Dato for udgivelse
11 Sep 2019 09:41
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
03 Jun 2019 09:14
SKM-nummer
SKM2019.442.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
15-2156199
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Transfer pricing
Emneord
Rentefiksering, fiksering, renter, armslængdeprincippet, force majeure klausul, valutarestriktioner, opfyldelseshindring, transfer pricing, Venezuela
Resumé

Sagen vedrører et dansk selskab, som havde et royaltytilgodehavende fra et koncernforbundet selskab, der grundet særlige omstændigheder i hjemlandet ikke kunne foretage betalinger af disse royalties. SKAT havde forhøjet selskabets skattepligtige indkomst efter ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4 med den begrundelse, at det danske selskab var berettiget til at modtage renter for dette tilgodehavende. Selskabet var uenig i, at der skulle fikseres renter for et sådant tilgodehavende med henvisning til de særlige omstændigheder i hjemlandet, der umuliggjorde udbetalinger.

Landsskatteretten fandt, at der som udgangspunkt mellem koncernforbundne parter vil opstå en rentefordring ved et tilgodehavende, der er opstået som følge af manglende royaltybetalinger. SKAT havde på den baggrund været berettiget til at fiksere en manglende rentebetaling til selskabet.

Landsskatteretten fandt dog videre, at tilgodehavendet var opstået alene som konsekvens af de særlige omstændigheder i hjemlandet og myndighedernes restriktioner. Disse restriktioner blev anset for at ligge udenfor selskabernes rimelige kontrol, og faldt derfor indenfor force majeure klausulernes anvendelsesområde i licensaftalerne. Dermed fandt Landsskatteretten ikke grundlag for, at der mellem uafhængige parter under de samme konkrete omstændigheder ville være opstået et rentekrav, og SKATs korrektion af selskabets skattepligtige indkomst efter ligningslovens § 2 var derfor ikke berettiget.

Landsskatteretten nedsatte på denne baggrund SKATs forhøjelser i overensstemmelse med klagerens påstand

Reference(r)

Ligningslovens § 2, § 2, stk. 1

OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

Henvisning

-


Indkomståret 2008:
SKAT har i indkomståret 2008 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 4.626.635 kr. efter ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4. SKATs forhøjelse vedrører fiksering af renter vedrørende et tilgodehavende i datterselskabet [virksomhed1], Venezuela.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

Faktiske oplysninger
[virksomhed2] A/S, tidligere ”[virksomhed3] A/S” (også omtalt ”[virksomhed3]” og ”[virksomhed3]”), blev etableret i [Thailand] i 1897, og børsnoteret senere samme år. [virksomhed2] A/S (herefter ”[virksomhed2]”) er det ultimative moderselskab i [virksomhed2] koncernen. Sagen omhandler udelukkende aktiviteterne i det venezuelanske datterselskab, [virksomhed1] (herefter ”[virksomhed1]”).

[virksomhed1] beskæftiger sig med forarbejdning af kød. Aktiviteterne omfatter hele værdikæden fra produktion af foder, svineopdræt, slagtning og forarbejdning til salg, marketing og distribution. Denne del af forretningen er af selskabet beskrevet på følgende måde:

”(…)
The [virksomhed1] Group has operated in Venezuela for more than 50 years, and today the company is the country’s largest player within processed meat. The business owns and controls the entire value chain, from production of feedstuff, pig farms and meat processing to marketing, sales nationwide chilled distribution. With strong brands such as [virksomhed1], [virksomhed4] and [virksomhed5] and a track-record of highly innovative product development, [virksomhed1] has delivered a long history of growth and operating margins significantly above the industry average.”

[virksomhed1] sælger i Venezuela under varemærker, som moderselskabet [virksomhed2] enten ejer eller har licensrettighederne til.

I 1992 indgik [virksomhed2] en “Sublicense Agreement” med [virksomhed1], hvorefter [virksomhed1] fik en underlicensret til diverse varemærker, ejet af [virksomhed4], mod en løbende royaltybetaling.

I 1999 indgik [virksomhed2] endvidere en ”Trademark License Agreement” med [virksomhed1], hvorefter [virksomhed1] fik licensret til at benytte en række varemærker ejet af [virksomhed2] mod at betale en løbende royalty. Aftalen var gældende i 10 år og blev fornyet med samme ordlyd i 2009.

Ifølge artikel V i begge licensaftaler fremgår det, at royaltybetalingerne skal opgøres i den lokale valuta, Bolivar. Følgende ordlyd fremgår af aftalerne:

”(…)
ARTICLE V: CURRENCY OF PAYMENT EXCHANGE RATE
All payments under this Agreement shall be in Bolivars (Bs.) which the Licensee shall convert into United States Dollars (US$) at the rate of exchange determined for these transactions by the [finans1] or by any other agency of the government of the Bolivarian Republic of Venezuela, on the date of the transfer, or at the best exchange rate legally available, whichever is higher. (…)”

I begge licensaftaler er der endvidere indskrevet force majeure klausuler. Artikel 14 i ”Sublicense Agreement” indgået i 1992 lyder som følger:

”(…)
Niether of the parties shall be liable to the other for damage suffered as a consequence of any nonfulfillment of their obligations arising from circumstances not attributable to them, including, but not limited to, strike, lockout or labour dispute, fire, act of god or act of a public enemy, government law, regulation or order, order by a court with competent jurisdisction, decree or order by the Executive power, war, riot, civil commotion, earthquake, flood, accident, loss, labour shortage, shortage of materials, installations, transport or energy, or nay circumstance beyond the reasonable control of the parties.”

Tilsvarende har artikel XII I “Trademark License Agreement” indgået i 1999, fornyet i 2009, følgende ordlyd:

”(…)
If the compliance of obligations herein agreed were prevented by any present or imminent circumstance which is beyond the reasonable control of the affected party, including but not limited to, circumstances such as: sabotage, fire, flood, strikes, insurrections, explosions, earthquakes, and other natural phenomena, the affected party shall give prompt notice to the other party, using the maximum diligence of prevision.”

I tiden efter indgåelsen af ovennævnte aftaler udviklede økonomien i Venezuela sig i en negativ retning og fik karakter af økonomisk krise. For at begrænse den omfattende kapitalflugt fra Venezuela, indførtes det såkaldte CADIVI-system i februar 2003. Om CADIVI-systemet er oplyst følgende:

”(…) I korte træk betyder CADIVI, at 1) al handel af fremmed valuta skal ske direkte igennem den [finans1], 2) der indføres et system med fastlåste officielle kurser af den Venezuelanske valuta overfor USD og 3) at det kun er tilladt for den [finans1] at sælge USD til den officielle valutakurs med henblik på erhververens betaling for visse særligt opregnede betalingsforpligtigelser, herunder primært til betaling for visse varer af særlig vigtighed for landet samt royalties.”

[virksomhed1] blev solgt fra i 2014, da valutarestriktionerne og de ringe omregningskurser fortsatte. Det var derfor ikke længere […] holdbart for moderselskabet at opretholde forretningen i Venezuela. [virksomhed2] var ifølge licenskontrakterne i perioden 2008-2013 berettiget til royaltybetalinger på godt 620 mio. kr., hvoraf de venezuelanske myndigheder kun havde godkendt en enkelt betaling i 2010 på 170 mio. kr. I forbindelse med frasalget blev de ubetalte royaltybeløb værdiansat til 19 mio. kr.

Ved anmodning af 12. marts 2009 har [virksomhed2] søgt om SKATs tilladelse til først at være skattepligtig af royaltyindtægter ved valutarisk godkendelse:

”(…)
På A/S [virksomhed3]s (herefter "[virksomhed3]") vegne, vil Jeg herved anmode om tilladelse til, at selskabet med virkning fra den 1. januar 2008 er skattepligtig af royaltyindtægter fra selskabets venezuelanske datterselskab [virksomhed1], C.A. (herefter "[virksomhed1]") på det tidspunkt, hvor der opnås valutarisk godkendelse for udførsel af beløbet fra Venezuela.”

SKATs tilladelse af 19. marts 2009 har følgende indhold:

”(…)
Det bekræftes herved, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeningstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0, og at det fulde royaltybeløb først indtægtsføres på betalingstidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den venezuelandske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling.

Det tilføjes, at lempelse for betalt royaltyskat i Venezuela først kan gennemføres i det indkomstår, hvor royaltyen indtægtsføres.”

Royaltytilgodehavende samt -betalinger udgør i perioden 2008-2011 følgende:

DKK mio.

2012

2011

2010

2009

2008

Primo saldo tilgodehavende royalty

294

139

236

71

Faktureret royalty i året

127

141

113

165

113

Betalt royalty i året

0

0

170

0

41

Valutakursreg. på tilgodehavende

-7

14

40

Ultimo saldo tilgodehavende royalty

414

294

139

236

71

De økonomiske resultater for [virksomhed2] koncernen udgør følgende (konsolideret):

DKK mio.

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Omsætning

5.310

5.260

3.858

6.274

8.145

2.355

EBIT

630

407

186

330

54

-176

De økonomiske resultater for [virksomhed1] Group udgør følgende:

DKK mio.

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Omsætning

3.347

4.700

3.218

4.477

5.603

-

EBIT

538

453

187

258

226

-

Selskabets TP-dokumentation
Selskabet har på SKATs anmodning indsendt transfer pricing-dokumentation (herefter benævnt ”TP-dokumentationen”) for [virksomhed2] A/S vedrørende indkomstårene 2007 til 2010 samt TP-dokumentation for [virksomhed1] vedrørende indkomståret 2009.

