Dato for udgivelse
08 Jan 2019 12:50
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
23 Oct 2018 09:22
SKM-nummer
SKM2019.9.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
18-0722711
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Skattefrit tilskud, aktieoverdragelse, bonusordning, retserhvervelsesprincippet, aktieløn
Resumé

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at en bonusordning for en gruppe medarbejdere samt en post aktier i det udstedende selskab kunne overdrages fra H1 til H2 som et skattefrit tilskud. Skatterådet kunne dog bekræfte, at de pågældende medarbejdere, der er omfattet af bonusordningen, ikke beskattes ved overdragelsen af forpligtelsen til H2. Endeligt kunne Skatterådet ikke bekræfte, at der i det konkrete tilfælde kunne indgås en aftale om tildeling af aktier efter ligningslovens § 7 P, da det blev lagt til grund, at der sker differenceafregning.

Hjemmel

Spørgsmål 1a

  • Ligningslovens § 2, stk. 1
  • Ligningslovens § 16 B
  • Selskabsskattelovens § 31 D
  • Aktieavancebeskatningslovens § 4 A
  • Aktieavancebeskatningslovens § 10
  • Selskabsskattelovens § 13

Spørgsmål 1b

  • Statsskattelovens § 4
  • Kildeskattelovens § 43
  • Kildeskattebekendtgørelsens § 20 (BEK nr. 499 af 27.03.2015)

Spørgsmål 2

  • Ligningslovens § 7 P
Reference(r)

Spørgsmål 1a

  • Ligningslovens § 2, stk. 1
  • Ligningslovens § 16 B
  • Selskabsskattelovens § 31 D
  • Aktieavancebeskatningslovens § 4 A
  • Aktieavancebeskatningslovens § 10
  • Selskabsskattelovens § 13

Spørgsmål 1b

  • Statsskattelovens § 4
  • Kildeskattelovens § 43
  • Kildeskattebekendtgørelsens § 20 (BEK nr. 499 af 27.03.2015)

Spørgsmål 2

  • Ligningslovens § 7 P
Henvisning

Spørgsmål 1b

  • Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.A.1.2.1
Henvisning

Spørgsmål 1b

Henvisning

Spørgsmål 2


Spørgsmål

  1. Det bedes bekræftet, at den nuværende aftale i H1 vedrørende den latente bonuspulje til nuværende og tidligere medarbejdere kan overdrages til H2 til en aktuel skattemæssig værdi på 0 DKK, således at
    1a) Det overdragende selskab ikke beskattes ved frigørelse for den latente bonusforpligtelse og
    1b) At medarbejderne, der er omfattet af bonuspuljen, ikke beskattes som følge af denne overdragelse til datterselskabet (deres rettigheder forbliver uændrede).
  2. Det bedes bekræftet, at der i H2 kan indgås en aftale (allonge til nuværende bonusaftale) med nuværende ansatte om tildeling af aktier efter ligningslovens § 7P uden at dette tillæg til den eksisterende aftale medfører beskatning som følge af tiltrædelse af denne allonge

Svar

1.a Nej
1.b Ja
2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

H2 er en dansk virksomhed.

Selskabet er ejet af H1 (sambeskattet) samt en række andre investorer.

Planlagt notering af aktierne

For at sikre H2 det økonomiske grundlag for fortsat vækst og udvikling, søges der notering på en børs.

Dispositioner som følge af forberedelse af noteringen

I sagens natur er der som led i selskabets hidtidige udvikling indgået en række aftaler, som i lyset af den forestående notering ikke er hensigtsmæssige. Der er derfor igangsat en proces med tilretning af de aftaler, som ikke er ”strømlinede” ud fra et børshensyn.

Et af elementerne er en overdragelse af en bonuspulje til driftsselskabet.

Umiddelbart efter overdragelsen af bonuspuljen til driftsselskabet overdrages en del af aktierne i H2, svarende til den del som tilhører bonusordningen.

Aftalen

Administrationsselskabet, H1, har givet en (ubestemt) gruppe af nøglemedarbejdere i H2 tilsagn om en bonus i tilfælde af, at selskabet bliver solgt (Exit).

Aftalen indebærer, at H1 vil yde en bonus svarende til X % af holdingselskabets provenu ved et salg af aktieposten i H2.

Aftalen er særdeles restriktiv i forhold til at medarbejderne kan få udbetalt midler fra bonuspuljen, idet der løbende sker en udvanding af den enkelte medarbejders andel i takt med at der tilføres yderligere medarbejdere til bonuspuljen (og der optjenes yderligere point af den enkelte medarbejder). Det kan illustreres ved at den første medarbejder i puljen jo havde 100 % andel, men andelen blev nedbragt til 50 % da den næste medarbejder kom med i modtagergruppen, og så fremdeles. Den aktuelle oversigt er fremsendt, dog vil denne i sagens natur ændres i takt med at der tilgår flere medarbejdere og der tildeles flere point.

Endvidere er det naturligvis uvist hvilket beløb der skal lægges til grund for beregningen, idet det afhænger af værdien af aktierne ved en fremtidig Exit. Det er ikke givet at der opstår en Exit-situation (= salg af aktierne), og det er ikke givet at en sådan Exit-situation faktisk vil afstedkomme et kontant provenue til aktionærerne.

Efter overdragelse af aftalen til H2 ønsker selskabet at indgå en supplerende aftale med de nuværende ansatte, således at reglerne i ligningslovens § 7P kan bringes i anvendelse i størst muligt omfang. Denne aftale vil blive eksekveret, når der foreligger et bekræftende svar på spørgsmålene.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Aftalen indebærer, at H1 vil yde en bonus svarende til X % af holdingselskabets provenu ved et salg af aktieposten i H2. Bonussen er omregnet til aktier i H2, idet det herved sikres, at der er en entydig sammenhæng mellem det, medarbejderne er lovet, og den værdi som overføres til H2.

I og med, at Exit ikke er indtrådt endnu, og måske ikke indtræder i en overskuelig fremtid, er det min opfattelse, at medarbejderne ikke har erhvervet ret til et gode af økonomisk værdi.

Der er ikke allokeret noget konkret beløb til den enkelte medarbejder, dvs. medarbejderen har ingen viden om størrelsen af et muligt fremtidigt bonusbeløb, der måtte komme ud af den tildelte bonusaftale.

Realiseringstidspunktet og værdien for den enkelte medarbejder er derfor ukendt på nuværende tidspunkt – der er således alene tale om en mulig bonus på det tidspunkt, hvor de nuværende aktionærer i H1 måtte finde det belejligt at afhænde aktierne i H2.

Endvidere er aktieværdien til beregning af Exit ikke kendt (Exit = endelig salg af aktierne), og vil ikke blive kendt i en overskuelig fremtid, jf. også kommende vilkår i børsprospekt.

Det er som anført fortsat heller ikke endeligt defineret, hvem der måtte være berettiget til andel i bonussen (der kommer løbende flere medarbejdere med i puljen), ligesom deres relative andel forskydes løbende.

