Dato for udgivelse
14 Jan 2019 12:10
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
18 Dec 2018 13:08
SKM-nummer
SKM2019.16.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
18-1242404
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Tilførsel af egenkapital, kapitalejere, hovedaktionær, beløbsfastsættelse/konverteringskurs
Resumé

Skatterådet kunne bekræfte, at tilførslen af egenkapital fra hovedaktionæren til H via konvertering af gæld kr. 5 mio. og udstedelse af nye aktier nom. kr. 250.000 kunne gennemføres, uden at der opstod et skattepligtigt beløb for såvel selskabet som for de to ikke-deltagende kapitalejere. Skatterådet kunne endvidere bekræfte, at den endelige beløbsfastsættelse/konverteringskurs kunne fastsættes ved godkendelse af årsrapport for H for 20xx/20xx på generalforsamlingen omkring årsskiftet 20xx/20xx, når loftet fastlagdes til udligning af den opgjorte underbalance.

Hjemmel

Kursgevinstloven § 4
Kursgevinstloven § 8
Selskabsskatteloven § 31
Selskabsskatteloven § 31 D

Reference(r)

Kursgevinstloven § 4
Kursgevinstloven § 8
Selskabsskatteloven § 31
Selskabsskatteloven § 31 D

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.1.3.3.3.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.1.3.4.3.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.2.4.3.3.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.3.1.1.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2019-2, afsnit C.D.2.4.3.1.


Offentliggjort i redigeret form

Spørgsmål

  1. Vil tilførslen af egenkapital fra hovedaktionæren til H via konvertering af gæld kr. 5 mio. og udstedelse af nye aktier nom. kr. 250.000 kunne gennemføres, uden at der opstår et skattepligtigt beløb for såvel selskabet som for de to ikke-deltagende kapitalejere?
  2. Vil den endelige beløbsfastsættelse/konverteringskurs kunne fastsættes ved godkendelse af årsrapport for H for 20xx/20xx på generalforsamlingen omkring årsskiftet 20xx/20xx, når loftet fastlægges til udligning af den opgjorte underbalance?

Svar

  1. Ja
  2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Vi anmoder om besvarelse af spørgsmål i tilslutning til en påtænkt kapitaludvidelse via gældskonvertering, hvor kun hovedaktionæren G1, nytegner kapital uden at de to lønansattes personlige selskaber med ejerandele på tilsammen 40 % deltager i gældskonverteringen og en deraf afledt konstruktion af selskabets egenkapital.

H er et datterselskab af G1.

H blev stiftet i 19xx, og i 20xx blev den nuværende ejerstruktur etableret.

Den nominelle kapital i H blev i 2007 udvidet fra nominelt 125.000 kr. til 500.000 kr. ved kontant indbetaling.

G1’s ejerandel af H blev herved nedbragt til 60%, nominelt 300.000 kr., som samtidig udgør 60% af stemmerne.

G2, som ejes af H’s direktør, AEP, fik en ejerandel på 25 % og G3, som ejes af medarbejder i H, SF, fik en ejerandel på 15 %.

Ansættelsesvilkårene vil ikke blive ændret som en konsekvens af gældskonverteringen.

G2 og G3 overvejer at afhænde kapitalen i H til disse selskabers eneejere for en forventet salgsværdi for 1 kr.

De ultimative ejere af G1 er SE, og dennes børn (i alt 50 %) og STE og dennes børn (i alt 50 %)

De to ultimative aktionærer er ubeslægtede såvel indbyrdes som i forhold til de to ledende medarbejdere, AEP og SF. Der er i 20xx indgået en aktionæroverenskomst, og deri indgår der i punkt 8 forkøbsret, vilkår for kursfastsættelse, medsalgsret- og pligt osv. H’s vedtægter er senest ændret i 20xx bl.a. ved tilføjelse af binavn.

H købte sin driftsaktivitet i 20xx via en koncernintern overdragelse til markedspris.

Driften i H har været underskudsgivende, og der er ikke udbetalt udbytte. I årsrapport for 20xx/20xx er der opgjort en underbalance på 5 mio. kr., og i halvårsregnskab pr. 20xx et tilsvarende beløb. Der forventes en positiv indtjening i indeværende regnskabsperiode.

