betegnelsen obligation (maksimalt 33 stk.).

Gældsbrevsloven indeholder i kapitel 5 og kapitel 6 særlige regler om henholdsvis notering af massegældsbreve og forældelse af massegældsbreve.

De pågældende bestemmelser synes ikke af synderlig relevans i en skatteretlig kontekst. Der er i øvrigt ikke knyttet særlige civilretlige retsvirkninger til det forhold, at der er tale om en obligation.

Der er vel heller ikke inden for virksomhedsskatteloven (skattemæssigt) i udgangspunktet særlige reale grunde til at behandle et udlån imod modtagelse af en obligation (eller ét gældsbrev af flere udstedt som led i en serie) anderledes end et udlån imod modtagelse af et enkeltstående, individuelt gældsbrev.

I udgangspunktet kan det fra virksomhedsordningens perspektiv næppe være afgørende, om et gældsbrev er led i en serie eller ej.

Det kan derfor ikke være afgørende, om et lån på 1 mio. kr. optages ved udstedelse af 10 obligationer á 100 t.kr. (eller 3 á 300 t.kr. eller 33 á 33 t.kr.) – der eventuelt erhverves af den samme kreditor – eller om selvsamme finansieringsbehov løses ved udstedelse af et enkeltstående gældsbrev til en enkelt kreditor, eller kreditorer i fællesskab (sameje).

Det ville også åbne for store omgåelsesmuligheder.

Det afgørende er fortsat, om udlånet sker som led i den sædvanlige, løbende drift af erhvervsvirksomheden eller om dette ikke er tilfældet.

Det afgørende må i den konkrete sammenhæng være, om pengeudlånet har karakter af en driftsmæssigt betinget normal og naturlig midlertidig anbringelse af overskydende likviditet for en virksomhed af en given karakter – på samme måde som køb af en post realkreditobligationer eller et indskud på en bankkonto.

Skatteministeren tilkendegav under behandlingen af forslaget til virksomhedsskatteloven (L 107 1985, besvarelse af spørgsmål 89), at virksomheden kan placere ledig kapital i bl.a. ”obligationer”.

Uanset om de sagen vedrørende erhvervsobligationer i gældsbrevslovens forstand måtte udgøre obligationer (massegældsbreve), så gør dette dog ikke i sig selv, at aktivet kan være i virksomhedsordningen:

  • Skatteministerens udtalelse er ikke sket under henvisning til gældsbrevsloven og skal ikke forstås med direkte reference hertil
  • Ministersvaret skal forstås i sin historiske kontekst, hvorved bemærkes, at der på daværende tidspunkt alene var et marked for statsobligationer og realkreditobligationer.
    Samtidig forholder det sig således, at andre – ”almindelige” udlån ikke kan være (og ikke har kunnet være) i virksomhedsordningen, jf. herved også bemærkningerne ovenfor.

Henset til ovenstående samt ministersvaret, må det afgørende herefter være, at de pågældende obligationer er relativt likvide og genstand for almindelig omsætning.

I den konkrete sag er der tale om maksimalt 33 obligationer inden for en serie. Obligationerne vil ikke blive optaget til handel på et reguleret marked.

En investering i disse obligationer kan derfor ikke karakteriseres som en sædvanlig og likvid anbringelsesform for ledig kapital. Obligationerne dækker i realiteten over et illikvidt udlån til selskabet H1.

Øvrige bemærkninger til kontorindstillingens synspunkter
Det bemærkes indledningsvis, at Skatteankestyrelsen i sin vurdering tilsyneladende ikke har inddraget det i domspraksis og landsskatterettens praksis anerkendte synspunkt, hvorefter alene erhvervsmæssige aktiver kan indgå i virksomhedsordningen, jf. ovenfor.