Det er derfor ikke muligt på nogen måde at kvantificere den mulige bonus.

Det er helt centralt for forståelse af faktum, at Skatterådet er opmærksomme på det særegne forhold, at H1 først er forpligtet til at udbetale noget beløb når selskabet faktisk modtager kontant betaling for aktierne (uddrag fra aftalen):

3.2 Bonus will only be paid to the partner bonus pool if H1’s shares in the Company are sold and only if and when H1 receives the sales proceeds of the shares in cash.

3.3 A reconstruction, if any, of ownership in respect of the Company that does not entail any sales proceeds to H1 is not considered a sale.

3.4 If a new co-investor has joined in as co-owner of the Company, this is only considered a sale to the extent that H1 receives sales proceeds in cash.

3.5 If sales proceeds in respect of the shares in the Company are paid for by means of a debt instrument to H1, bonus will be triggered concurrently with H1’s receipt of cash instalments of such a debt instrument.

3.6 If sales proceeds in respect of the shares in the Company are paid for by shares, etc, in the purchasing company, bonus will be triggered concurrently with H1’s receipt of proceeds in cash from the sale of those ownership shares….

Det fremgår som citeret af aftalens pkt. 3.2 – 3.7 samt igen i pkt. 5.1, at selskabet kun er forpligtet til at udbetale bonus når og hvis der faktisk modtages kontanter fra et salg mv. og kun i det omfang dette måtte ske.

Ejerne af H1 kan således uendeligt udskyde betalingen af den opgjorte bonus, idet de suverænt bestemmer hvorvidt og hvornår de faktisk ønsker at afstå aktier i datterselskabet. Endvidere er de medbestemmende på det ”cash flow” som et salg måtte resultere i, og som er afgørende for at der udløses bonusbetaling til medarbejdere efter aftalen.

Dette forhold anses som en suspensiv betingelse, som alene den forpligtede part er herre over. Medarbejderne har derfor ingen mulighed for at påvirke tidspunktet, og kan risikere at udbetaling de facto aldrig kommer til at ske hvis ejerne i H1 ikke er indstillet herpå. Aftalen er derfor reelt set udtryk for en mulig bonusudbetaling på sigt – og først når aktionærerne i H1 finder at tiden er inde. I princippet er det en lotteriseddel for den enkelte medarbejder, og der kan endog være tidligere medarbejdere som ikke længere er bevidste om aftalen.

Skatteretligt er retserhvervelse udskudt indtil betingelsen er opfyldt. Retserhvervelsen er således ikke indtruffet i forhold til bonusbeløbet.

Værdien kan derfor ikke med nogen rimelighed fastsætte på nuværende tidspunkt.

På det grundlag er det vores opfattelse, at det vil være muligt uden negative skattemæssige konsekvenser for hverken selskaberne eller medarbejderne, at denne ”bonuspulje” overføres til H2 sammen med den tilhørende X % andel af aktierne i H2.

H1 opnår ikke skattemæssigt fradrag i forbindelse med overdragelsen af bonusaftalen og aktierne til respektivt DKK 0, og H2 beskattes ikke af overdragelsen af aktierne og den tilhørende bonusforpligtelse.

Dispositionen omfattes af reglerne om skattefrie tilskud mellem sambeskattede selskaber. Det kan naturligvis lægges til grund, at dispositionen sker inden, at H1 mister majoriteten og at sambeskatningen afbrydes.

På det grundlag er det min opfattelse, at det vil være muligt uden negative skattemæssige konsekvenser for hverken selskaberne eller medarbejderne, at denne ”bonuspulje” overføres til H2 sammen med den tilhørende X % andel af aktierne i H2.

Spørgsmål 1 a og b kan derfor besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 2

H2 ønsker at tilbyde medarbejderne et sædvanligt incentive-program, der vil omfatte tildeling af aktier, jf. ligningslovens § 7 P. Det er derfor hensigten at tilrette den overdragne bonusaftale i en sådan grad, at de nuværende ansatte kan blive omfattet af ligningslovens § 7 P. Dette fremgår også af overdragelsesaftalen, og vil blive suppleret med individuelle aftaler som overholder vilkårene i bestemmelsen.

Ved senere eksekvering af aktieprogrammet (ved Exit) vil H1 naturligvis kun få fradrag for udgiften i det omfang, tildelingen ikke er omfattet af LL § 7 P, og i det omfang udgiften generelt anses for fradragsberettiget.

Hvornår er der tale om erhvervelse af en bonus?

Skatterådet afgjorde i SKM2009.538.SR, at en SAR (forkortelse for “Stock Appreciation Right”), der er en kontant bonusordning, først beskattes på det tidspunkt, hvor bonussen rent faktisk kan beregnes, og hvor betingelserne for at få udbetalt bonussen var opfyldt.

I den konkrete sag, var den kontante bonus afhængig af kursstigningen på moderselskabets aktier, men der var ikke i øvrigt opstillet betingelser for udbetaling af bonussen. Der ville således kun blive udbetalt bonus, hvis der skete ændringer i moderselskabets aktiekurs. På denne baggrund fandt Skatterådet, at retserhvervelsestidspunktet og dermed beskatningstidspunktet var udskudt indtil tidspunktet for udbetaling af den kontante bonus.

Der kan tillige henvises til SKM2010.479.SR, hvor Skatterådet afgjorde, at retserhvervelsestidspunktet for en kontant bonusordning var udskudt indtil det tidspunkt, hvor bonusbeløbet endeligt kunne udmåles og derefter udbetales.

I det konkrete bonusprogram fik en medarbejder bundet 50% eller 60% af sin udmålte kontantbonus. Medarbejderen havde ingen rådighed eller nogen form for ejerbeføjelser i relation til det båndlagte bonusbeløb indtil det eventuelle udbetalingstidspunkt(er). Det udskudte bonusbeløb skulle udbetales i tre rater over en treårig bindingsperiode. For hvert “udbetalingsår” blev der foretaget en måling af det endelige bonusbeløb til forholdsmæssig udbetaling på grundlag af den procentuelle udvikling (op og ned) i moderselskabets “Total Shareholder Return” i en periode på 1 år fra bindingsperiodens begyndelse til kort tid før tidspunktet for udbetaling af første rate. Samme metodik blev anvendt for andet og tredje år. Det samlede udbetalte bonusbeløb over en treårig periode kunne således variere betydeligt.

I afgørelsen tillagde Skatterådet det afgørende vægt, at størrelsen af den kontante bonus kunne variere betydeligt i forhold til det opsparede beløb. SKAT bekræftede endvidere, at beskatningstidspunktet er sammenfaldende med det tidspunkt, hvor bonussen endeligt kan udmåles, når udbetaling af bonus er afhængig af objektive mål.

Hvornår er der tale om afståelse?

Der kan søges inspiration i regler for købe- og tegningsretter, jf. ligningslovens § 28.

Hvis vilkårene for en købe- eller tegningsret bliver ændret væsentligt, kan retten anses for afstået og en ny indgået.