G1 ønsker af sit tilgodehavende på H 20xx på 9,7 mio. kr. at konvertere 5 mio. kr. ved udstedelse af nominelt 250.000 kr. aktier. Den endelige beløbsstørrelse kan blive ændret, jf. baggrunden for spørgsmål 2.

Kapitaludvidelsen ønskes foretaget, når de ønskede bindende svar foreligger. På baggrund af H’s aflæggelse af årsrapport med balance pr. 20xx fastsættes udvidelsen forventeligt til en tilførsel til egenkapitalen på 5 mio. kr. og en udvidelse af den nominelle kapital med 250.000 kr.

Ejerskabet til H vil herefter være fordelt således:

  • G1 (300.000 kr.+250.000 kr.)      550.000 kr.    73,33 %
  • G2 (uændret 125.000 kr.)             125.000 kr.    16,67 %
  • G3 (uændret 75.000 kr.)               75.000 kr.      10,00 %

De to medarbejderselskaber har ikke modtaget udbytte siden stiftelsen i 20xx, og værditabet på kapitalandelene i H har bevirket, at begge selskaber har en underbalance.

Selskaberne har ikke midler til rådighed, som gør det muligt at deltage i den påtænkte kapitaludvidelse via gældskonvertering eller ved indskud af ny kapital.

Det er ikke muligt at opretholde den oprindelige forholdsmæssige ejerandel på samlet 40 % til medarbejderselskaberne, idet denne udvandes til 26,67 %.

H’s hovedaktionær, AEP og SF hæfter pro rata for en selvskyldnerkaution til fordel for Danske Bank for et beløb på 1.500.000 for kreditfacilitet ifølge H’s erhvervskonto. Der vil blive optaget forhandling med Danske Bank med henblik på en tilsvarende ændring af pro rata hæftelsen.

H’s hovedaktionær ønsker af kommercielle hensyn, herunder til salgsfremme i forbindelse med indgåelse af salgsaftaler, at kapitalgrundlaget bliver reetableret også selvom ejerandelen ikke forøges tilsvarende, men kun fra 60 % til 73,33 %.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Vi ønsker besvarelse med ja.

Dette støttes på udfaldet af Landsskatterettens kendelse af 2. juni 1995 TfS 1995.803 med kommentarer i faglig artikel.

Afgørelsen konstaterede, at der i en tilsvarende situation ikke fandtes hjemmel til beskatning af ledende medarbejdere som lønaccessorium eller som maskeret udbytte. Det er vores opfattelse, at afgørelsen bygger på forudsætninger og faktiske forhold, som ganske svarer til de påtænkte transaktioner.

Det er efter vores opfattelse uden betydning for svaret, om tilførsel af egenkapital sker via kapitaludvidelse til overkurs ved et kontant indskud, således som det var tilfældet i kendelsen TfS1995.803, jf. foran, eller gennemføres som gældskonvertering.

Vi bemærker, at det modsatte udfald i SKM2017.554.SR i et familieforhold og svarene i spørgsmål 4 og 5 ikke er relevant i situationen, hvorfor denne afgørelse er uden retskildeværdi for nærværende. Vi henviser til faglig artikel i SR-SKAT 2017.308 af Jane Bolander.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at tilførslen af egenkapital fra hovedaktionæren til H via konvertering af gæld kr. 5 mio. og udstedelse af nye aktier nom. kr. 250.000 vil kunne gennemføres, uden at der opstår et skattepligtigt beløb for såvel selskabet som for de to ikke-deltagende kapitalejere.

Begrundelse

Ad. beskatning af H

H ejer 60% af både den nominelle aktiekapital og stemmerne i i H, og aktionærkredsen i G1 ejer således direkte eller indirekte mere end 50 % af aktiekapitalen og stemmerne i begge selskaber.

G1 og H er derfor koncernforbundne efter kursgevinstlovens § 4, stk. 2, nr. 1 og 2.

Tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan ikke fradrages, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 1.

G1 kan derfor ikke fradrage tab ved gældseftergivelse i form af en gældskonvertering på H.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 8, at gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, er skattefri for debitorselskabet, hvis kreditor efter kursgevinstlovens § 4, stk. 1 ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen.