Skatteankestyrelsen skriver i sin kontorindstilling følgende:

 ”Henset til Skatteministeriets svar på spørgsmål 89, og det forhold, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, positivt omtaler, at uforrentede obligationer ikke kan være i virksomhedsordningen, må det ud fra en almindelig sproglig forståelse lægges til grund, at forrentede obligationer som hovedregel kan placeres i virksomhedsordningen. Hvis ikke havde lovgiver formuleret, at obligationer generelt ikke kan indgå i virksomhedsordningen med undtagelse af blandt andet finansielle kontrakter, som lagerbeskattes.

Dette ses også understøttet i SKM2011.44.BR, hvor forrentede realkreditobligationer kunne forblive i virksomhedsordningen.”

Der er efter Skattestyrelsens opfattelse ikke ud bestemmelsens ordlyd, systematik eller forarbejder grundlag for en modsætningsslutning  (eller hovedregel) som antaget i kontorindstillingen.

At der ikke er belæg herfor, fremgår også ovenfor anførte SKM2010.96.LSR, hvor Landsskatteretten i forlængelse af det ovenfor citerede skriver at

”I lovens § 1, stk. 2, er anført en række aktiver, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.
Det drejer sig om almindelige aktier, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer. Det følger imidlertid ikke af ordlyden af bestemmelsen, at alle øvrige former for fordringer kan erhverves for virksomhedsmidler, idet fordringen som udgangspunkt skal være erhvervsmæssig.

Se i samme retning SKM2006.555.LSR og SKM2013.505.HR.

For så vidt angår skatteministerens besvarelse af spørgsmål 89 henvises til det ovenfor anførte

Den aktuelle kontorindstilling argumenterer for sit synspunkt endvidere under henvisning til SKM2011.44.BR.

I sagen havde en landmand frasolgt 22 ud af 30 hektar landbrugsjord, og fik som følge heraf likvide midler til anbringelse. Det var oplyst, at landmanden skulle bruge midler 2 år senere, og der blev derfor for virksomhedsordningens midler indkøbt realkreditobligationer, henholdsvis 6 pct. Realkredit Danmark og 2 pct. Nykredit obligationer, med udløb i 2011. Værdipapirerne blev placeret i et privat depot, der i forvejen indeholdt værdipapirer med en anden fondskode.

Spørgsmålet i sagen var, hvorvidt der ved anbringelsen i det private depot var hævet midler i virksomhedsordningen svarende til værdien af obligationerne. Dommen indeholder derfor ikke en retlig vurdering med hensyn til spørgsmålet om realkreditobligationer kan indgå i virksomhedsordningen. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at sædvanlige – likvide – realkreditobligationer kan indgå i virksomhedsordningen, jf. ovenfor.

Dommen vedrører for det andet alene sædvanlige realkreditobligationer. Der kan næppe i afgørelsen indfortolkes en retlig vurdering, som antaget ved kontorindstillingen, hvorefter alle forrentede obligationer som hovedregel kan indgå i virksomhedsordningen.

Det fremgår ikke af kontorindstillingen, hvad der skal til for at karakterisere et gældsbrev som en obligation (der så muligt behandles væsentligt mere lempeligt end et enkelt eller en flerhed af enkeltstående gældsbreve), andet end at der i det foreliggende tilfælde tilsyneladende er tale om en obligation. Det ville selvfølgelig være ønskeligt, om man kom nærmere ind herpå.

Landsskatteretten skriver i sin kontorindstilling videre:

”Det må herefter vurderes, om der i den konkrete situation er andre forhold der gør, at de forrentede obligationer alligevel skal anses for hævet i virksomhedsordningen.

SKAT har henvist til praksis om udlånssager, jf. f.eks. SKM2013.505.HR. I nærværende tilfælde vil der ikke være tale om, at en virksomhedsejer i virksomhedsordningen udlåner penge i form af obligationer til eget selskab eller til nærtstående, hvori virksomhedsejeren har en personlig interesse. Der er i dette tilfælde tale om en investering af virksomhedens kapital på almindelige markedsvilkår mellem uafhængige parter. Der ses endvidere, en tydelig beskrivelse for vilkår og tegning af obligationerne.