[virksomhed2] A/S’ koncerninterne transaktioner udgør for indkomstårene 2007 til 2010 følgende:

• 

Royalty payments

• 

Interest payments

• 

Head office cost

• 

Real estate property

SKATs afgørelse vedrører royaltybetalingerne fra [virksomhed1] i Venezuela til [virksomhed2]. De aftalte royaltysatser mellem [virksomhed1] og [virksomhed2] udgør følgende:

[virksomhed4] og [x1] produkter 5,0%
[virksomhed1] produkter 4,5%
Andre produkter 3,5%

Royalty-transaktionen er i selskabets TP-dokumentation beskrevet som følger:

”(…)
According to foreign exchange regulations in Venezuela, it is in practice impossible to recharge any costs of services provided by [virksomhed3] or to obtain permission to remit dividends from a Venezuelan company to its foreign shareholder. In consequence the, royalty rate was sought to be increased by application to the Venezuelan authorities in 2008. The increase was granted, and the royalty rate was significantly increased in 2008/2009 and represents the high end of a reasonable arm's length range. The increase was effectuated to provide [virksomhed3] a reasonable and pragmatic way of ensuring an overall arm's length margin also covering various head office services provided by [virksomhed3]. Please see the economic analysis in section 5.3 for elaboration.

The agreements enclosed in appendix 3.1 from before the change in royalty rate in 2008/2009 and after, both indicate a royalty level between 0.1% and 5.0%. However, the agreed rates payable between the companies are reflected in the above table.

A separate transfer pricing documentation for these royalty payments has been prepared and forms the arm's length basis in relation to the royalty charge, see appendix 4.0 at the end of this documentation. This increase was presented to and acknowledged without comments by SKAT in letter of 12 March 2009 cf. appendix 5.0.

The royalty rate has historically been the only efficient way to remunerate [virksomhed3].

5.1.2 Fluctuations

Due to the fact that outbound payments in USD from Venezuela are subject to strict approval requirements from the Venezuelan authorities, royalty payments from [virksomhed1] will without exception experience substantial delays in their transfer from Venezuela accounts to the Danish account.

The amount put aside for royalty payments by [virksomhed1] will usually experience a reduction in value before the amount is actually received by [virksomhed3] in Denmark, mainly due to inflation (and changes in exchange rates) in the holding period.

Based on this on March 12, 2009 [virksomhed3] applied the Danish tax authorities for Permission to book these transactions with [virksomhed3] at the time when they actually received the payments. This was accepted by the Danish authorities, see appendix 5.0.

Due to these circumstances the actual royalty payments received by [virksomhed3] will fluctuate as a result of inflation and currency exchange rates. However, this is not considered to disturb the arm’s length evaluation, since the adjustments made to the payments are caused by the market, and therefore adhere to third party royalty charges as well.”

Sammenlignelighedsanalysen for fastsættelsen af royaltyratens størrelse er ikke bestridt af SKAT.

SKATs afgørelse
SKAT har i afgørelse af 21. april 2015 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst i 2008 med 4.626.635 kr. efter ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4.

Det er SKATs opfattelse, at moderselskabets tilgodehavende i [virksomhed1], Venezuela skulle have været forrentet i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2.

Om moderselskabets tilgodehavende anfører SKAT følgende:

”(…)
Det danske moderselskab, [virksomhed3] A/S, har i indkomståret 2008 ikke fået udbetalt royalty fra deres datterselskab i Venezuela, [virksomhed1]. Dermed akkumuleres der et tilgodehavende, jf. tidligere opgørelser.

Dette tilgodehavende er ikke pålagt forrentning i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Ifølge selskabets ([virksomhed3]) årsrapport 2008 er tilgodehavender hos dattervirksomheder anført under henholdsvis finansielle anlægsaktiver og omsætningsaktiver på henholdsvis 29 mio. kr. og 194 mio. kr. Tilgodehavender royalty indgår derfor i ovenstående.

SKAT har fra revisor modtaget diverse opgørelser over tilgodehavender, men ikke en egentlig afstemning til årsrapportens angivne beløb.

SKAT har modtaget en specifikation fra selvangivelsen på DKK 112.616.000 kr. (2008) og en debitorliste med angivelse af et tilgodehavende i Venezuela på DKK 94.583.498 pr. ultimo 2008.

SKAT har derfor på baggrund af manglende oplysninger taget udgangspunkt i det driftsførte beløb, der er tilbageført ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst på DKK 112.616.000.

Det er dette beløb der efter SKATs opfattelse bør danne basis for en armslængde forrentning.”

Vedrørende betaling af royalty fra datterselskabet i Venezuela til moderselskabet, anfører SKAT følgende:

”(…)
Beregning af royalty sker i lokal valuta (Bolivar (VEF)) og overføres til Danmark i et af den venezuelanske central bank godkendt forhold mellem VEF/USD.

Det har i perioden 2008-2013 vist sig, at betalinger for royalty er sket med en vis forsinkelse pga. de venezuelanske myndigheders manglende eller forsinkede godkendelse.

Det danske selskab har derfor i perioden (2008-2012) akkumuleret betydelige beløb i tilgodehavende royalty fra [virksomhed1].

Skattemæssigt har selskabet fået tilladelse til at indtægtsføre royalty på betalingstidspunktet. Det betyder, at selskabet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst tilbagefører den regnskabsmæssige indtægtsførte royalty. Omvendt, når der sker en betaling af royalty, bliver denne medtaget ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Ultimo 2012 henstår der 414.060.148 kr. som tilgodehavende, jf. selvangivelsen 2012.”

SKAT mener, at den manglende forrentning af moderselskabets tilgodehavende ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet:

”(…)
Det faktum, at der er valutamæssige restriktioner ved handel med Venezuela og/eller at selskabet indtægtsfører royalty i henholdsvis regnskab og skatteregnskab efter forskellige principper, ændrer efter SKATs opfattelse ikke ved den kendsgerning, at det danske moderselskabs har bogført et tilgodehavende vedrørende datterselskabet i Venezuela. Tilgodehavende royalty er indtægtsført i regnskabet og fremgår af balancen som et almindeligt tilgodehavende hos dattervirksomheder for alle indkomstårene.”

SKAT har estimeret en rentefod under følgende forudsætninger:

”(…)
SKAT har ikke modtaget et udbedt regnskab for [virksomhed1], hvorfor SKAT har anvendt konsoliderede regnskabsdata for det samlede Food segment i Venezuela. Disse data er baseret på det danske koncernregnskab 2008 (note 4 - segment oplysninger), der angiver data for [virksomhed3] Foods. Disse data omfatter moderselskabet i Venezuela med tilknyttede selskaber. Det omfatter derfor flere koncernselskaber i Venezuela, udover holdingselskabet, [virksomhed1].

Royalty er beregnet på basis af salg i lokal valuta, og er i den danske årsrapport/selvangivelse omregnet til DKK i et forhold mellem VEF og USD.”

Videre:

”(…)
Som estimat for den underliggende fordrings værdi (i lokal valuta), har SKAT valgt at anvende de skattemæssige specifikationer fra selvangivelsen, hvor denne fordring er angivet, omregnet til DKK.

I SKATs forslag til ændringer af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2008 (dateret den 29. april 2014) havde SKAT anvendt det regnskabsmæssigt driftsførte beløb på 112.616.000 kr.

SKAT har under afholdt møde (17.3.2015) forespurgt selskabet, hvorledes de har opgjort ultimo saldo tilgodehavende royalty til 71.179.000 kr.

I selskabets indsigelse af 25. marts 2015 har selskabet ikke forklaret forskellen mellem det i resultatopgørelsen indtægtsførte på 112,6 mio. kr. og den ultimo angivne saldo på 71,2 mio. kr., men blot anført, at der er forskel på årets gennemsnitskurs og ultimo kurs.

Selskabets rådgivere har tidligere anført i forbindelse med deres ansøgning om skattefri tilførsel (SKATs tilladelse dateret 19. august 2013), at der skattemæssigt var indtægtsført 41,4 mio. kr. i 2008, svarende til forskellen.

SKAT har i deres endelige afgørelse taget udgangspunkt i en renteberegning på 71,2 mio. kr., idet SKAT har valgt at lægge selskabets forklaring om løbende resultatposter til gennemsnitskurs kontra ultimo værdi til grund.”

Ved renteberegningen har SKAT lagt selskabets eksterne lokale banklån til grund og anvendt en bankrente på 13 %. Dette er begrundet med følgende:

”(…)
I selskabets endelige indsigelse af 25. marts 2015 har selskabet argumenteret for anvendelse af uafhængige lån til tredjemand i vurderingen af rentesatser, hvorfor en CUP således kunne anvendes.

Selskabet har fremsendt kopier af de lokale årsrapporter for [virksomhed1] (engelsk version), hvor der i noter til årsrapporten for 2008 er angivet eksterne låneaftaler. Ifølge disse specifikationer i årsrapporten ligger renteniveauet på 12-13 % for indkomståret 2008.

Selskabet har fremsendt eksempler på disse kreditaftaler med eksterne banker i Venezuela, for eksempelvis aftale dateret 02.03.09 med [finans2], hvor der er angivet en rentesats på 13 %.