G1’s gevinst ved gældseftergivelse i form af en gældskonvertering til H er derfor skattefri for H.

Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, jf. kursgevinstlovens § 8, 2. punktum.

Skattefritagelsen for H gælder således kun for eftergivelse af gælden ned til fordringens værdi for G1 på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Nedskrives gælden til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, medfører dette derfor, at denne del af gevinsten som udgangspunkt er skattepligtig for H.

Denne del af gevinsten vil dog ikke være skattepligtig for H, hvis den udgør et skattefrit tilskud efter selskabsskattelovens § 31 D.

En eventuel forskel mellem den konverterede fordrings kursværdi og fordringens kursværdi på konverteringstidspunktet vil blive betragtet som et tilskud fra G1 til H.

G1 og H er koncernforbundne selskaber, der sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31. Ud fra de foreliggende oplysninger ses betingelserne for skattefrihed for tilskud efter selskabsskattelovens § 31 D for opfyldte, hvorfor et eventuelt tilskud i forbindelse med gældskonverteringen ikke vil være skattepligtigt for H, jf. selskabsskattelovens § 31 D.

G1’s gældseftergivelse i form af en gældskonvertering på H vil således ikke være skattepligtig for H.

Ad. beskatning af de to ikke-deltagende kapitalejere

G1’s påtænker at gennemføre en kapitalforhøjelse i H via en gældseftergivelse i form af en gældskonvertering til overkurs ved udstedelse af nominelt 250.000 kr. nye aktier i H.

De to medarbejderselskaber er G1’s medaktionærer i H. Medarbejderselskaberne har imidlertid ikke midler til rådighed, som gør det muligt at deltage i den påtænkte kapitaludvidelse via gældskonvertering eller ved indskud af ny kapital.

Kapitalforhøjelsen medfører derfor en værdistigning af medarbejderselskabernes aktier i H. Der sker således formueforskydning fra G1, som deltager i kapitalforhøjelsen, til medarbejderselskaberne, som ikke deltager, og spørgsmålet er, om denne formueforskydning er skattepligtig.

I en lignende sag offentliggjort som TfS 1995, 803 LSR var et datterselskab ejet af et moderselskab, nogle ledende medarbejdere og selskabets direktør, som også var hovedaktionær i moderselskabet.

Datterselskabet, der drev kalkunopdræt, havde siden stiftelsen været underskudsgivende, hvorfor der var oparbejdet en negativ egenkapital. Med henblik på forbedring af driften var det derfor hensigten at nytegne en kapital på 150 mio. kr., der udelukkende ville blive tegnet af moderselskabet, idet hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen.

Landsskatteretten fandt ikke, at der i den pågældende situation var hjemmel til at gennemføre beskatning hos de pågældende aktionærer af den urealiserede værdistigning, der ville fremkomme ved moderselskabets kapitalindskud.

Skatterådet nåede frem til et andet resultat i en afgørelse offentliggjort som SKM2017.554.SR, hvor en far ejede et holdingselskab, der delvis ejede to datterselskaber.

Sønnen ønskede også at stifte et holdingselskab, som skulle stifte et datterselskab.

Herefter ville faderens holdingselskab foretage en kapitalforhøjelse til overkurs i sønnens datterselskab ved indskud af faderens holdingselskabs datterselskaber i sønnens datterselskab.

SKAT henviste i sin indstilling til, at formueoverførsler uden forretningsmæssig begrundelse, og som adskiller sig fra almindelige forretningsvilkår, bl.a. kan beskattes som maskeret udlodning hos selskabets aktionær, og at TfS 1995, 803 LSR ikke var i overensstemmelse med praksis på området.

SKAT henviste til flere afgørelser, hvor en disposition i et selskab beskattes som maskeret udlodning hos hovedaktionæren og som tilskud hos den interesseforbundne, som er begunstiget. SKAT fandt derfor, at begunstigelser i form af værdistigninger som følge af en hovedaktionærs dispositioner i sit selskab skal beskattes som maskeret udlodning hos hovedaktionæren og tillige hos den interesseforbundne modtager af begunstigelsen.