Det er herefter Skatteankestyrelsens opfattelse, at obligationerne kan placeres i virksomhedsordningen, uden at disse anses for hævet i virksomhedsordningen.”

Vi skal hertil bemærke, at praksis omkring udlånssager ikke har ladet det være afgørende, om udlån er sket til nærtstående, jf. vore bemærkninger ovenfor til bl.a. SKM2013.505.HR. Det har heller ikke været tillagt afgørende betydning, om udlånet er sket på markedsvilkår eller om der er en tydelig beskrivelse for vilkår for tegning af obligationerne.

Afgørende er, om udlånet sker som led i den sædvanlige, løbende drift af erhvervsvirksomheden eller om dette ikke er tilfældet.

Muligvis er dette også Skatteankestyrelsens synspunkt, når indstillingen henviser til praksis omkring udlån. I dette tilfælde bliver den antagne hovedregel dog formentlig indholdsløs.

Det er på baggrund af ovenstående Skattestyrelsens opfattelse, at den indbragte afgørelse fra Skatterådet bør stadfæstes.”

Klagerens repræsentant har haft følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling:

”Vi har modtaget Skatteankestyrelsens kontorindstilling af 10. august 2018 - og vi har gennemgået det af Skattestyrelsen afgivne høringssvar i anledning heraf.

I kontorindstillingen anfører Skatteankestyrelsen bl.a.:

"SKAT har henvist til, praksis om udlånssager jf. f.eks. SKM2013.505.HR. I nærværende tilfælde vil der ikke være tale om, at en virksomhedsejer i virksomhedsordningen, udlåner penge i form af obligationer, til eget selskab eller til nærtstående, hvori virksomhedsejeren har en personlig interesse. Der er i dette tilfælde tale om en investering af virksomhedens kapital på almindelig markedsvilkår mellem uafhængige parter."

Vi er fuldstændig enige i den af Skatteankestyrelsen anlagte sondring mellem ”udlån” og ”investering”. Vi er med andre ord fuldstændig enig i indstillingen og begrundelsen herfor.

(…).”

På retsmødet med Landsskatteretten oplyste repræsentanten, at obligationserien var solgt på ganske kort tid, og at der havde været mange interesserede købere til obligationerne. Parterne fremførte og fastholdt i øvrigt deres påstande og begrundelser.

Landsskatterettens afgørelse
Det følger af virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke-erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages.

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, har følgende ordlyd:

”Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.”

Ved lovforslagets behandling af virksomhedsskatteloven afgav Skatteministeriet følgende svar til spørgsmål 89 (L-107 1985/86), hvor der blev anført følgende:

”Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløbet i virksomheden, sker hævningen efter prioritetsorden i § 5. Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v.”

Klageren spørger til, om virksomhedsejere, der anvender virksomhedsordningen, kan placere overskudslikviditet i virksomhedsobligationer, udstedt af spørger, som led i en serie på nominelt 25 mio. kr., med et minimumstegningsbeløb på 750.000 kr. pr. obligation. Obligationerne er registreret i værdipapircentralen. Obligationerne vil ikke blive optaget til handel på et reguleret marked. Obligationerne forrentes med 5%.

Det følger af lovforarbejderne til virksomhedsordningen, at virksomhedsejere skal kunne placere ledig kapital i obligationer mv. i virksomhedsordningen.

I virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, fremgår det, at uforrentede obligationer og præmieobligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Det følger endvidere af bestemmelsen, at obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, dog kan indgå i virksomhedsordningen.

Forrentede virksomhedsobligationer nævnes ikke direkte i lovteksten.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, udtaler:

Henset til skatteministeriets svar på spørgsmål 89, og det forhold, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, positivt omtaler, at uforrentede obligationer ikke kan være i virksomhedsordningen, må det ud fra en almindelig sproglig forståelse lægges til grund, at forrentede obligationer som hovedregel kan placeres i virksomhedsordningen. Hvis ikke, havde lovgiver formuleret, at obligationer generelt ikke kan indgå i virksomhedsordningen med undtagelse af blandt andet finansielle kontrakter, som lagerbeskattes.