Problemet opstår oftest i forbindelse med omstruktureringer og består i, at der kan være så væsentlige ændringer i aftalerne, at der som udgangspunkt burde statueres afståelse og dermed beskatning. I visse af sagerne har man ud fra en formålsfortolkning af ligningslovens § 28 alligevel ikke statueret afståelsesbeskatning.

Med virkning for fusion, spaltning tilførsel af aktiver eller aktieombytning, der sker efter den 1. januar 2006 eller senere anses personen ikke for at have afstået aftalen ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, hvis det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten, eller det selskab, hvori personen efter købe- eller tegningsretten kan erhverve aktier, inden personens udnyttelse eller afståelse af retten, indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning. Se ligningslovens § 28, stk. 1, 7. pkt.

Det betyder, at den nye købe- eller tegningsret skal anses for at være en fortsættelse af den oprindelige købe- eller tegningsret, blot med andre vilkår for udnyttelsen end den oprindelige købe- eller tegningsret. Den nye købe- eller tegningsret er dermed omfattet af ligningslovens § 28. Beskatningen af den nye købe- eller tegningsret vil ske som løn efter ligningslovens § 28, når retten udnyttes eller afstås, ganske som det ville være sket, hvis den oprindelige købe- eller tegningsret var blevet udnyttet eller afstået. Der skal også betales arbejdsmarkedsbidrag af værdien efter AMBL § 2, stk. 2, nr. 7.

Med reglen har man entydigt fjernet den usikkerhed, der hidtil har været om, hvorvidt den ansatte skal afståelsesbeskattes som følge af selskabsretlige omstruktureringer.

Der har været forelagt en række sager for Lignings- og Skatterådet, hvor man ville foretage ændringer i optionsaftaler omfattet af ligningslovens § 28.

På baggrund af Lignings- og Skatterådets afgørelser kan praksis helt overordnet beskrives sådan, at ændring af aftaler omfattet af ligningslovens § 28 ikke udløser afståelsesbeskatning, hvis ændringen sker i forbindelse med omstruktureringer, og ændringen er begrundet i omstruktureringen, eller ændringen er i overensstemmelse med formålet i ligningslovens § 28.

Det er vor opfattelse, at denne praksis også er gældende for vurdering af den ændring, der sker som led i forberedelserne/omstruktureringer forud for den planlagte notering af H2.

Der er en række afgørelser på området.

I SKM2010.632.SR ønskede en virksomhed at tildele sine medarbejdere nye optioner, hvis udnyttelse var betinget af, at nogle ældre optioner ikke blev udnyttet, nåede Skatterådet frem til, at sådan en aftale ikke ville udløse afståelsesbeskatning. Det fremgår af afgørelsen, at hvis en virksomhed i flere omgange, tildeler ansatte optioner med forskudte udnyttelsesvinduer, hvor udnyttelsen af den ene option er betinget af, at den anden option ikke er udnyttet, har det som udgangspunkt ingen skattemæssige konsekvenser, i det omfang optionerne omfattes af ligningslovens § 28 eller ligningslovens § 7 H.

I SKM2011.337.SR var selskabet og indehaverne af tegningsretter enige om, at ikke vestede tegningsretter skulle kunne udnyttes i tilfælde af exit, og at dette ved en fejl ikke var kommet til udtryk i tegningsretsaftalen. Man ønskede afklaret, hvorvidt en sådan præcisering til aftalen ville betyde afståelse af tegningsretterne. Skatterådet nåede frem til, at da der var tale om en ændring af en tegningsretsaftale, hvor ændringen alene vil have virkning for ikke modnede tegningsretter, ville der således være tale om en ændring af endnu ikke retserhvervede tegningsretter. På den baggrund og efter en konkret vurdering af det bagvedliggende aftalegrundlag, kan en tilføjelse af en udnyttelsesperiode i endnu ikke retserhvervede tegningsretter ikke medføre, at tegningsretterne må anses for afståede og en ny aftale indgået.

Når udnyttelse af nye tegningsretter sker på betingelse af, at udnyttelse af oprindelige tegningsretter reduceres anses den oprindelige aftale ikke for afstået, når medarbejderen kan have en reel mulighed for og interesse i at udnytte de oprindeligt tildelte tegningsretter. Se SKM2016.338.SR.

Skatterådet bekræftede i SKM2010.632.SR, at det ikke udløser afståelsesbeskatning såfremt en medarbejder tildeles en option, der er betinget af en tidligere tildelt option ikke udnyttes. Det var en betingelse, at der var en reel mulighed for at udnytte den oprindeligt tildelte optionsaftale

Skatterådet bekræftede i SKM2016.338.SR, at medarbejderens aftale om tildeling af 100.000 A warrants fra A A/S (spørger) ikke skulle anses for at være afstået, hvis medarbejderen indgik aftale om tildeling af 100.000 B warrants. Endvidere kunne sidstnævnte aftale omfattes af ligningslovens § 28. Tildeling af B warrants skete på betingelse af, at udnyttelse af B warrants reducerede retten til at udnytte A warrants i forholdet 1:1, og omvendt. Skatterådet henviste til den foreliggende praksis og bemærkede, at parterne efter omstændighederne kunne betinge nye aftaler om tildeling af optioner eller warrants uden skattemæssige konsekvenser for den oprindelige aftale, når medarbejderen efter en konkret vurdering havde en reel mulighed for at udnytte de oprindeligt tildelte optioner eller warrants. Skatterådet fandt efter en konkret vurdering, at medarbejderen havde en reel mulighed og interesse i at udnytte modnede A warrants, herunder som følge af den i sagen omhandlede udlodningspræference tilknyttet A aktier.

Vedr. spørgsmålet om valg af ligningslovens § 7 P - Afgørelse SKM2018.256.SR

Der er nyligt truffet en afgørelse af Skatterådet, som for mig at se bekræfter, at anmodningen vedr. ligningslovens § 7 P kan besvares som foreslået.

Spørger ønsker at indgå en supplerende aftale til et bestående incitamentsprogram med selskabets direktør. De supplerende optioner skal bestå sideløbende med den oprindelige optionsaftale, direktøren er ikke afskåret fra at udnytte den oprindelige aftale og der sker ingen ændringer i den oprindelige aftale. Muligheden for at udnytte den supplerende aftale er dog betinget af, at ikke-vestede optioner i den oprindelige aftale forbliver uudnyttede. Hertil kommer en anden retsstilling i forbindelse med en eventuel change of control begivenhed i den nye aftale. Skatterådet kan bekræfte, at den supplerende aftale ikke betyder at den oprindelige aftale anses for afstået. Skatterådet kan også bekræfte at den supplerende aftale kan benytte regelsættet i ligningslovens § 7 P.

Begrundelse

Hvis et selskab har tildelt optioner, og aktiekursen er faldet siden tildelingen, kan det være hensigtsmæssigt for selskabet at reducere udnyttelseskursen for at genskabe incitamenterne i ordningen. En ændring af udnyttelseskursen vil som udgangspunkt være en så væsentlig ændring af aftalen, at dette udløser beskatning, jf. side 323 i Aktieløn, Erik Banner-Voigt og Søren Rasmussen.