Skatterådet fandt, at dispositionen kun kunne anses for foretaget på grund af faderens bestemmende indflydelse i sit holdingselskab, hvilket efter praksis måtte anses for maskeret udlodning til faderen, idet overførslen ansås for at have passeret faderens økonomi. Det var desuden Skatterådets opfattelse, at faderen som følge af interessefælleskabet havde ydet sin søn en afgiftspligtig gave.

Jane Bolander, Professor ved Copenhagen Business School, har i en kommentar til de to afgørelser offentliggjort som SR-SKAT 2017, 308 sammenfattet dem således:

”Sammenfattende må det antages, at der alene er svag hjemmel til at foretage en beskatning af værdistigninger på aktier/anparter som en følgevirkning af kapitalforhøjelsen. Under alle omstændigheder må det antages, at beskatningen på værdiforøgelsestidspunktet kun kan ske i de ganske særlige tilfælde, hvor det kan statueres, at der foreligger en vederlagsfri formuefordel ved maskeret udlodning, gave eller lignende. Det indebærer i forhold til SKM2017.554.SR, at der ikke er hjemmel til at beskatte D ApS af værdistigningen, da der ikke er noget ønske om at begunstige dette selskab. Det er D, som ønskes begunstiget. Det indebærer samtidig, at TfS 1995.803.LSR ikke nødvendigvis er forkert, hvis formålet med kapitalforhøjelsen var hensynet til virksomheden.”

Rådgiver oplyser, at de ultimative aktionærer i G1 er ubeslægtede såvel indbyrdes som i forhold til de to ledende medarbejdere, AEP og SF.

H’s hovedaktionær ønsker af kommercielle hensyn, herunder til salgsfremme i forbindelse med indgåelse af salgsaftaler, at kapitalgrundlaget bliver reetableret også selvom ejerandelen ikke forøges tilsvarende, men kun fra 60 % til 73,33 %.

SKAT henviste i sin indstilling i SKM2017.554.SR til, at formueoverførsler uden forretningsmæssig begrundelse, og som adskiller sig fra almindelige forretningsvilkår, bl.a. kan beskattes som maskeret udlodning hos selskabets aktionær, og at TfS 1995, 803 LSR ikke var i overensstemmelse med praksis på området.

Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at udlodningsbeskatningen og gaveafgiften i SKM2017.554.SR var et resultat af, at der var tale om nærtstående personer, der ønskede at foretage en formueoverførsel uden forretningsmæssig begrundelse.

I nærværende sag er der imidlertid tale om en forretningsmæssigt begrundet kapitalforhøjelse, som ikke foretages for at begunstige hovedaktionærernes nærtstående.

Det primære formål er at genetablere virksomhedens kapital. Der gives en fordel til de to ledende medarbejdere ved kapitalforhøjelsen, som dog må anses for at være underordnet i forhold til det primære formål. Medarbejderne, som er minoritetsaktionærer, har lidt tab på deres investering som følge af driftsunderskuddet. Det bemærkes, at der ikke har været foretaget udlodninger til aktionærerne.

Det er på dette grundlag Skattestyrelsen opfattelse, at den påtænkte gældseftergivelse til udligning af underbalancen i H ikke skal anses for maskeret udlodning til aktionærerne i G1 og at der hverken er tale om en gave til de to ledende medarbejdere eller deres selskaber.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Vil den endelige beløbsfastsættelse/konverteringskurs kunne fastsættes ved godkendelse af årsrapport for H for 20xx/20xx på generalforsamlingen omkring årsskiftet 20xx/20xx, når loftet fastlægges til udligning af den opgjorte underbalance?

Begrundelse

I årsrapport for 20xx/20xx er der opgjort en underbalance på 5 mio. kr., og i halvårsregnskab pr. 20xx et tilsvarende beløb. Det i spørgsmål 1 anførte beløb på 5 mio. kr. skyldes således, at dette var de kendte forhold på tidspunktet for anmodningen om bindende svar.

Kapitaludvidelsen ønskes imidlertid foretaget, når de ønskede bindende svar foreligger, og G1 ønsker at konvertere netop den del af sit tilgodehavende på H pr. 20xx på 9,7 mio. kr., der medfører, at den opgjorte underbalance udlignes.