Efter SKATs opfattelse (og umiddelbare oversættelse), er rentesatsen variabel (”intereses variables”), og angivet til årligt 13 % som udgangspunkt (”la tasa inicial”). Lånet eller kreditten er ét-årig og skal tilbagebetales i månedlige rater (”amortizacion de capital mensuales”).

Endvidere er det anført, at lånene er formålsbestemt til landbrugsdrift (”en operaciones de legítimo carácter agropecuario”).

SKAT har efter gennemgang og vurdering af de senest forelagte oplysninger ved vurderingen af rentesatsens størrelse lagt vægt på, at de dokumenterede låneaftaler dækker lån optaget i Venezuela, at de venezuelanske myndigheder ifølge det oplyste har udstedt retningslinjer vedrørende renteniveauets størrelse i hvert fald for visse typer mellemværender og at OECD´s Transfer Pricing Guidelines i afsnit D.4 beskriver, hvorledes der skal forholdes i tilfælde af sådanne regeringsinitierede tiltag.

På den baggrund har SKAT slutteligt vurderet, at de fremsendte kreditaftaler kan bruges som rettesnor for de aktuelle lånesatser i Venezuela.”

Med udgangspunkt i en gennemsnitsberegning baseret på værdien ultimo, selvangivet 71.179.000 kr., er SKATs estimerede armslængde rentebeløb beregnet til 4.626.635 kr. Vedrørende beregningen, anfører SKAT følgende:

”(…)
Den indtjente royalty optjenes pr. måned hen over året, hvorfor en renteberegning for året må skønnes ud fra en gennemsnitsberegning, således:

Royalty i DKK, jf. selvangivelse x rente x 0,5 år = manglende rente

(…)

Royalty optjenes månedsvis, hvorfor der ikke skal beregnes rente for et helt år. Som skøn har SKAT derfor valgt at tage et halvt år som gennemsnit ved at multiplicere ultimo saldo med 0,5.”

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har ved klage af 10. juli 2015 påklaget SKATs afgørelse vedrørende indkomståret 2008.

Selskabets repræsentant bestrider, at der er grundlag for at forhøje moderselskabets skattepligtige indkomst med følgende argumenter:

1. 

der eksisterer ikke nogen rentefordring

2. 

selv om der måtte eksistere en rentefordring, skal den værdiansættes til 0 kr.

3. 

selv om der måtte eksistere en rentefordring, der har en værdi, giver det ikke grundlag for en TP-beskatning på optjeningstidspunktet, men først på betalingstidspunktet (som aldrig indtræffer).

Selskabets repræsentant oplyser følgende om CADIVI-systemet, som blev indført i 2003:

”(…)
[finans1] allokerede en begrænset kapacitet til køb og salg af fremmed valuta under CADIVl-systemet og selv betalinger, der er på CADIVI-systemets "positivliste" kan det være svært at få allokeret tilstrækkelig udenlandsk kapital til at gennemføre. Det forhold at der kan opnås tilladelse til betaling af royalties i USD er altså ingenlunde ensbetydende med at der faktisk gives tilladelse hertil.

Der er ikke et marked for handel med den Venezuelanske valuta uden for Venezuela og betaling med lokal valuta har derfor ingen værdi for modtageren. Med andre ord kan en Venezuelansk kontraktspart kun leve op til sin betalingsforpligtelse overfor udenlandske forretningspartnere i det omfang der opnås tilladelse fra den [finans1] til at gennemføre betalingen i USD, jf. ovenfor.”

Selskabets repræsentant anfører, at der på grund af force majeure ikke eksisterer et krav på renter. Dette begrundes med følgende:

”(…)
Moderselskabets ydelse af varemærkelicenser til Venezuela [virksomhed1] udgør kontrollerede transaktioner. Moderselskabet vederlægges for licenserne ved Venezuela [virksomhed1]s betaling af licensafgifter (royalties).

Royalty-vederlaget i de kontrollerede transaktioner skal ifølge SKATs tilladelse af 19. marts 2009 først indtægtsføres på betalingstidspunktet, fordi værdien er nul, indtil betaling sker.

SKAT har egenhændigt identificeret en ny, supplerende kontrolleret transaktion, nemlig et lån i form af den udestående royaltyfordring. Dette lån i form af den udestående royaltyfordring skal ifølge SKAT forrentes.

Manglende opfyldelse som følge af offentligretligt forbud mod betaling udgør imidlertid ikke et lån, men en udefrakommende opfyldelseshindring i form af force majeure (overmagt). Debitor er ikke retligt forpligtet til at erstatte et tab, der skyldes en force majeure begivenhed, herunder tab der skyldes forsinket eller udeblevet betaling af royaltybeløb.

Moderselskabet ville ikke kunne få dom over debitor (Venezuela [virksomhed1]) til at erstatte det af opfyldelseshindringen flydende tab, herunder tabet ved aldrig at få betaling eller rentetabet ved ikke at få betaling til aftalt tid.”

Videre vedrørende force majeure henviser repræsentanten til litteraturen:

”(…)
Der kan eksempelvis henvises til Bernhard Gomard, Obligationsret 2. del, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2011, side 55ff:

"3.2 Fritagelse for ansvar på grund af force majeure
Ansvarsfrihed betyder frihed for erstatningsansvar
. Frihed for ansvar omfatter også frihed til at opfylde in natura. Lovgivningen indeholder ikke bestemmelser om begrænsning af debitors pligt til at opfylde en fordringsret in natura, men der findes flere bestemmelser om, at debitor ikke ifalder ansvar for ikke-opfyldelse, hvis det har vist sig at være umuligt eller dog meget vanskeligt eller byrdefuldt at opfylde kontrakten, f.eks. fordi der udstedelsesforbud mod samhandel med et land, eller debitor ikke opnår en nødvendig tilladelse til eksport eller betaling i den aftalte mønt, eller fordi levering af varer eller gennemførelse af en transport er blevet umulig eller farlig på grund af blokade eller krig i området.

Debitor er ansvarsfri, hvis debitor ikke kunne have forudset opfyldelseshindringen, jf. KBL 24, SØL 352, stk. 3, HGBL 7, stk. 3 og AB 92 24, stk. 1 og 30, stk. 2." [understregninger foretaget]

Som anført af Gomard, følger det af almindelige retsprincipper, at debitor er ansvarsfri for den manglende rettidige betaling af royalty. Når debitor er ansvarsfri, er debitor ikke forpligtet til at erstatte kreditors tab ved udeblevet eller forsinket betaling, herunder et rentetab hos kreditor ved ikke at få betaling til tiden. At betale renter ville være i direkte modstrid med debitors ansvarsfrihed og ville være udtryk for, at debitor så alligevel pålægges et ansvar for den forsinkede betaling.”

Repræsentanten pointerer, at det følger af almindelige retsprincipper, at en aftalepart kan påberåbe sig force majeure, hvis der foreligger en relevant og frigørende opfyldelseshindring. Samtidig, at parterne har indskrevet force majeure klausuler i licensaftalerne.

Videre fremhæver repræsentanten, at som følge af begivenheder uden for partens kontrol, fritages denne for ansvar ifølge force majeure betingelserne. Hertil anføres følgende:

”(…) Udefrakommende valutarestriktioner, hvorover parten ikke har nogen indflydelse, er en begivenhed uden for partens kontrol.

Vedtagelse af force majeure klausuler er gængs praksis mellem uafhængige parter. Og selv uden udtrykkelig vedtagelse af en force majeure klausul ville også uafhængige parter være bundet af almindelige retsgrundsætninger om ansvarsfrihed ved force majeure.

Parternes håndtering af den opståede force majeure situation ved ikke at opkræve renter i tilfælde af force majeure er i nøje overensstemmelse med den måde, hvorpå uafhængige parter ville agere. Enhver uafhængig part ville have gjort det samme.”

Repræsentanten mener dermed, at der mellem uafhængige parter ikke ville opstå et rentekrav, samtidig at transaktionen i øvrigt er indgået på markedsvilkår, hvorfor SKAT ikke har hjemmel til at foretage en korrektion ved rentefiksering efter ligningslovens § 2.

Selskabets repræsentant anfører, at SKATs tilladelse af 19. marts 2009 vedrører royaltybetalingerne, og at tilladelsen ud fra forvaltningsretlige principper også må anses for at omfatte ethvert forhold naturligt forbundet med tilladelsen, herunder eventuelle accessoriske renter.

Endvidere anføres det, at i det omfang, der måtte eksistere et rentekrav, er dette allerede værdiansat til 0 kr. ifølge SKATs tilladelse af 19. marts 2009. Dette uddybes med følgende:

”(…)
Der er enighed om, at royaltyfordringen har en værdi på 0 kr.. Når royaltyfordringen har en værdi på 0 kr., har enhver rente af royaltyfordringen selvsagt tillige en værdi på 0 kr. Der er tale om en og samme fordring, som deler samme skæbne og værdi.

SKATs tilladelse af 19. marts 2009 er baseret på følgende bemærkninger i Ligningsvejledningen, pkt. D.B.1.6 "Beskatning af indkomst fra udenlandske fordringer/gæld":

"Såfremt den skattepligtige godtgør, at indtægten af valutamæssige grunde ikke har kunnet hjemtages, kan det tillades, at indtægten medregnes til indkomsten for erhvervelsesåret med et lavere, skønsmæssigt ansat beløb. Det er en betingelse herfor, at værdiansættelsen kan godkendes af ligningsmyndighederne, og at den skattepligtige i en over for ligningsmyndighederne afgivet erklæring forpligter sig til at tage senere ændringer i tilgodehavendets værdi i betragtning ved indkomstopgørelsen."