Ligeledes fremgår det af Den Juridiske Vejlednings afsnit C.A.5.17.2.3.4, at hvis vilkårene for en købe- eller tegningsret bliver ændret væsentligt, kan retten anses for afstået og en ny indgået.

Igennem skatterådets praksis er der dog åbnet op for, på visse betingelser, at man kan undgå afståelsesbeskatning i visse tilfælde, når udnyttelsen af købe- eller tegningsretter i en supplerende ordning betinges af, at den gamle ordning ikke udnyttes. Det giver mulighed for at genskabe incitamenterne via en ny optionsaftale, uden at dette medfører afståelsesbeskatning af den oprindelige optionsaftale, jf. nedenfor.

Af SKM2010.632.SR fremgår følgende: at en virksomhed, i flere omgange, tildeler ansatte optioner med forskudte udnyttelsesvinduer, hvor udnyttelsen af den ene option er betinget af, at den anden option ikke er udnyttet, har som udgangspunkt ingen skattemæssige konsekvenser, i det omfang optionerne omfattes af ligningslovens § 28 eller ligningslovens § 7 H.

I SKM2003.69.LR havde forespørgers repræsentant givet udtryk for, at der indenfor rammerne af ligningslovens § 28 skattefrit kunne udstedes nye køberetter betinget af, at medarbejderen ikke udnyttede de eksisterende køberetter. Efter styrelsens opfattelse var det en forudsætning herfor at der var en valgmulighed, det vil sige at det stadig ville være muligt at benytte den oprindelige optionsaftale.

Videre fremgår det af Den Juridiske Vejlednings afsnit C.A.5.17.2.3.4 at, når udnyttelse af nye tegningsretter sker på betingelse af, at udnyttelse af oprindelige tegningsretter reduceres, anses den oprindelige aftale ikke for afstået, når medarbejderen kan have en reel mulighed for og interesse i at udnytte de oprindeligt tildelte tegningsretter. Se SKM2016.338.SR.

I den konkrete sag ønskes indgået en supplerende aftale, der genopretter den incitamentsmæssige effekt i programmet. De supplerende optioner skal bestå sideløbende med den oprindelige optionsaftale, direktøren er ikke afskåret fra at udnytte den oprindelige aftale og der sker ingen ændringer i den oprindelige aftale. Muligheden for at udnytte den supplerende aftale er dog betinget af, at ikke-vestede optioner i den oprindelige aftale forbliver uudnyttede. Hertil kommer en anden retsstilling i forbindelse med en eventuel change of control begivenheder i den nye aftale.

Det er oplyst at direktøren kan have reel mulighed for at udnytte de oprindelige tegningsretter. Samtidig kan den oprindelige aftale vise sig at være mere fordelagtig end den supplerende aftale i tilfælde af en change of control begivenhed.

På den baggrund er det SKATs indstilling, at aftalen om supplerende optioner kan indgås, uden at den oprindelige aftale anses for afstået.

Det lægges til grund for besvarelsen, at de formelle betingelser i ligningslovens § 7 P er opfyldt.

Det fremgik af SKM2010.632.SR, at det som udgangspunkt ikke medfører nogen skattemæssige konsekvenser, at en virksomhed, i flere omgange, tildeler ansatte optioner med forskudte udnyttelsesvinduer, hvor udnyttelsen af den ene option er betinget af, at den anden option ikke er udnyttet, i det omfang optionerne omfattes af ligningslovens § 28 eller ligningslovens dagældende § 7 H.

Skatterådet fandt, at der frit kunne vælges mellem beskatning efter ligningslovens § 28 og § 7 H, i tilfælde af supplerende aftaler, uden at det resulterede i afståelsesbeskatning af den oprindelige ordning. På den baggrund finder SKAT ikke, at spørger er afskåret fra at benytte ligningslovens § 7 P og finder ikke at benyttelsen heraf vil ændre vurderingen af spørgsmål 1.

Afslutning

Det kan således opsummeres:

Der er tale om to dispositioner, som begge kan gennemføres uden skattemæssige konsekvenser for nogen parter:

  1. Overdragelse af en aktiepost fra H1 på X % til datterselskabet H2 mod betaling af 1 DKK. 

    Overdragelsen er en skattepligtig transaktion, og forskelsværdien mellem aktiernes aktuelle markedsværdi og betalingen på 1 DKK er et skattefrit tilskud, jf. selskabsloven § 31D (selskaberne er koncernforbundne og sambeskattede, og moderselskabet kan modtage skattefrit tilskud fra H2).

    Overdragelsen har derfor ingen skattemæssige konsekvenser for parterne. Bemærk også at H2 er skattefri ved senere salg/udlodning af aktierne, idet der er tale om egne aktier.

  2. Samtidig overdragelse af bonusforpligtelse overfor medarbejdere i H2 til datterselskabet H2, således at bonusaftalen selskabsretligt og juridisk er placeret i det ”rigtige selskab”.
     
    Det er vores opfattelse, at der grundlæggende er tale om en suspensivt betinget aftale, hvor den ene part ensidigt bestemmer hvorledes en eventuel bonus kommer til udbetaling. 
     
    Yderligere er det vores opfattelse, at aftalen aktuelt ikke repræsenterer nogen økonomisk værdi for medarbejderne, idet det ikke er muligt at fastsætte størrelsen af den samlede bonus til fordeling (afgøres først ved salg af aktierne i H1), den enkelte medarbejders endelig andel af den muligt opgjorte bonus ved Exit (der kommer løbende flere medarbejdere til, og der tildeles løbende flere point), eller tidspunktet hvor udbetaling måtte finde sted (afgøres alene af ejerne i H1).

    Der kan således ikke opgøres en faktisk værdi af den bonus, som den enkelte medarbejder på et fremtidigt tidspunkt muligvis vil kunne få udbetalt, hvorfor værdien med rette kan ansættes til 0 DKK, som foreslået.

    Dermed kan der ej heller opgøres en konkret værdi af den fremtidige forpligtelse til bonusudbetaling. Den regnskabsmæssige værdi er derfor 0 DKK p.t.

    Selskaberne er således ikke skattemæssigt påvirket af overdragelsen af forpligtelsen fra moderselskabet til datterselskabet.

    Endelig er det således, at medarbejdernes retsstilling ikke ændres som følge af at forpligtelserne i henhold til bonusaftalen overdrages til et koncernselskab, dvs. deres rettigheder til eventuel senere bonus er upåvirket. Derfor berøres medarbejderne heller ikke af omstruktureringen.

Endelig er det vores opfattelse, at H2 kan tilbyde nuværende medarbejdere at lade en del af den mulige bonuspulje være omfattet af ligningslovens § 7P (betinget af at de derved afstår fra at få udbetalt en tilsvarende beløb fra bonusaftalen), jf. præmisserne i SKM 2018.256 SR.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1a

Det ønskes bekræftet, at den nuværende aftale i H1 vedrørende den latente bonuspulje til nuværende og tidligere medarbejdere kan overdrages til H2 til en aktuel skattemæssig værdi på 0 DKK, således at det overdragende selskab ikke beskattes ved frigørelsen for den latente bonusforpligtelse.