Dette ses også understøttet i SKM2011.44.BR, hvor forrentede realkreditobligationer kunne forblive i virksomhedsordningen.

Det må herefter vurderes, om der i den konkrete situation er andre forhold, der gør, at de forrentede obligationer alligevel skal anses for hævet i virksomhedsordningen.

SKAT har henvist til praksis om udlånssager, jf. f.eks. SKM2013.505.HR. I nærværende tilfælde vil der ikke være tale om, at en virksomhedsejer i virksomhedsordningen udlåner penge i form af obligationer til eget selskab eller til nærtstående, hvori virksomhedsejeren har en personlig interesse. Der er i dette tilfælde tale om en investering af virksomhedens kapital på almindelige markedsvilkår mellem uafhængige parter. Der ses endvidere en tydelig beskrivelse for vilkår og tegning af obligationerne, hvor der er lagt vægt på, at der, som beskrevet, er tale om en uafhængig og professionel udbyder.

Herefter finder disse retsmedlemmer, at obligationerne er erhvervsmæssige og kan placeres i virksomhedsordningen, uden at disse anses for hævet i virksomhedsordningen.

Et retsmedlem bemærker:

Efter det oplyste har H1 A/S's obligationsudstedelse til formål at lånefinansiere et kapitalbehov i et koncernforbundet projektselskab. Der er ingen forretningsmæssig forbindelse mellem debitor og långiver, og udlånet er uden tilknytning til den indenfor långivers virksomhedsordning drevne aktivitet.

Det fremgår af skatteministerens besvarelse af spørgsmål 89 til skatte- og afgiftsudvalget, at der ikke fra virksomheden kan ydes lån, der ikke har erhvervsmæssig karakter.  Når svaret tillige anfører, at virksomheden kan "placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v.", må dette utvivlsomt sigte til midlertidig anbringelse af overskydende kapital i bank eller i de på det tidspunkt gængse typer af obligationer, typisk stats- og realkreditobligationer, der er genstand for almindelig omsætning.  Derimod har det formodningen imod sig, - og vil være i direkte strid med indledningen i besvarelsen -  at det med svaret tilsigtes at skabe hjemmel for ydelse af lån af ikke-erhvervsmæssig karakter, herunder ved investering i finansielle instrumenter, der ikke var kendte på tidspunktet for lovens tilblivelse. Det i nærværende sag omhandlede pengelån, der i spørgsmålet til skatterådet betegnes som "et nyt investeringsprodukt i form af erhvervsobligationer", kan således ikke anses for omfattet af den citerede sætning i ministersvaret.  Debitors valg af terminologi ("erhvervsobligationslån") og opdelingen af gældsbrevet i et antal sideordnede gældsbreve ("obligationer") med ens stykstørrelse fører ikke til andet resultat.

Dette retsmedlem anser udlån af penge, der sker ved køb af de pågældende gældsbreve, for en anlægsinvestering i et finansielt aktiv udenfor virksomhedsindehaverens næringsvirksomhed. Udlånet må derfor anses som den skattepligtiges private långivning.  Da udlånet gennemføres ved at hæve penge i virksomheden, finder dette retsmedlem med henvisning til højesteretsdommen SKM2013.505.HR og øvrig praksis, herunder bl.a. SKM2010.98.LSR., at der ved transaktionen sker overførsel af værdier til den skattepligtige, og at hævning derfor skal ske i hæverækkefølgen. Dette retsmedlem voterer herefter for stadfæstelse af Skatterådets afgørelse.

Landsskatterettens afgørelse træffes efter stemmeflertal, hvorefter Skatterådets svar på spørgsmålet, ændres til et ”ja”. 

skat.dk er Skatteforvaltningens digitale indgang til selvbetjening og vejledning om skatter og afgifter