Skattestyrelsen er enig i, at den endelige beløbsfastsættelse/konverteringskurs kan fastsættes ved godkendelse af årsrapport for H for 20xx/20xx på generalforsamlingen omkring årsskiftet 20xx/20xx, når loftet fastlægges til udligning af den opgjorte underbalance.

Der henvises i øvrigt til indstillingen til besvarelse af spørgsmål 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1 og spørgsmål 2

Lovgrundlag

Kursgevinstloven § 4 (uddrag)

Tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan ikke fradrages. Dette gælder tillige tab på fordringer på sambeskattede selskaber og selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A. Det ikke-fradragsberettigede tab opgøres på grundlag af valutakurserne på tidspunktet for fordringens erhvervelse uden hensyn til ændringer i valutakurserne.

Stk. 2. Ved koncernforbundne selskaber forstås

  1. selskaber og foreninger mv., hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab,
  2. selskaber og foreninger mv., hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab,
  3. en fond og selskaber, hvori fonden ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab, eller
  4. en fond og selskaber, hvori fonden ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab.

Aktionærer som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, anses ved bedømmelsen af aktionærkredsen som én og samme aktionær. Ved opgørelsen af stemmeandele ses bort fra stemmer, som alene er opnået ved stemmeretsoverdragelse i forbindelse med erhvervet sikkerhed i aktier.

Kursgevinstloven § 8

Gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A, skal ikke medregnes, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens §§ 6 eller 7 ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse ved gevinst på gæld til udenlandske koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber og selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens § 31 A, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens §§ 6 eller 7 ikke ville kunne fradrage det tilsvarende tab på fordringen, hvis kreditor var skattepligtig til Danmark, og det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget.

Selskabsskatteloven § 31 (uddrag)

Stl. 1 Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, § 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. I stk. 2-9 sidestilles faste ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste driftssteder. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31 C

Selskabsskatteloven § 31 D (uddrag)

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregner selskaber og foreninger m.v. ikke tilskud fra koncernforbundne selskaber eller foreninger m.v., jf. § 31 C. Dette gælder dog kun, hvis tilskudsyderen direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtageren, eller hvis tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har fælles direkte eller indirekte moderselskab (søsterselskaber). Ved tilskud mellem to selskaber (søsterselskaber) med fælles direkte eller indirekte moderselskab finder 1. pkt. kun anvendelse, hvis det fælles moderselskab kan modtage skattefrit udbytte fra tilskudsyderen. Hvis det fælles moderselskab kun ejer tilskudsyderen indirekte, skal betingelserne være opfyldt i hvert ejerled. Hvis det fælles moderselskab eller mellemliggende ejerled er udenlandske, skal de være omfattet af direktiv 2011/96/EU eller opfylde betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland.

Stk. 2. Stk. 1 omfatter ikke udbytteudlodninger.

Stk. 3. Selskaber, der yder tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 C, har i ingen tilfælde fradrag for tilskuddet.

Stk. 4. Tilskudsyderen og -modtageren skal være selskaber og foreninger m.v., der sambeskattes efter § 31, eller selskaber og foreninger m.v., der sambeskattes eller ville kunne sambeskattes efter § 31 A. Tilskudsyderen kan ikke være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Praksis

SKM2017.554.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at en fars overdragelse af kapitalandele til overkurs til et selskab, hvori hans søn havde tegnet anparter til kurs 100, var skattefri for faren.

Skatterådet kunne endvidere ikke bekræfte, at farens overdragelse af kapitalandelene til det fælles selskab var skattefri for sønnen.

SKATs indstilling til besvarelsen af spørgsmål 4 og 5 var følgende:

”Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelsen i E ApS ikke har skattemæssige konsekvenser for A.

Begrundelse

Det følger af ligningslovens § 16 A, at udbytte af aktier mv. medregnes ved opgørelsen af den skattepligt. Ifølge § 16 A, stk. 2, henregnes til udbytte, alt hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer.