Begrundelse

I henhold til selskabsskattelovens § 31 D skal et selskab ikke medregne tilskud til den skattepligtige indkomst, som selskabet modtager fra et andet koncernforbundet selskab.

Det fremgår af forarbejderne til selskabsskattelovens § 31 D, stk. 2 i lovforslag nr. 110 af 13. december 2006, bemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 29, at:

”Udbyttereglerne går forud for den foreslåede bestemmelse, der således ikke finder anvendelse på deklarerede udbytter. Bestemmelsen vil endvidere - som udgangspunkt - heller ikke finde anvendelse på andre udbytteudlodninger eller tilskud til indirekte aktionærer. Deklarerede udbytter og andre udbytteudlodninger omfatter som udgangspunkt alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1. Hvis tilskudsmodtageren ejer aktier i det selskab, der yder udbyttet, er der således tale om udbytte. Udbytter vil fortsat være omfattet af ligningslovens §§ 16 A og 16 B samt selskabsskattelovens § 13.”

I henhold til selskabsskattelovens § 16 B, stk. 1 medregnes afståelsessummen af aktier, som sælges til det selskab, der har udstedt de pågældende aktier i den pågældendes skattepligtige indkomst, dvs. som udbytte, der udloddes til det sælgende selskab.

Repræsentanten har i anmodningen redegjort for, at bonusordningen alene har en værdi på 0 kr., idet der er usikkerhed om, hvorvidt forpligtelsen bliver aktuel, og at der er tale om en suspensivt betinget aftale. Samtidig med overdragelsen af bonusordningen overføres X % af aktierne i H2 for 1 kr. til H2 som et skattefrit tilskud. Efter repræsentantens opfattelse er der således tale om to forskellige transaktioner.

Såfremt bonusordningen udløses, modtager medarbejderne omfattet af bonusordningen en samlet betaling svarende til den pågældende værdi af X % af samtlige aktier i H2 på udløsningstidspunktet. Ved den samtidige overførsel af forpligtelsen samt de dertil hørende aktier til H2 foretages der en egentlig afdækning af den overdragne, økonomiske forpligtelse.

Henset til at overdragelsen af aktierne sker med henblik på at afdække den økonomiske forpligtelse fra bonusordningen er det Skattestyrelsens opfattelse, at de to transaktioner er forbundne. Uagtet at transaktionerne er forbundne, skal den skattemæssige effekt af de enkelte transaktioner dog fastlægges særskilt.

Skatteretligt vil selve overdragelsen af aktierne til H2 være at anse som et tilbagesalg af aktierne til det udstedende selskab. I henhold til ligningslovens § 16 B, stk. 1 vil afståelsessummen derfor skulle behandles som værende udbytte hos H1.

Med hensyn til repræsentantens bemærkninger om, at overførslen af aktierne er et skattefrit tilskud bemærker Skattestyrelsen, at det fremgår af selskabsskattelovens § 31 D, stk. 2, at bestemmelsen ikke omfatter udbytteudlodninger. I forarbejderne til selskabsskattelovens § 31 D, stk. 2 er det endvidere specificeret, at en afståelsessum, der kvalificeres som udbytte i henhold til ligningslovens § 16 B ikke er omfattet af reglerne om skattefrit tilskud i selskabsskattelovens § 31 D.

I relation til afståelsessummen bemærker Skattestyrelsen, at begge selskaber er omfattet af ligningslovens § 2. Dette har den konsekvens, at der ved aktieoverdragelsen skal anvendes priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad der kunne have være opnået, hvis overdragelsen var sket mellem uafhængige parter.

Da H1 ejer mere end 10 % af den samlede aktiekapital i H2 og H2 er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, er aktierne datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2. Da der er tale om udbytte af datterselskabsaktier, vil udbyttet imidlertid være skattefri for H1, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Det bemærkes, at H2 vil være skattefri af en aktieavance ved et eventuelt efterfølgende salg, da der vil være tale om salg af egne aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 10.

For så vidt angår den anden transaktion – overførslen af bonusordningen – bemærker Skattestyrelsen, at det, at bonusordningen er en suspensivt betinget aftale alene har den effekt, at retsvirkningerne af aftalen først indtræder på det tidspunkt, hvor betingelserne for aftalen må anses for at være opfyldt. At aftalen er suspensivt betinget har således ikke indvirkning på selve værdiansættelsen af forpligtelsen.

For så vidt angår selve værdiansættelsen af forpligtelsen er det Skattestyrelsens opfattelse, at værdien ikke kan anses for at være 0 kr. Dette begrundes med, at aktierne i H2 allerede har en værdi på nuværende tidspunkt, hvorfor et salg af aktierne på nuværende tidspunkt ville udløse bonusforpligtelsen overfor medarbejderne, samt at der påtænkes at lave en børsnotering af selskabet, hvorfor der også sker en prissætning af selskabet i den forbindelse. Såfremt børsnoteringen er succesfuld, vil aktiernes værdi kunne måles fremadrettet i kraft af børskursen.

Henset til at bonusordningen udløses ved H1’s salg af aktierne i H2, er det således også H1, der kontrollerer, om forpligtelsen udløses eller ej. Når forpligtelsen overføres til H2, skilles forpligtelsen og kontrollen over, om forpligtelsen udløses, ad. For H2’s vedkommende er der således tale om en forpligtelse, som selskabet ikke kan kontrollere, om den udløses eller ej. Henset til usikkerheden vedrørende udløsningen af forpligtelsen og den manglende kontrol herover, er det Skattestyrelsens opfattelse, at forpligtelsen vil være mere reel for H2 end for H1.

Henset til at transaktionen sker mellem koncernforbundne selskaber, skal der anvendes priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad der kunne have være opnået, hvis overdragelsen var sket mellem uafhængige parter. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at såfremt bonusordningen skulle overføres til en tredjepart, ville denne tredjepart ikke overtage en sådan forpligtelse uden at modtage kompensation herfor.

Da begge transaktioner er forbundne, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der ved overdragelsen af bonusordningen til H2 skal betales en kompensation til H2 for at overtage forpligtelsen. Denne kompensation vil være skattepligtig for H2.

Som det fremgår ovenfor overdrager H1 aktierne i H2 til dækning af den økonomiske forpligtelse. Det er derfor også Skattestyrelsens opfattelse, at værdien af de overdragne aktier er reelt en kompensationsbetaling til H2. Der er ikke hermed taget stilling til, om denne kompensationsbetaling er en armslængdebetaling.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at aktierne i H2 ikke kan overføres som et skattefrit tilskud og at værdien af bonusordningen ikke udgør 0 kr.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1a besvares med ”Nej”.

Spørgsmål 1b

Det ønskes bekræftet, at medarbejderne, der er omfattet af bonuspuljen, ikke beskattes som følge af denne overdragelse til datterselskabet (deres rettigheder forbliver uændrede).