SKATs tilladelse af 19. marts 2009 har følgende indhold:

"Det bekræftes hermed, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeninqstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0. og at det fulde Royaltybeløb først indtægtsføres på betalingstidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den venezuelandske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling.

Det tilføjes, at lempelse for betalt royaltyskat i Venezuela først kan gennemføres i det indkomstår, hvor royaltyen indtægtsføres." [understregning foretaget]

Det fremgår klart af det citerede i Ligningsvejledningen, at SKAT kan tillade, at "indtægten medregnes til indkomsten for erhvervelsesåret med et lavere, skønsmæssigt ansat beløb". I overensstemmelse hermed har SKAT i sin tilladelse accepteret, at royaltyindtægten medregnes til optjeningsåret til en "skønsmæssig værdi på 0 kr.".

Det anføres af repræsentanten, at selv uden SKATs tilladelse, er værdien af et rentekrav fortsat 0 kr. Det pointeres hertil, at der er enighed om, at royaltyfordringens værdi er påvirket af valutarestriktioner, vekslingskurser og hyperinflation, hvilket var grundlaget for SKATs tilladelse til at ansætte royaltyfordringens værdi til 0 kr. Videre anfører repræsentanten:

”(…)
De samme reale forhold gør sig gældende i forhold til et krav på renter af royaltyfordringen. Udsigten til at få betalt et eventuelt rentekrav var endda endnu dårligere end til at få betalt royaltyfordringen, hvortil der trods alt måske kunne opnås tilladelse. I forhold til royaltyfordringen (hovedstolen) gjaldt for et rentekrav, at de venezuelanske myndigheder havde udstedt et egentligt og absolut forbud mod at bruge USD til at betale renter. Venezuela [virksomhed1] kunne således ikke få tilladelse til at omveksle Bolivar til en udenlandsk valuta for at honorere rentekrav som den i sagen omhandlede.

Det følger af det skatteretlige kontantomregningsprincip, at en modtaget fordring skal værdiansættes til den reelle værdi af fordringen. Har en sælger modtaget et pantebrev, der er kurs 40 værd, anses sælger for at have modtaget de 40% og ikke den nominelle værdi af fordringen. Sælgeren ville nemlig kun kunne afstå fordringen til tredjemand til kurs 40.

Royaltyfordringen blev værdiansat til kurs 0. og den påståede fordring på renter kan ikke ansættes til et højere beløb, fordi de samme reale forhold, der begrundede værdiansættelsen af royaltyfordringen til kurs 0 i form af hyperinflation og valutarestriktioner, gjorde sig tilsvarende gældende for rentefordringen, hvis kursværdi på stiftelsestidspunktet var 0.

I overensstemmelse hermed har Moderselskabet aldrig modtaget renter af royaltyfordringen og har af de anførte grunde aldrig optaget noget "rentekrav" som et aktiv i sine regnskaber.”

Selskabets repræsentant henviser desuden til OECD Transfer Pricing Guidelines:

”(…)
OECD Transfer Pricing Guidelines (2010) indeholder i punkt D.4 et afsnit om offentligretlige kontrolforanstaltninger, herunder valutarestriktioner, hvorfra følgende skal fremhæves:

" D.4 The effect of government policies

1.77

An alternative approach that may be available in some countries would be to d
efer both the income and the relevant expenses of the taxpayer."

OECD Transfer Pricing Guidelines peger således direkte på den løsning, som klagerens koncern har valgt, nemlig en mulighed for i tilfælde af betalingsrestriktioner at udskyde enhver skattemæssig indtægtsførsel til det faktiske betalingstidspunkt.”

Om den af SKAT fastsatte rentesats, og hvordan uafhængige ville agere i samme situation, anføres følgende:

”(…)
SKAT lægger i sin transfer pricing regulering en normal bankrente til grund for forrentningen. Sagen er, at ingen bank ville låne penge ud i en situation, hvor debitor ikke må betale renter af lånet. Endvidere er en banks eneste indtjening netop renter, hvilket står i modsætning til Moderselskabet, som havde royaltyindtægter som sin primære forretningsindtægt, og hvor et rentebeløb udelukkende er et biprodukt af den primære forretningsindtægt. SKATs sammenligning med rentesatsen på banklån er derfor irrelevant og forkert.

Det relevante sammenligningsgrundlag er, hvad andre uafhængige parter ville gøre i samme situation. Det relevante sammenligningsgrundlag vil være virksomheder, der ligesom Moderselskabet havde investeret i Venezuela, før valutarestriktionerne blev indført. Ingen uafhængige parter kunne eller ville opkræve renter i den situation.”

Det anføres tillige af repræsentanten, at [virksomhed2] har ret til at periodisere renter efter et betalingsprincip, hvilket er beskrevet i Ligningsrådets vejledning fra 1955/56 samt Landsskatterettens kendelse offentliggjort som LSRM 1936.18.

SKATs udtalelse af 25. februar 2016
I udtalelse af 25. februar 2016 fastholder SKAT afgørelsen i sin helhed.

SKAT mener ikke, at der er tale om en ny kontrolleret transaktion i form af et lån. SKAT fastholder, at når der ikke sker betaling af royalty, er der et mellemværende, som skal forrentes.

I klagen er det anført, at på grund af force majeure, er der ikke er krav på renter. Hertil anfører SKAT følgende:

”(…)
Selskabet har imidlertid overset, at det er en forudsætning for ansvarsfrihed for debitor, at debitor ikke kunne have forudset opfyldelseshindringen. Denne forudsætning er ikke opfyldt i dette tilfælde. Der er tale om en aftale om en løbende ydelse, og begge parter, både debitor og kreditor, er fuldt ud oplyste om opfyldelseshindringen (valutarestriktionerne i Venezuela), på leveringstidspunkterne.

Mellem uafhængige parter vil kreditor kræve en forrentning af et tilgodehavende, når debitor, sådan som det gælder for datterselskabet i Venezuela, har en tilstrækkelig betalingsevne. Det forhold, at datterselskabet er midlertidig hindret i at gennemføre betalingen på grund af valutarestriktioner ændre ikke herved.

SKAT er derfor ikke enig med selskabet i, at en uafhængig part i en sammenlignelig situation ville undlade at kræve en forrentning af tilgodehavendet.

I SKATs forhøjelse vedrørende indkomstårene 2008 - 2011 er selskabets egen opgørelse af royalty lagt til grund, og der er blot beregnet en rente af det danske selskabs tilgodehavende hos datterselskabet. Det er helt sædvanligt og fuldt ud overensstemmende med armslængdeprincippet at der kræves forrentning af et sådant tilgodehavende, som selskabet har hos datterselskabet i Venezuela.”

SKAT anfører, at SKATs tilladelse af 19. marts 2009 ikke vedrører forrentningen af manglende royaltybetaling. Videre pointeres det, at tilladelsen giver selskabet en lempelig adgang til at medregne royalty på et senere tidspunkt, når betaling sker:

”(…) Denne lempelige adgang var egentlig tiltænkt fysiske personer og der var alene tale om en periodiseringsregel, dvs. der blev givet mulighed for at vente med beskatning til betaling skete, men der skulle ske beskatning ved betaling.

I selskabets anmodning er henvist til beskrivelsen af den faste praksis i Ligningsvejledningen (LV D.B.1.5). I dette afsnit er beskrevet forhold vedrørende faste driftssteder. Den korrekte henvisning er i stedet LV D.B.1.6, hvorfra selskabet har gengivet et afsnit. Afsnit D.B.1. i ligningsvejledningen fra 2009 omhandler "Opgørelse af indkomst fra udlandet for en her bosat person - Globalindkomstprincippet". En kopi af ligningsvejledningen vedlægges som bilag B. Det pågældende afsnit vedrører således slet ikke selskaber, men beskriver i stedet en lempelig praksis for fysiske personer. På dette tidspunkt var der et særligt afsnit i ligningsvejledningen, der beskrev reglerne for selskaber, jf. dagældende Ligningsvejledning: Selskaber og aktionærer (S.D. - selvstændigt bind). I afsnittet vedrørende selskaber findes ikke en tilsvarende beskrivelse af en sådan lempelig praksis for selskaber.

SKATs tilladelse er således en meget lempelig adgang til at medregne indtægten på betalingstidspunktet. Som følge heraf kan denne ikke udstrækkes til at finde anvendelse - ud over tilladelsens ordlyd - for de beregnede renter, som ikke er omfattet af hverken anmodning eller tilladelse.”

SKAT påpeger, at der i selskabets anmodning af 19. marts 2009 er henvist til SD-cirkulære 1978-15 og fremhæver:

”(…)
Selskabet har endvidere i anmodningen henvist til SD-cirkulære 1978-15 af 20. april 1978. Af dette cirkulære fremgår blandt andet:

"II. Tilgodehavender der af valutamæssige grunde endnu ikke har kunnet hjemtages.

Såfremt den skattepligtige har medregnet tilgodehavenderne i sin skattepligtige indkomst for tidligere indkomstår med et nedslag, tages ændringerne i fordringens værdi i betragtning ved indkomstopgørelsen.