I Den juridiske vejledning C.B.3.1 anføres, at maskeret udlodning er omfattet af bestemmelsen i ligningslovens § 16 A. Maskeret udlodning defineres som mere enkeltstående dispositioner, hvor der mellem selskabet og en eller flere af selskabets aktionærer sker overdragelse af aktiver, og hvor overdragelsen ikke sker til markedspriser, f.eks. hvis selskabet overdrager en ejendom til hovedaktionæren til underpris.

Den påtænkte disposition medfører, at der overføres 8.541.806 kr. i form af kapitalandele fra A ApS til ultimativt D’s formuesfære.

Dispositionen fremtræder ikke forretningsmæssigt begrundet for A og A ApS, da dispositionen medfører, at værdien af holdingselskabet falder markant uden modydelse. Det bemærkes i den forbindelse, at dispositionen fremstår som en gave fra A til D med midler, som stammer fra holdingselskabet.

Dispositionen kan kun anses for foretaget på baggrund af A’s bestemmende indflydelse i A ApS. En sådan disposition anses efter praksis som en maskeret udlodning til A, idet overførslen anses at have passeret hans økonomi, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, nr. 1.

På den baggrund er det SKATs opfattelse, at den påtænkte disposition er skattepligtig for A.

Repræsentantens høringssvar giver anledning til følgende bemærkninger både for så vidt angår spørgsmål 4 og 5:

Repræsentanten henviser til praksis, hvoraf det efter repræsentantens opfattelse fremgår, at der ikke skal ske beskatning af urealiserede værdistigninger i forbindelse med tegning eller overdragelse af anparter.

I SKDM1981.53 DEP var der tale om, at faderen, ikke et selskab, overdrog et aktiv til sønnens selskab, og der var således ikke tale om, at sønnen blev begunstiget med midler fra et selskab tilhørende faderen. Der var derfor ikke tale om spørgsmål om maskeret udlodning.

Repræsentanten henviser endvidere til SKM 2002.194 V (TfS 2002.336 V), hvor landsrettens flertal fandt, at der ikke var grundlag for at forhøje et produktionsselskabs skattepligtige indkomst med bonus fra et interesseforbundet salgsselskab, fordi salgsfunktionen var forbundet med en reel forretningsmæssig risiko, og fordi det ikke var bevist, at salgsselskabets avance i væsentlig grad adskilte sig fra det normale i branchen.

Eftersom salgsselskabet ikke havde opnået en avance, var der heller ikke grundlag for at forhøje hovedaktionærens aktieindkomst.

Mindretallet fandt, at aftalen om bonus var indgået med det formål at give salgsselskabet en løbende og sikker indtægt uden forretningsmæssig begrundelse, hvorefter der bl.a. skulle ske beskatning af maskeret udbytte hos hovedaktionæren.

Dommen viser efter SKATs opfattelse, både for så vidt angår flertal og mindretal, at formueoverførsler uden forretningsmæssig begrundelse, og som adskiller sig fra almindelige forretningsvilkår, bl.a. kan beskattes som maskeret udlodning hos selskabets aktionær.

Endelig henviser repræsentanten til TfS 1995.803 LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at der ikke var hjemmel til at gennemføre beskatning af en urealiseret værdistigning hos aktionærer i forbindelse med en kapitaludvidelse, hvor et moderselskab tegnede aktier til overkurs (dissens). Kendelsen er efter SKATs opfattelse ikke i overensstemmelse med retspraksis på området, jf. nedenfor.

Fra praksis om maskeret udlodning, herunder trippelbeskatning, kan SKAT således henvise til:

I SKM2008.384.HR (TfS 2008.627 H) vedrørte et selskabs udgifter til etablering af et slusebad på hovedaktionærens ejendom, som selskabet lejede. Højesteret fandt, at værdiforøgelsen skulle beskattes hos hovedaktionæren som maskeret udlodning, og at beskatningen skulle ske på tidspunktet for værdiforøgelsen, dvs. inden en værdistigning eventuelt blev realiseret.

I SKM2004.106.HR (TfS 2004.309 H) var der tale om en skatteyder og dennes samarbejdspartner, som foretog krydsende betalinger fra deres selskaber til to selskaber ejet af henholdsvis skatteyderens hustru og samarbejdspartneren.