Begrundelse

Bonusaftalen er en betinget aftale for udvalgte medarbejdere, som er knyttet til et eventuelt frasalg af driftsselskabet. Bonussen afregnes kontant og beregnes på baggrund af holdingselskabets provenu ved et salg af aktieposten i driftsselskabet. Den samlede bonuspulje fordeles mellem tidligere og nuværende medarbejdere i tilfælde af et exit.

Medarbejderne i ordningen får ikke råderet over aktier i driftsselskabet, provenuet afhænger af aktiens udvikling og bonussen udbetales kontant. Beskatning efter reglerne om aktieindkomst finder ikke anvendelse i dette tilfælde og udbetalingen vil skulle beskattes som almindelig A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1.

Retserhvervelsesprincippet indebærer, at beskatning som udgangspunkt sker på det tidspunkt, hvor den skattepligtige får et formuegode. Det følger af statsskattelovens § 4, at ikke kun penge, men også formuegoder af pengeværdi er skattepligtige, jf. Den Juridiske Vejledning afsnit C.A.1.2.1 og C.C.2.5.3.2.1.

Retserhvervelsen finder i udgangspunktet sted på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig aftale. En betinget aftale kan dog have en sådan karakter, at retserhvervelsestidspunktet udskydes, hvis der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført eller ej. Om der er tale om en suspensiv betingelse, som udskyder retserhvervelsen, skal afgøres konkret ud fra de betingelser, der er fastsat i aftalen. Betingelser, som medarbejderen selv har kontrol over, vil ifølge praksis ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt. Det væsentlige i vurderingen af, om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er altså, om der må antages at foreligge reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen er opfyldt. Se SKM2012.440.LSR.

Hvorvidt medarbejderne vil modtage bonussen afhænger af et eventuelt exit-event, hvilket er en begivenhed, der ligger uden for den enkelte medarbejders kontrol. Det lægges til grund, at exit-eventet ikke indtræder inden overdragelsen af bonusordningen fra holdingselskabet til driftsselskabet. Der er tale om en betingelse, som den enkelte medarbejder ikke selv har kontrol over, og der må antages at foreligge reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen opfyldes. Det vurderes på den baggrund, at en eventuel kontant bonus ikke er retserhvervet på overdragelsestidspunktet, og dermed ikke ville kunne beskattes på dette tidspunkt, jf. kildeskattebekendtgørelsens § 20. 

På den baggrund er det Skattestyrelsen indstilling, at beskatningstidspunktet ikke anses for at være indtrådt ved overdragelsen af bonusordningen.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1b besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at der i H2 kan indgås en aftale (allonge til nuværende bonusaftale) med nuværende medarbejdere om tildeling af aktier efter ligningslovens § 7P uden at dette tillæg til den eksisterende aftale medfører beskatning som følge af tiltrædelse af denne allonge.

Begrundelse

Selskabet ønsker at tilbyde nuværende medarbejdere, at lade en del af bonuspuljen blive omfattet af et aktielønsprogram. Det er hensigten at tilrette den overdragne bonusaftale i en sådan grad, at de nuværende medarbejdere kan blive omfattet af ligningslovens § 7 P. Det oplyses, at der vil blive indgået individuelle aftaler med de enkelte medarbejdere.

Det fremgår af udkastet til den nye individuelle aftale, at den gamle bonusaftale bortfalder i relation til den enkelte medarbejder ved indgåelsen af den nye aftale:

1.6 By entering into this Agreement the Employee becomes a participant of the Company’s Incentive Programme with the opportunity to receive incentive bonus payment in the form of Shares, and the Partner Bonus Pool Agreement is terminated by the Employee and all rights under it waived.

Den gamle aftale vil fortsat gælde for tidligere medarbejdere. I den gamle aftale beskrives hvordan salgsprovenuet fra et salg af virksomheden bruges til at kompensere medarbejderne i bonusordningen.

I henhold til udkastet til den nye aftale kompenseres deltagerne med aktier i forbindelse med driftsselskabets exit. Det fremgår ikke af aftalen, hvorvidt medarbejderne har mulighed for at erhverve aktier i selskabet, eller om de bliver kompenseret via differenceafregning i forbindelse med salget. Da tildelingen til medarbejderne sker samtidig med frasalget af selskabet, lægges til grund at kompensationen af medarbejderne vil ske ved differenceafregning.

Efter ligningslovens § 7 P, stk. 2, gælder en række betingelse, der skal være opfyldt for at værdien af aktier, købe- eller tegningsretter ikke skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Hvis aflønningen sker i form af købe- eller tegningsretter er det en betingelse for skattefriheden i ligningslovens § 7 P, at de modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetterne, til at erhverve eller levere aktier. Betingelsen gælder for hele perioden, hvor køberetterne løber. I det konkrete tilfælde synes aftalen ikke at leve op til betingelsen, da det som nævnt lægges til grund, at der sker differenceafregning. Skattestyrelsen kan derfor ikke bekræfte, at den foreslåede aftale om ligningslovens 7 P kan indgås.

Det bemærkes, at der ikke er taget stilling til, om de øvrige betingelser i ligningslovens § 7 P er opfyldt eller om bonusaftalen konkret kunne omfattes af ligningslovens § 7 P, hvis bestemmelsens betingelser havde været opfyldt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med ”Nej”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstillinger og begrundelser.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1a

Lovgrundlag

Ligningslovens § 2, stk. 1

   Stk. 1 Skattepligtige,

  1. hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,
  2. der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,
  3. der er koncernforbundet med en juridisk person,
  4. der har et fast driftssted beliggende i udlandet,
  5. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller
  6. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. 

(…)

Ligningslovens § 16 B

   Stk. 1 Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst.

(…)

Selskabsskattelovens § 31 D

   Stk. 1 Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregner selskaber og foreninger m.v. ikke tilskud fra koncernforbundne selskaber eller foreninger m.v., jf. § 31 C. Dette gælder dog kun, hvis tilskudsyderen direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtageren, eller hvis tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har fælles direkte eller indirekte moderselskab (søsterselskaber). Ved tilskud mellem to selskaber (søsterselskaber) med fælles direkte eller indirekte moderselskab finder 1. pkt. kun anvendelse, hvis det fælles moderselskab kan modtage skattefrit udbytte fra tilskudsyderen. Hvis det fælles moderselskab kun ejer tilskudsyderen indirekte, skal betingelserne være opfyldt i hvert ejerled. Hvis det fælles moderselskab eller mellemliggende ejerled er udenlandske, skal de være omfattet af direktiv 2011/96/EU eller opfylde betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland

   Stk. 2. Stk. 1 omfatter ikke udbytteudlodninger.

(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

   Stk. 1 Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

   Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Aktieavancebeskatningslovens § 10

Gevinst og tab på egne aktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Selskabsskattelovens § 13

   Stk. 1 Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

(…)

    1. Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger mv. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B.