Har den skattepligtige ikke tidligere medregnet tilgodehavenderne i sin skattepligtige indkomst, er han fortsat berettiget til at undlade at tage hensyn til disse ved indkomstopgørelsen. I tilfælde af den skattepligtiges død eller fraflytning her fra landet, indsendes sagen til statsskattedirektoratet til afgørelse af eventuel efterbeskatning."

Kopi af cirkulæret vedlægges som bilag C.

Af cirkulæret fremgår således også, at hensigten med den lempelige praksis er at tillade en periodisering, der tager hensyn til den skattepligtige, men ikke at give afkald på en beskatning.”

I klagen er det anført, at et evt. rentekrav ifølge SKATs tilladelse af 19. marts 2009, er værdiansat til 0 kr. Hertil gør SKAT gældende, at tilladelsen vedrører en adgang til lempelig periodisering af royaltybetalingen fra Venezuela og ikke er en tilkendegivelse af fordringens værdi. Vedrørende fordringens værdi fremhæver SKAT følgende:

”(…)
Det fremgår af oplysningerne i selskabets anmodning fra 12. marts 2009, at fordringen uden tvivl havde en værdi i 2008.

Datterselskabet i Venezuela var velkonsolideret og havde en solid indtjening. I 2008/2009 tog det typisk (kun) cirka I år at indhente en tilladelse til at udføre valuta til betaling af royalty, jf. selskabets anmodning. Moderselskabet havde allerede inden fremsendelse af anmodningen i 2009 modtaget en delvis betaling af de skyldige royalties fra 2008 på 40 mio. kr. Moderselskabets fordring mod datterselskabet i Venezuela havde derfor utvivlsomt en værdi der var større end 0 kr. på optjeningstidspunktet. Efterfølgende er det resterende skyldige royaltybeløb for 2008 da også blevet betalt i 2010.”

SKAT gør samtidig gældende, at en værdiansættelse til 0 kr. på transaktionstidspunktet ikke ville accepteres mellem uafhængige parter:

”(…)
I den foreliggende sag er parterne kontrollerede og derfor omfattet af ligningsloven § 2. Der er ikke i anmodningen, tilladelsen eller i selskabets opgørelse af skattepligtig indkomst i de efterfølgende år taget stilling til, hvilken betydning en egentlig markedsværdiansættelse af fordringen til 0 kr. på transaktionstidspunktet vil have i forhold til armslængdeprincippet og beskatningen i moderselskabet.

Da parterne er interesseforbundne, skal værdien af den leverede hovedydelse fra moderselskabet i Danmark og modydelsen fra datterselskabet i Venezuela (fordringen) modsvare hinanden på transaktionstidspunktet, jf. ligningslovens § 2. Ingen uafhængig part ville således acceptere at stille værdifulde immaterielle aktiver til rådighed for en anden part uden at få en betaling, der svarer til værdien af brugsretten.

Havde fordringen derfor allerede på transaktionstidspunktet en lavere værdi end hovedydelsen - eller slet ingen værdi overhovedet - så vil konsekvensen heraf være, at der udløses en beskatning hos moderselskabet af forskellen. Moderselskabet skal da med andre ord beskattes af forskellen i værdien. Forskellen mellem værdien af den leverede brugsrettighed til de immaterielle aktiver og markedsværdien af fordringen skal i så fald beskattes hos moderselskabet på transaktionstidspunktet. SKAT har imidlertid lagt til grund, at fordringen har en værdi, men at beskatningen er udskudt til det efterfølgende betalingstidspunkt, jf. tilladelsen fra SKAT.”

SKAT anfører, at renteberegningen skal foretages på baggrund af hovedstolen:

”(…)
Selv om et mellemværende måtte have en lavere værdi end det nominelle skyldige beløb, så vil der mellem uafhængige parter stadig skulle beregnes rente af hovedstolen. Renteberegningen tager således ikke udgangspunkt i en fordrings markedsværdi, men beregnes sædvanligvis på baggrund af hele beløbet. I en situation som den foreliggende, hvor datterselskabet har en tilstrækkelig betalingsevne, kan en valutarestriktion derfor ikke få den i klagen anførte indflydelse på forrentningen af det skyldige beløb.

Er der usikkerhed om den senere betaling af mellemværendet, kan der i stedet tages hensyn hertil ved fastsættelsen af rentens størrelse. I den situation ville to uafhængige parter formentlig fastsætte en højere forrentning.

Datterselskabet i Venezuela mangler ikke evnen til at betale, men er blot midlertidig hindret heri på grund af valutarestriktioner. En uafhængig part ville i en sådan situation ikke undlade at beregne renter på hovedstolen, jf. også ovenfor.”

SKAT fremhæver videre, at det er i strid med armslængdeprincippet, at der ikke betales for modtaget ydelser. I klagen er henvist til OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 1.73-1.77, og hertil kommenterer SKAT:

”(…)
Efter SKATs opfattelse fremgår det af OECD's vejledning, at der skal foretages en armslængde-vurdering, idet OECD netop fremhæver, at uafhængige parter normalt aldrig ville indgå aftaler under sammenlignelige omstændigheder. Selskabet kan således ikke finde støtte, hverken i armslængde-princippet eller i OECDs transfer pricing guidelines, for deres synspunkt.

Mellem uafhængige parter vil kreditor kræve en forrentning af et tilgodehavende, når debitor, sådan som det gælder for datterselskabet i Venezuela, har en tilstrækkelig betalingsevne, men først kan gennemføre betalingen på et senere tidspunkt. Det forhold, at datterselskabet er midlertidig hindret i at gennemføre betalingen på grund af valutarestriktioner ændre ikke herved.

SKAT er derfor ikke enig med selskabet i, at en uafhængig part i en sammenlignelig situation ville undlade at kræve en forrentning af tilgodehavendet. Uafhængige parter ville i en sammenlignelig situation have krævet forrentning af tilgodehavendet frem til betalingstidspunktet, og den manglende forrentning af tilgodehavendet i den foreliggende sag er derfor i strid med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2.”

I klagen er henvist til Ligningsrådets vejledning fra 1955/56 samt Landsskatterettens kendelse offentliggjort som LSRM 1936.18. Hertil pointerer SKAT, at dette gælder fysiske personer, og at periodisering af renterne på betalingstidspunktet kræver en godkendelse, hvilket selskabet ikke har fået. SKAT tilføjer:

”(…)
Den lempelige praksis er sidste gang beskrevet i LV 2009-2, dvs. for perioden fra den 15. juli 2009 til den 19. januar 2010 (bilag B). For perioden fra den 19. januar 2010 og fremefter er denne beskrivelse ikke længere indeholdt i det pågældende afsnit i LV. Som bilag E vedlægges en kopi af det pågældende afsnit i Ligningsvejledningen (perioden fra 19. januar 2009 og frem).”

SKAT påpeger, at det i det danske koncernregnskab for 2012 er angivet, at der er betalt royalties fra det venezuelanske datterselskab til moderselskabet, hvilket fremgår under pengestrømsopgørelsen for udbyttebetalingerne. SKAT anfører, at det derfor er uklart, hvorvidt der i 2012 reelt er tale om skattepligtig royaltybetaling eller skattefri udbyttebetaling fra datterselskabet i Venezuela til moderselskabet.

Klagerens bemærkninger af 6. juni 2016
I bemærkninger af 6. juni 2016 fastholder repræsentanten det i klagen anførte fuldt ud.

I SKATs udtalelse er det anført, at royalty for perioden 2008-2011 udgør 530,9 mio. kr. Repræsentanten pointerer hertil, at som følge af valutarestriktionerne, modtog moderselskabet kun 211,5 mio. kr. Samtidig fremhæves:

”(…)
Moderselskabet havde absolut ingen interesse i at oparbejde et koncernmellemværende med et selskab i et politisk ustabilt land med valutariske restriktioner og en frivillig oparbejdelse af et koncernmellemværende ville have været ikke blot uansvarligt men også stridende mod al forretningsmæssig logik. Moderselskabet håbede selvsagt på, at de oparbejdede royaltybeløb kunne hjemtages på et tidspunkt, og denne forventning blev udtrykt i selskabets årsrapporter. En forventning om det modsatte ville i øvrigt have resulteret i, at selskabet havde været forpligtet til at afskrive hele tilgodehavendet regnskabsmæssigt.”

Til SKATs udtalelse om, at selskabet har overset, at det er en forudsætning for ansvarsfrihed ved force majeure, at selskabet ikke kunne have forudset opfyldelseshindringen, har repræsentanten følgende bemærkninger:

”(…)
Moderselskabet har ikke "overset" noget som antaget af SKAT, men derimod synes SKAT angiveligt at have misforstået de obligationsretlige regler om force majeure.

I professor Gomards citat om force majeure henviser han blandt andet til købelovens § 24, der udtrykker dansk rets almindelige definition på force majeure, og som er sålydende:

"Ved køb af genstande, bestemte efter art, er sælgeren, selv om forsinkelsen ikke kan tilregnes ham, pligtig til at svare skadeserstatning, medmindre han har forbeholdt sig fritagelse derfor, eller muligheden af at opfylde aftalen må anses for udelukket ved omstændigheder, der ikke er af sådan beskaffenhed, at sælgeren ved købets afslutning burde have taget dem i betragtning, såsom ved hændelig undergang af alle genstande af den art eller det parti, købet angår, ved krig, indførselsforbud eller lignende." (fremhævning foretaget)

Det relevante er således, om parterne ved "købets afslutning" - det vil sige ved aftalens indgåelse - kunne have forudset opfyldelseshindringen. Ingen af parterne forudså ved aftalernes indgåelse i 1992 og 1999 de valutarestriktioner, som Venezuela indførte i februar 2003.”