Højesteret fandt, at de krydsende udlodninger fremstod som vilkårlige og uden driftsmæssig begrundelse betinget af skatteyderens ejerforhold til sit selskab. Højesteret tiltrådte på den baggrund, at der skulle ske beskatning for maskeret udlodning hos skatteyderen.

TfS 1990.357 Ø om et selskabs opførelse af et hus på en grund tilhørende anpartshaverens fraseparerede ægtefælle. Efter nedslag i byggeprisen forhøjede skattemyndighederne hustruens, selskabets og anpartshaverens indkomster, hvilket landsretten tiltrådte med bemærkning om, at byggeriet og aftalen herom ikke hvilede på sædvanlige forretningsmæssige overvejelser.

Dommen er efter SKATs opfattelse et eksempel på, at en disposition i et selskab beskattes som maskeret udlodning hos hovedaktionæren og som tilskud hos den interesseforbundne, som et begunstiget (trippelbeskatning).

I SKM2004.491.LSR (TfS 2005.42 LSR) var der tale om, at en forening stiftede et selskab til overkurs, hvorefter to andre selskaber tegnede aktier til kurs 100. Landsskatteretten fandt, at de to selskaber ejet af medlemmerne havde sammenfaldende skattemæssige interesser i at omdanne foreningen til et selskab for derved at konvertere skattepligtige udbetalinger fra foreningen til en skattefri aktieavance. Overkursen blev derfor anset for udlodning fra foreningen til medlemmerne.

Praksis viser efter SKATs opfattelse, at begunstigelser i form af værdistigninger som følge af en hovedaktionærs dispositioner i sit selskab skal beskattes som maskeret udlodning hos hovedaktionæren og tillige hos den interesseforbundne modtager af begunstigelsen.

Den nævnte praksis vedrører forskellige typer af aktiver, f.eks. fast ejendom, men også værdistigninger i forbindelse med tegning af aktier, jf. U 1958.1164 H og TfS 2005.42 LSR.

Praksis viser efter SKATs opfattelse endvidere, at beskatning skal ske på tidspunktet for værdistigningen, dvs. selvom værdistigningen endnu ikke er realiseret.

Dette er tilfældet i nærværende sag, hvor værdien af D’s anparter stiger udelukkende som følge af A’s dispositioner som ejer af A ApS, og hvor dispositionerne i øvrigt ikke fremtræder som forretningsmæssigt begrundede.

På den baggrund fastholder SKAT sin indstilling vedrørende spørgsmål 4 og 5.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med ”Nej”.

Spørgsmål 5

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelsen i E ApS ikke har skattemæssige konsekvenser for D.

Begrundelse

Den påtænkte disposition medfører, at der overføres 8.541.806 kr. i form af kapitalandele fra A ApS til ultimativt D’s formuesfære.

Begunstigelsen sker som følge af A’s og selskabets interessefællesskab. På den baggrund er det SKATs opfattelse, at A yder D en afgiftspligtig gave.

SKAT fastholder efter høring sin indstilling vedrørende spørgsmål 5, se ovenfor under spørgsmål 4.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 5 besvares med ”Nej”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.”

TfS 1995.803.LSR

Et A/S klagede over en bindende forhåndsbesked, hvorefter selskabets direktør der tillige var hovedaktionær i moderselskabet B A/S samt ledende medarbejdere, der var aktionærer i datterselskabet, var anset for skattepligtige af kursstigningen på deres respektive aktier i datterselskabet i forbindelse med en kapitaludvidelse, der blev tegnet af moderselskabet til en overkurs i forhold til handelsværdien. Datterselskabet, der drev kalkunopdræt, havde siden stiftelsen været underskudsgivende, hvorfor der var oparbejdet en negativ egenkapital. Med henblik på forbedring af driften var det derfor hensigten at nytegne en kapital på 150 mio. kr., der udelukkende ville blive tegnet af moderselskabet, idet hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen. LSR's flertal fandt ikke, at der var hjemmel til hos de pågældende aktionærer at gennemføre beskatning af åen urealiserede værdistigning, der ville fremkomme ved moderselskabets kapitalindskud. I tidligere instans er der truffet afgørelse i Ligningsrådet LR1994.49/93-4286-10.