(…)

Forarbejder

Lovforslag nr. 110 af 13. december 2006, bemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 29

”Udbyttereglerne går forud for den foreslåede bestemmelse, der således ikke finder anvendelse på deklarerede udbytter. Bestemmelsen vil endvidere - som udgangspunkt - heller ikke finde anvendelse på andre udbytteudlodninger eller tilskud til indirekte aktionærer. Deklarerede udbytter og andre udbytteudlodninger omfatter som udgangspunkt alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1. Hvis tilskudsmodtageren ejer aktier i det selskab, der yder udbyttet, er der således tale om udbytte. Udbytter vil fortsat være omfattet af ligningslovens §§ 16 A og 16 B samt selskabsskattelovens § 13.”

Spørgsmål 1b

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 4

Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af

Pengeværdi (…)

Kildeskattelovens § 43

Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar, tantieme, provision, drikkepenge og lignende ydelser. Arbejdsgiverens indbetaling til gruppelivsforsikring som nævnt i pensionsbeskatningslovens § 56, stk. 3 og 5, anses dog ikke for A-indkomst. (…)

Kildeskattebekendtgørelsens § 20 (BEK nr. 499 af 27.03.2015)

Arbejdsmarkedsbidragspligtig indkomst, for hvilken der skal foretages indeholdelse, samt A-indkomst, der kommer til udbetaling efter udløbet af den pågældende indtjeningsperiode, indkomstbeskattes i det indkomstår, hvori udbetalingen finder sted, jf. dog stk. 2 og 3. Har udbetaling ikke fundet sted på et tidspunkt, der ligger 6 måneder efter, at indkomstmodtageren har erhvervet endelig ret til den pågældende indkomst, er beløbet dog indkomstskattepligtigt på dette tidspunkt, jf. dog stk. 4-8. (…)

Praksis

Juridisk Vejledning 2018-1, afsnit C.A.1.2.1

(…) Retserhvervelsesprincippet indebærer, at beskatning som udgangspunkt sker på det tidspunkt, hvor en skattepligtig person får et formuegode. Det følger af, at ikke kun penge, men også ”formuegoder af pengeværdi” er skattepligtige. Se SL § 4.(…)

Juridisk Vejledning 2018-1, afsnit C.C.2.5.3.2.1

(…) Retserhvervelsesprincippet er den almindelige hovedregel om, at en indtægt skal regnes med ved indkomstopgørelsen på det tidspunkt, hvor der er erhvervet endelig ret til den.

Princippet bygger på en fortolkning af SL § 4, stk. 1, om ”den skattepligtiges samlede årsindtægter…bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi”(…)

SKM2012.440.LSR

Landsskatteretten stadfæstede Skatterådets afgørelse. Medarbejderne i et stort firma, der indgik aftale om deltagelse i en bonusaktieordning, blev anset for skattepligtige på det førstkommende tidspunkt, hvor de efter aftalen kunne kræve bonus udbetalt.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 7 P

Værdien af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, som personer modtager som vederlag i et ansættelsesforhold, medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis betingelserne i stk. 2 er opfyldt.

Stk. 2. Skattefriheden efter stk. 1 er betinget af følgende:

1)                   Den ansatte og det selskab, hvori den pågældende er ansat, har aftalt, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse. I aftalen skal vederlaget være entydigt identificeret. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, og i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, og den nominelle størrelse eller stykværdien af aktien eller den nominelle størrelse eller stykværdien af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til, skal fremgå. Er der stillet vilkår for vederlagets erhvervelse eller givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen.

2)                   Værdien af vederlaget efter stk. 1 overstiger i samme år ikke 10 pct. af den ansattes årsløn på det tidspunkt, hvor aftalen indgås.

3)                   Vederlaget efter stk. 1 ydes af det selskab, hvor personen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

4)                   Vederlaget efter stk. 1 er aktier i det selskab, hvor personen er ansat, eller i et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, eller giver ret til at erhverve eller tegne aktier i de nævnte selskaber.

5)                   Aktier, der modtages af ansatte, og aktier, den ansatte kan erhverve eller tegne i henhold til modtagne købe- eller tegningsretter, udgør ikke en særlig aktieklasse.

6)                   Modtagne købe- og tegningsretter overdrages ikke. Det anses ikke for en overdragelse, hvis retten udløber uudnyttet eller overdrages ved arv.

7)                   Modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier.

Stk. 3. Kræver opfyldelse af betingelserne i stk. 2 ændring i en aftale, der er indgået om vederlag i form af aktier eller købe- eller tegningsretter, af udnyttelses- eller købskursen, af antallet af aktier eller købe- og tegningsretter eller af den aktieklasse, hvori den ansatte erhverver aktier, med henblik på anvendelse af reglerne i denne paragraf, anses en sådan ændring ikke for at indebære en afståelse eller erhvervelse af nye aktier eller købe- eller tegningsretter. Det er en betingelse, at ændringen af aftalen udelukkende har til formål at tilpasse aftalen med henblik på at opfylde betingelserne i stk. 2.

Stk. 4. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra vederlagets værdi på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretterne henholdsvis den faktiske købskurs for aktierne foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie eller købe- eller tegningsret, og årslønnen på det tidspunkt, hvor aftalen indgås, jf. dog stk. 5.

Stk. 5. Erhverver den ansatte ubetinget ret til en købe- eller tegningsret før det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, kan den ansatte vælge, at vurderingen skal foretages ud fra vederlagets værdi på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, og årslønnen på det tidspunkt, hvor aftalen er indgået. Er udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret fastsat som en fast procentdel af markedskursen for aktien ved begyndelsen henholdsvis afslutningen af en nærmere bestemt periode, skal vurderingen foretages ud fra vederlagets værdi ved begyndelsen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag, henholdsvis ved afslutningen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag. Foretages vurderingen ud fra vederlagets værdi på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for aktier foreligger, og overstiger værdien 10 pct. af årslønnen på det tidspunkt, hvor aftalen er indgået, mens retserhvervelsen sker i 2 eller flere år, kan den ansatte fordele den samlede værdi af vederlaget på de år, hvori retserhvervelsen af vederlaget sker.

Stk. 6. Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for aktier efter stk. 4 og 5 foreligger, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen eller ved fondsaktieudstedelse, kapitalnedsættelse, udbytteudlodning, aktieombytning, aktiesplit, rekapitalisering, fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver, når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret.

Stk. 7. Foretager det selskab, der yder vederlag efter stk. 2, nr. 3, eller det selskab, hvori den ansatte kan erhverve aktier efter stk. 2, nr. 4, inden den ansattes udnyttelse af retten eller erhvervelse af aktien en kapitalforhøjelse m.v. som nævnt i stk. 6, og foretages der som følge af denne kapitalforhøjelse m.v. en ændring af den aftale om vederlaget, som selskabet og den ansatte har indgået, anses en sådan ændring ikke for at indebære en afståelse eller erhvervelse af nye aktier eller købe- eller tegningsretter. Det er en betingelse herfor, at det selskab, hvori den pågældende er ansat efter kapitalforhøjelsen m.v. som nævnt i stk. 6, og den ansatte efter stk. 2, nr. 1, aftaler, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse på det vederlag, som den ansatte modtager efter kapitalforhøjelsen m.v. Ved kapitalforhøjelsen m.v. som nævnt i stk. 6 foretages en vurdering af, om betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Betingelsen i stk. 2, nr. 2, anses dog for opfyldt, hvis værdien af vederlaget i form af tilsagn om aktier eller modtagne købe- og tegningsretter efter kapitalforhøjelsen m.v. som nævnt i stk. 6 svarer til værdien før kapitalforhøjelsen m.v.