Det pointeres af repræsentanten, at brugsretten til varemærkerne blev overdraget ved indgåelsen af licensaftalerne. Endvidere har repræsentanten anført, at leveringstidspunktet er uden betydning for bedømmelsen af force majeure, da det relevante i stedet er omstændighederne på tidspunktet for aftalens indgåelse. Det anføres videre, at moderselskabet af flere hensyn ikke nægtede [virksomhed1] at benytte varemærkerne:

”(…)
Det ville have været forretningsmæssigt tåbeligt, hvis Moderselskabet i 2008 og i de følgende år havde nægtet [virksomhed1], at benytte varemærkerne på grund af de udeblevne royaltybetalinger. En sådan suspension af parternes aftale, i et marked som var kronisk underforsynet med fødevarer, ville blot tvinge [virksomhed1], til at sælge de kødforædlede produkter under et nyt varemærke, og med det eneste sikre resultat, at indarbejdelsen af de hidtidige varemærker/kendskabet til varemærkerne - og dermed værdien af varemærkerne - på det lokale marked herved ville lide ubodelig skade.”

Til SKATs antagelse om, at en uafhængig kreditor ville kræve forrentning, når debitor har tilstrækkelig betalingsevne, har selskabets repræsentant følgende bemærkninger:

”(…)
Da datterselskabet var forhindret i at gennemføre royaltybetalinger på grund af valutarestriktioner, forelå der force majeure. Da der forelå force majeure, er debitor ansvarsfri. Da debitor er ansvarsfri, kan kreditor, i dette tilfælde Moderselskabet, ikke pålægge [virksomhed1], at forrente det opståede mellemværende.

En uafhængig kreditor ville også være afskåret fra at kræve en forrentning af det opståede tilgodehavende. SKAT kan derfor ikke afkræve en forretning af Moderselskabets tilgodehavende royalty hos [virksomhed1], da en uafhængig kreditor heller ikke ville kunne afkræve en forrentning af et tilsvarende tilgodehavende.

Bilag 12 og 13 viser med al tydelighed, at andre virksomheder heller ikke prisgiver datterselskaber i Venezuela i tilfælde af manglende betalinger. Dette ville blot gøre virksomhedens tab endnu større, end de allerede er som følge af valutariske restriktioner. Det samme gælder krav om forrentning, som blot ville forværre datterselskabets og moderselskabets situation. Bilag 12 og 13 viser, at det forretningsmæssigt adækvate skridt er at vente på, at betaling måske kan finde sted.”

I SKATs udtalelse er det anført, at uafhængige parter normalt aldrig ville indgå aftaler under sammenlignelige omstændigheder ifølge OECD Transfer Pricing Guidelines, pkt. 1.76 og 1.77. Hertil har repræsentanten følgende bemærkninger:

”(…) Bemærkningerne henviser til, at en part ikke ville indgå transaktioner med en uafhængig part, som ikke kan betale. Dette er en fundamentalt anden situation i forhold til, at valutarestriktioner indtræder efter, at parten har indgået aftaler i det pågældende land. I den situation vil parten gøre, hvad der er nødvendigt for så vidt muligt redde investeringen. Opsigelse af licensaftalerne ville jo have gjort tabet større, fordi varemærkerne mister sin værdi i løbet afkort tid, når de ikke bliver brugt.”

Repræsentanten pointerer desuden, at en uafhængig kreditor ikke ville have krævet renter af en vederlagsfordring på 0 kr. Derudover, at det ville være forretningsmæssigt irrationelt at kræve renter, som efter SKATs opfattelse skal beskattes, hvilket ville føre til yderligere tab hos kreditor, svarende til skatten af den rente, som måske aldrig vil blive betalt.

I SKATs udtalelse er det anført, at SKATs tilladelse af 19. marts 2009 giver selskabet en lempelig adgang til at medregne royalty på et senere tidspunkt. Selskabets repræsentant har følgende bemærkninger til dette:

”(…)
Vi bestrider, at SKATs tilladelse er "meget lempelig", eller at der skulle gælde en anden og mere restriktiv retsstilling for selskaber end gældende for fysiske personer med hensyn til værdiansættelse af fordringer.

De omhandlede royaltyfordringer er såkaldte vederlagsfordringer, dvs. fordringer opstået som led i samhandlen med datterselskabet. På tidspunktet, hvor vederlagsfordringerne opstår, skal der opgøres en anskaffelsessum svarende til kursværdien for den pågældende vederlagsfordring. Dette gælder uanset, om gevinst og tab på vederlagsfordringen skal opgøres efter realisationsprincippet eller lagerprincippet. En kursværdiopgørelse for fordringer er eksempelvis beskrevet i første afsnit i pkt. A.D.2.14 i Ligningsvejledningen 2007-4, Almindelig Del.”

Repræsentanten fastholder, at SKAT har taget stilling til, at vederlagsfordringerne kan værdiansættes til 0 kr.:

”(…)
SKAT har eksplicit taget stilling til værdiansættelsen, og ikke blot til spørgsmålet om periodisering. SKATs stillingtagen til værdiansættelsen er i fuld overensstemmelse med kursgevinstlovens krav om kursfastsættelse - og dermed værdiansættelse - af vederlagsfordringer. SKATs antagelse i hørings­ svaret om, at tilladelsen alene skulle være en "periodiseringstilladelse", er overraskende. Ved en sædvanlig læsning af tilladelsens indhold er det ikke muligt at bortfortolke, at tilladelsen netop tager stilling til en værdiansættelse af royaltyfordringerne.

SKAT har i sin tilladelse (bilag 4) erklæret sig enig i, at vederlagsfordringerne på "erhvervelsestidspunktet" kan værdiansættes til 0 kr. Denne værdiansættelse er i overensstemmelse med kursgevinstlovens regler. Den påståede rentefordring skal i givet fald værdiansættes efter samme regler, og SKAT har ikke påvist, at der var eller er grundlag for at værdiansætte den påståede rentefordring anderledes end hovedfordringen. En beskatning af rentefordringen som anført af SKAT ville konkret føre til, at klageren blev beskattet af et beløb udover rentefordringens værdi, hvilket strider mod kursgevinstloven og almindelige skatteretlige grundsætninger om kontantomregning af vederlag.”

Videre anføres følgende:

”(…)
SKATs betragtninger er i klar modstrid med den skattemæssige behandling af vederlagsfordringer efter kursgevinstloven. Der er ingen hjemmel til, at den lovpligtige kursfastsættelse af en vederlagsfordring skulle kunne "udløse en beskatning" af forskellen, det vil sige differencen mellem vederlagets nominelle beløb og kursværdien af vederlagsfordringen.

SKAT har med tilladelsen erklæret sig enig i, at vederlagsfordringerne kan markedsværdiansættes til 0 kr. Det forekommer derfor efter vores opfattelse åbenbart, at en rentefordring, der ifølge SKAT udspringer af vederlagsfordringen, tilsvarende kan værdiansættes til 0 kr. Både en aftalt og en fikseret rentefordring vil således under alle omstændigheder skulle kursfastsættes til 0 kr.”

Såfremt Landsskatteretten finder, at der er grundlag for at fiksere en rente, anmoder selskabets repræsentant om at selskabet overgår til lagerbeskatning:

”(…)
Hvis SKAT skulle få medhold i, at der grundlag for at fiksere en rente, ønsker vi på det kommende kontormøde med Skatteankestyrelsen at drøfte muligheden for at [virksomhed2] A/S som en konsekvensændring anmoder om fra og med indkomståret 2008 at overgå til lagerbeskatning af koncerninterne fordringer, herunder den af rentefikseringen opståede rentefordring, efter kursgevinstlovens§ 25, stk. 4, hvilket indebærer en regulering for årets skattemæssige tab på rentefordringen, herunder tab som følge af valutakursændringer.

Tankegangen er den, at en lagerbeskatning af royaltyfordringen fortsat vil give det skattemæssige resultat, som følger af SKATs tilladelse (bilag 4), eftersom SKAT i tilladelsen har bekræftet en værdiansættelse på 0 kr. Primo- og ultimoværdien samt årets ikke-betalte forøgelse af royaltyfordringen vil herefter være 0 kr., og derfor ikke resultere i en skattepligtig indkomst.

På samme måde kan det skattemæssige resultat af den af SKAT gennemførte rentefiksering, og dermed opståede rentefordring, blive udlignet efter et lagerprincip.”

I SKATs udtalelse er det påpeget, at det i koncernregnskabet for 2012 under udbyttebetalingerne er angivet, at moderselskabet modtog royaltybetalinger, og anfører at det derfor er uklart, hvorvidt selskabet har modtaget udbytte- eller royaltybetalinger i 2012. Selskabet har hertil forklaret, at der i forbindelse med oversættelsen af koncernregnskabet fra engelsk til dansk er sket en fejl, hvorfor der står royaltybetalinger og ikke udbyttebetalinger. Samtidig har selskabets repræsentant anført følgende:

”(…)
Som svar herpå vedlægges SKATs agterskrivelse af 19. april 2016 med forslag om at dispositionskorrigere udbyttebetalingen til et afdrag på royaltyfordringen (bilag 14), og vores svar til SKAT med underbilag (bilag 15 med underbilag). Der var tale om en helt ekstraordinær mulighed for at overføre et beløb. Det var ikke muligt at overføre udbyttebeløbet som en royaltybetaling til Moderselskabet.”

Klagerens repræsentant har i indlæg af 13. december 2018 indsendt yderligere materiale, herunder årsrapport for [virksomhed1] 2011/2012, eksempler på CADIVI-ansøgninger samt fondsbørsmeddelelse om salget af [virksomhed1].

Skattestyrelsens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har den 26. februar 2019 afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling.

Skattestyrelsen fastholder de i afgørelsen anførte synspunkter:

”(…)
Det er skattestyrelsens opfattelse, at et tilsvarende tilgodehavende mellem uafhængige parter under samme omstændigheder ville være blevet tilskrevet renter.

Force majeure klausulen indebærer ikke, at tilgodehavendet ikke skal forrentes.

Skattestyrelsen finder derfor fortsat, at der med henvisning til armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 skal ske rentefiksering på tilgodehavendet for indkomstårene 2008 - 2012.”

Vedrørende Skatteankestyrelsens indstilling anfører Skattestyrelsen følgende:

”(…)
Det fremgår af kontorindstillingen, at Skatteankestyrelsen er enig med Skattestyrelsen i, at [virksomhed2] A/S tilgodehavende royalty skifter karakter til udlån. Skatteankestyrelsen er også enig i, at tilgodehavendet skulle have været forrentet i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2.

Men Skatteankestyrelsen anfører herefter, at force majeure klausulerne i de omhandlede aftaler indebærer, at [virksomhed1] midlertidigt er fritaget for sit betalingsansvar og derfor ikke skal betale rente på gælden til [virksomhed2] A/S.

Det tillægges i indstillingen ikke nogen betydning, at parterne allerede på leveringstidspunkterne var bekendt med de omstændigheder (valutarestriktioner), der ifølge Skatteankestyrelsen udløser force majeure klausulerne. Ifølge indstillingen skal force majeure klausulerne alene vurderes ud fra det kendskab parterne havde til de indtrufne omstændigheder på tidspunktet for aftalernes indgåelse.

Skatteankestyrelsen begrunder ikke, hvorfor force majeure klausulerne må vurderes ud fra parternes kendskab til omstændighederne på tidspunktet for aftalernes indgåelse, og det beskriver heller ikke, hvilket kendskab til omstændigheder, parterne da havde.”

Skattestyrelsen fremhæver, at det ikke er usædvanligt, at gensidigt forpligtende aftaler indeholder en klausul om force majeure, som beskriver parternes retsstilling, hvis der på et senere tidspunkt skulle opstå helt uventede begivenheder. Hertil anfører Skattestyrelsen følgende yderligere:

”(…)
På tidspunktet for aftalens indgåelse må det lægges til grund, at parterne har en forventning om, at ydelse og modydelse vil blive udvekslet, da det er den grundlæggende betingelse for overhovedet at indgå aftalen.

Viser det sig på et senere tidspunkt, at den ene af parterne ikke kan opfylde sine forpligtelser i forhold til kontrakten, så skal der tages stilling til, hvilken betydning det har for parternes indbyrdes retsstilling. En force majeure klausul har typisk kun den virkning, at der ikke udløses erstatningsansvar for den part der misligholder kontrakten.

Force majeure indebærer derimod ikke, at den anden part stadig skal opfylde sin del af kontrakten - levere ydelser og forsætte med at levere ydelser - uden udsigt til at modtage en modydelse.

Udløsning af en force majeure klausul indebærer heller ikke, at en skyldig gæld ikke skal forrentes. Det fremgår af helt almindelige obligationsretlige og aftaleretlige principper.”

Om royaltyaftalernes force majeure-klausuler anfører Skattestyrelsen følgende:

”(…)
I aftalen om brug og sublicensering af [virksomhed4]s varemærker er virkningen af force majeure klausulen beskrevet i overensstemmelse hermed:

"Neither of the parties shall be liable to the other for damage suffered as a consequence of any nonfulfilment of their obligations to them..."

I force majeure klausulerne i de tre aftaler om brugen af [virksomhed2]s varemærker er der imidlertid ingen beskrivelse af parternes retsstilling, når klausulen udløses. Det anføres blot at:

"the affected party shall give prompt notice to the other party, using the maximum diligence of prevision.”

Der fremgår ikke af klausulerne, at selskabet ved force majeure er forpligtet til at fortsætte med at stille egne og andres varemærker til rådighed for [virksomhed1] Det fremgår heller ikke, at [virksomhed1] fritages fra sin betalingsforpligtelse og derfor ikke skal forrente de skyldige udeståender. En sådan virkning ville heller ikke blive aftalt mellem uafhængige parter.

I forbindelse med indgåelsen af den senere aftale dateret 4. januar 2009 (afløser for aftalen af den 4. januar 1999) ændrer selskabet ikke på ordlyden i force majeure klausulen.

Selskabet nævner end ikke den hændelse (valutarestriktioner), som Skatteankestyrelsen finder udløser klausulens virkning.”

Skattestyrelsen fremhæver hertil, at parterne har mulighed for at afslutte aftalerne med 60 dages skriftlig varsel. Yderligere fremhæves det, at hverken [virksomhed2] eller [virksomhed1] har trukket sig fra aftalerne og dermed fortsætter med at stille varemærker til rådighed på trods af valutarestriktionerne.

Vedrørende selskabets transfer pricing-dokumentation anfører Skattestyrelsen følgende:

”(…)
Om [virksomhed1] Gruppen i Venezuela skriver selskabet i transfer pricing dokumentationen for indkomstårene 2007 - 2010 på side 11:

”The [virksomhed1] Group has operated in Venezuela for more than 50 years, and today the company is the country's largest player within processed meat. The business owns and controls the entire value chain, from production of feedstuff, pig farms, slaughtering and meat processing to marketing, sales and nationwide chilled distribution. With strong brands such as [virksomhed1], [virksomhed4] and [virksomhed5] and at track-record of highly innovative product development, [virksomhed1] has delivered a long history of growth and operating margins significantly above the industry average.

In March 2011 [virksomhed1] completed the acquisition of [virksomhed5] thus adding a leading Venezuelan producer of processed, cured meats and fresh sausages - all product categories which [virksomhed1] did not have in its product portfolio previously.”

På side 14 i transfer pricing dokumentationen vises de finansielle data for [virksomhed1], C.A, og her er der intet der tyder på, at datterselskabet i Venezuela er nødlidende eller ude af stand til på et senere tidspunkt at betale dets gæld til [virksomhed2] A/S.

Tal i 1.000 Dkk

Indkomstår

2010

2009

2008

2007

Revenue

2.595.720

3.848.872

2.840.940

2.229.271

Operating

profit/EBIT

128.006

285.240

266.410

285.401

Parternes faktiske adfærd er altså helt uberørt af den "force majeure" hændelse, som Skatteankestyrelsen finder er til hinder for at der foretages en helt almindelig forrentning af selskabets tilgodehavende.”

Skattestyrelsen anfører endvidere vedrørende datterselskabet i Venezuelas betalingsevne samt tilgodehavende royalty følgende:

”(…)
[virksomhed1] har da også vist betalingsevne mere end en gang siden 2008. Både i indkomståret 2008, 2010, 2012 og 2013 har der været en aktualiseret betalingsmulighed, hvor selskabet har modtaget betalinger på samlet kr. 334.025.336 fra datterselskabet i Venezuela.

[virksomhed2] A/S, der er et børsnoteret selskab og dermed underlagt en særlig oplysningspligt, har i årsregnskaberne registreret følgende saldi vedrørende tilgodehavende royalties fra [virksomhed1], under posten "tilgodehavender fra dattervirksomheder":

Indkomstår

2012

2011

2010

Tilgodehavende royalty

373 mio. DKK

265 mio. DKK

125 mio. DKK*

*Omregnet 22.282 USD’000 med en gennemsnitskurs på 5,626

Hverken oplysningerne om [virksomhed1] betalingsevne eller oplysninger i årsregnskabet for [virksomhed2] A/S stemmer overens med den opfattelse, selskabet har givet udtryk for på kontormødet hos Skatteankestyrelsen, jf. referat af møde afholdt den 26. oktober 2018, hvor det blev oplyst, at royaltytilgodehavendet var værdiløst.”

Afslutningsvist fremhæver Skattestyrelsen, at rentesatsen er fastsat på baggrund af eksterne banklån hos [virksomhed1]. Derudover anføres det, at renterne er beregnet på baggrund af gennemsnitlige værdier på tilgodehavende royalty primo og ultimo i regnskaberne for de pågældende indkomstår. Skattestyrelsen fremhæver yderligere, at der ved beregningen er taget højde for valutakursregulering samt afgørelsen om konvertering af skattefrit udbytte vedrørende indkomståret 2012.

Klagerens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Selskabets repræsentant har den 12. marts 2019 afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling.

Overordnet erklærer repræsentanten sig enig i Skatteankestyrelsens indstilling. Om licensaftalernes force majeure-klausuler fremhæver repræsentanten følgende:

”(…)
Underlicensaftalen af 20. februar 1992 angående varemærkerne tilhørende [virksomhed4] ("[virksomhed4]) (bilag 2) har i pkt. 14 en bestemmelse om force majeure.