Stk. 8. Udløber en tegningsret omfattet af stk. 1 uudnyttet, bortfalder en eventuel beskatning efter aktieavancebeskatningsloven.

Stk. 9. Der kan ikke foretages fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, af værdien af de aktier eller købe- eller tegningsretter, der er skattefri efter stk. 1. Ved afståelse af aktier eller købe- og tegningsretter til aktier, der er skattefri for den ansatte efter stk. 1, og afståelse af aktier til opfyldelse af tildelte køberetter, der er skattefri for den ansatte efter stk. 1, skal aktierne og købe- og tegningsretterne ved opgørelse af gevinst og tab efter aktieavancebeskatningsloven henholdsvis kursgevinstloven anses for afstået til handelsværdien på afståelsestidspunktet.

Stk. 10. I tilfælde, der er omfattet af stk. 1-9, finder §§ 16 eller 28, jf. statsskattelovens § 4, ikke anvendelse, jf. dog stk. 11 og 12.

Stk. 11. Udnyttes en købe- eller tegningsret, der er omfattet af stk. 1-9, ved kontant udbetaling til den ansatte af købe- eller tegningsrettens værdi, finder § 28 anvendelse. Er betingelsen i § 28 ikke opfyldt, finder § 16, jf. statsskattelovens § 4, anvendelse.

Stk. 12. Ophører den ansattes skattepligt her til landet, finder §§ 16 og 28, jf. statsskattelovens § 4, anvendelse.

Praksis

Juridisk Vejledning 2018-1, afsnit C.A.5.17.3.3.6

Indhold

Dette afsnit indeholder:

  • Regel
  • Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser med videre.

Regel

Det er en betingelse for skattefriheden efter LL § 7 P, at modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. Se LL § 7 P, stk. 2, nr. 7.

Betingelsen gælder for hele den periode, hvor retten løber. Betingelsen er opfyldt, selv om køberetten også giver mulighed for opfyldelse ved kontant udbetaling af forskellen mellem de underliggende aktiers markedskurs og den aftalte kurs i henhold til køberetten (differenceafregning).

Et vilkår i aftalen om, at medarbejderne skal sælge deres aktier i forbindelse med børsnotering af selskabet, eller såfremt der sker ejerskifte med mindst 50 pct., forhindrer ikke anvendelsen af LL § 7 P. Det vil bero på de konkrete omstændigheder, hvorvidt medarbejdernes udnyttelse af retterne ved en eventuel børsnotering henholdsvis ejerskifte indebærer, at retterne anses for differenceafregnet med den konsekvens, at de skal beskattes efter LL § 28. Reglerne i LL § 7 P er ikke til hinder for, at medarbejderne indgår aftale om salg af aktier, der erhverves på et fremtidigt tidspunkt på baggrund af købe- eller tegningsretter retter omfattet af LL § 7 P. Se SKM2016.492.SR.

Hvis køberetten kun kan opfyldes ved differenceafregning, vil betingelsen i stk. 2, nr. 7, ikke være opfyldt, og køberetten kan ikke omfattes af LL § 7 P. Begrundelsen herfor er, at differenceafregning er uforenelig med ordningens hovedprincip, hvorefter beskatningen indtræder, når de erhvervede aktier afstås.

Kravet i LL § 7 P om, at der ikke må ske differenceafregning, svarer til tidligere gældende regler i LL § 7 H.

Se også

Se afsnit C.A.5.17.7.3.6 Erhvervelses- eller leveringsret (differenceafregning) vedrørende LL § 7 H.

Ved afgørelsen af, om der sker differenceafregning, indgår bl.a. det tidsmæssige forløb mellem de to transaktioner og kursrisikoen for de to parter. Hvor den ansatte reelt bliver ejer af aktierne, vil der som udgangspunkt være tale om et salg af aktier og ikke en differenceafregning.

Hvis salg af aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af en køberet, tidsmæssigt ligger i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af den pågældende køberet, således at udnyttelsen og salget må anses som en samlet transaktion, der ikke kan afbrydes efter udnyttelsen, men inden salget, peger dette i retning af, at der foreligger differenceafregning. Der foreligger som udgangspunkt differenceafregning, hvis udnyttelse af en køberet finansieres på den måde, at betaling for aktierne sker som et fradrag i salgssummen for aktierne, så den ansatte får et nettoprovenu udbetalt, dvs. at der sker en samlet kontant afregning til den ansatte.

I SKM2013.132.ØLR kom Østre Landsret frem til, at der ikke forelå differenceafregning i tilfælde, hvor aktiesalget ved udnyttelse af køberetterne var sket til tredjemand på NASDAQ-børsen via en børsmægler, der afregnede nettoprovenuet direkte til medarbejderen. Selv om salget af aktierne tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og var sket som led i én samlet transaktion, var salget på børsen sket på medarbejdernes vegne og regning. Salget forudsatte, at medarbejderne forinden var blevet ejere af aktierne. Derimod kunne udnyttelse af købe- og tegningsretter, hvor medarbejderne straks efter erhvervelsen af anparterne tilbagesolgte anparterne til et koncernbundet selskab uden medvirken af udenforstående og med en meget begrænset kursrisiko for medarbejderne, sidestilles med en differenceafregning. Medarbejderne betalte ikke udnyttelsesbeløbet til sagsøgeren, men modtog nettoprovenuet svarende til differencen mellem udnyttelseskursen og markedskursen for anparterne.

SKM2006.471.SR vedrørte udnyttelse af køberetter i forbindelse med overdragelse af et selskab. Skatterådet fastslog, at reglerne i LL § 7 H ikke hindrede, at en ansat indgik aftale om salg af aktier, der erhverves på et fremtidigt tidspunkt på baggrund af en køberet omfattet af LL § 7 H. Der var således ikke et krav om, at aftalen om salget af aktierne skulle indgås efter udnyttelse af køberetterne.

Konsekvensen af, at en køberet, der er omfattet af LL § 7 P, udnyttes ved kontant udbetaling, er, at reglerne i LL § 28 bliver anvendt. Se LL § 7 P, stk. 11. Hvis betingelserne i LL § 28 ikke er opfyldt, skal den ansatte lønbeskattes efter reglerne i LL § 16, jf. SL § 4. I begge tilfælde vil der være fradragsret for selskabets modsvarende udgift efter SL § 6, stk. 1, litra a.

Genoptagelse af skatteansættelsen vil kunne ske inden for fristerne for genoptagelse efter reglerne i SFL § 26, stk. 2, eller § 27, stk. 1, nr. 1. (…)