Pkt. 14 indledes med, at "Neither of the parties shall be liable ...". Bestemmelsen er med andre ord gensidig, og kan påberåbes af begge kontraktsparter, inklusive licenstager.

Det fremgår videre af pkt. 14, at force majeure blandt andet omfatter ikke­opfyldelse af aftalen som følge af" government law, regulation or order ...". De foreliggende valutarestriktioner er således helt utvivlsomt omfattet af kontraktens force majeure-begreb.

På side 56 i Bernhard Gomards Obligationsret 2. del omtales blandt andet som et relevant force majeure omstændighed, at "debitor ikke opnår en nødvendig tilladelse til ... betaling i den aftalte mønt". Det er således ikke usædvanligt, at force majeure klausuler i kontrakter medtager en opfyldelseshindring på grund af valutarestriktioner.

Vi er således enige med Skatteankestyrelsen i, at i henhold til underlicensaftalen udgør valutarestriktionerne en relevant force majeure begivenhed.

Licensaftalen af 4. januar 1999 angående varemærkerne tilhørende [virksomhed2] A/S (bilag 3) har også en force majeure klausul, som er medtaget i kontraktens artikel XII.

Artikel XII omtaler, at "the affected party" kan være udsat for en force majeure begivenhed, og i så fald skal "the affected party" oplyse "the other party" herom snarest muligt. Artikel XII er således også gensidig, og kan påberåbes af begge kontraktsparter, inklusive licenstager.

I artikel XII defineres force majeure som en opfyldelseshindring, der skyldes "any present or imminent circumstance which is beyond the reasonable control of the affected party." Der er ingen tvivl om, at valutarestriktionerne er en sådan relevant opfyldelseshindring. Dette ændres ikke af, at der i artikel XII er en ikke-udtømmende opregning af eksempler, som primært har karakter af naturkatastrofer.

Vi er således enige med Skatteankestyrelsen i, at i henhold til licensaftalen udgør valutarestriktionerne en relevant force majeure begivenhed.”

Repræsentanten anfører, at det relevante kundskabstidspunkt for valutarestriktionerne er tidspunkterne for indgåelsen af licensaftalerne og ikke leveringstidspunkterne. Repræsentanten fremhæver, at der i klagen er henvist til diverse obligationsretlige bøger, som fastslår, at der på aftaletidspunktet skal være et ukendskab til den relevante force majeure begivenhed. Dermed mener Repræsentanten, at det er i strid med obligationsretlig litteratur, når Skattestyrelsen anfører, at der også på leveringstidspunktet skal være ukendskab til valutarestriktionerne. Dette uddybes med følgende:

”(…)
Det relevante kundskabstidspunkt er altså tidspunkterne for indgåelsen af de relevante licenskontrakter, dvs. den 20. februar 1992 og den 4. januar 1999.

I 1992 og 1999 havde parterne ikke kendskab til eller kunne forudse de valutarestriktioner, som Venezuela indførte i februar 2003. Dette forekommer helt plausibelt, og det fremstår tendentiøst og usagligt, når Skattestyrelsen i sin udtalelse fremhæver uden at have nogen konkret anledning hertil, at Skatteankestyrelsen i sin indstilling ikke beskriver, hvilket kendskab til omstændigheder, parterne havde på aftaletidspunkterne.

I det hele taget forekommer det irrelevant, at Skattestyrelsen fokuserer på "leveringstidspunkterne". [virksomhed2] A/S leverede for så vidt ikke noget til [virksomhed1], andet end at [virksomhed2] A/S tillod [virksomhed1], fortsat at udnytte varemærkerne. Som nævnt ville det have været kommercielt tåbeligt at forhindre [virksomhed1], heri, da datterselskabet så blot ville have solgt de samme lokale fødevarer under et nyt varemærke med den konsekvens, at værdien af de eksisterende varemærker var blevet eroderet.

Som bilag 18 fremlægges endvidere en mail fra daværende CEO i [virksomhed3] [person1], som bekræfter, at [virksomhed2] A/S ikke betalte [virksomhed4] en løbende licensbetaling for [virksomhed4]s varemærker. Der var således ingen relevante udgifter for [virksomhed2] A/S forbundet med fortsat at stille varemærkerne til rådighed for [virksomhed1], i force majeure perioden.

Der var med andre ord ingen negative konsekvenser eller omkostninger for [virksomhed2] A/S forbundet med fortsat at stille varemærkerne til rådighed for [virksomhed1], og dette var kommercielt velbegrundet.”

Skattestyrelsen har i sit høringssvar anført, at force majeure-klausulen ikke medfører, at tilgodehavendet ikke skal forrentes. Hertil anfører repræsentanten følgende:

”(…)
Vi er imidlertid uenige i, at det følger af underlicensaftalen, at [virksomhed1], skal betale renter i en force majeure situation. Tværtimod følger det af aftalen, at [virksomhed1] ikke skal betale renter i en force majeure situation.

Det er aftalt mellem parterne, jf. ovenfor, at [virksomhed1] på grund af den indtrådte force majeure er frigjort fra at erstatte/betale "damage" til [virksomhed2] A/S.

Udtrykket "damage" inkluderer morarenter, men ikke stipulerede renter i et låneforhold, jf. således eksempelvis en artikel herom i [...] (bilag 19).

De af Skattestyrelsen fikserede renter udgør morarenter, og er altså omfattet af udtrykket "damage" i parternes underlicensaftale.

Det fratager ikke de fikserede renter karakter af "damage" efter kontrakten, at Skattestyrelsen vælger i en dansk skatteretlig kontekst at omkvalificere de udestående licensbeløb til et lånemellemværende. Uanset dette udgør renter af den udestående licensfordring i en force majeure situation fortsat "damage" som omtalt i kontrakten, og fritager således [virksomhed1], for at betale renter.

Der er således intet grundlag for at beskatte [virksomhed2] A/S af fikserede renter i en force majeure situation, da [virksomhed2] A/S ifølge kontrakten ikke kan kræve renter af [virksomhed1], Venezuela.

Licensaftalen angående [virksomhed2] A/S' egne varemærker (bilag 3) angiver ikke i selve force majeure bestemmelsen i artikel XII, hvad en force majeure indebærer. Der er blot angivet, at aftaleparten, der er udsat for force majeure, straks skal kontakte den anden aftalepart herom.

Det må imidlertid naturligt kunne lægges til grund, at medtagelsen af artikel XII om force majeure indebærer, at parterne kan påberåbe sig en force majeure som en relevant kontraktuel begivenhed, og at bestemmelsen altså må anses for at have et dispositivt indhold.

Samtidig må det naturligt kunne lægges til grund, at retsvirkningen af force majeure er den samme som anført i den forudgående underlicenskontrakt (bilag 2) indgået mellem de samme parter.

Også underlicenskontrakten indebærer derfor, at [virksomhed2] A/S ikke kan kræve renter af [virksomhed1], så længe der foreligger force majeure.”

Videre anfører repræsentanten, at uafhængige kreditorer heller ikke har fået renter på deres venezuelanske fordringer. Dette understøttes med, at [person2] på kontormødet har forklaret, at han ikke er bekendt med, at danske virksomheder har fået betalt renter på udestående tilgodehavender hos venezuelanske virksomheder, hvorfor der er overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Endvidere anføres det, at eventuelle renter skal værdiansættes til 0 kr. Repræsentanten anfører, at Skattestyrelsen med sin godkendelse af 19. marts 2009 allerede har bekræftet, at de udestående licensbetalinger kan medtages med en kursværdi på 0 kr. Yderligere pointeres det, at Skattestyrelsens godkendelse af 19. marts 2009 også må omfatte accessoriske renter af royaltyfordringen. Afslutningsvist anmoder repræsentanten om, at godkendelsen udvides til at omfatte de fikserede renter.

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

I henholdsvis 1992 og 1999 indgik [virksomhed2] A/S og [virksomhed1] en ”Sublicense Agreement” og en ”Trademark License Agreement”, hvorefter [virksomhed1] fik underlicensret og licensret til at anvende diverse varemærker mod løbende royaltybetaling. Begge licensaftaler indeholder force majeure-klausuler med beskrivelser af opfyldelseshindringer, der fritager parterne for ansvar. Aftalen indgået i 1999 blev fornyet med samme ordlyd i 2009.

I 2003 blev CADIVI-systemet indført, hvorefter al handel med fremmed valuta skulle ske via den venezuelanske centralbank, herunder udbetalinger af royalties i USD. Selskabet har efter det oplyste indsendt ansøgninger til CADIVI-systemet, og anmodet om at få de efter licensaftalen skyldige royaltybetalinger udbetalt i USD for årene 2008-2012. Ud af i alt 620 mio. kr. er én betaling på 170 mio. kr. blevet godkendt via systemet i 2010.

Skattestyrelsen har foretaget korrektioner af selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2008 med henvisning til ligningslovens § 2. Det påhviler herefter Skattestyrelsen at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor har været berettiget.

Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med fikserede renter på [virksomhed2] A/S’ royaltytilgodehavende i [virksomhed1], Venezuela, idet Skattestyrelsen finder, at tilgodehavendet skulle have været forrentet i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2.

Selskabet har anført, at omstændighederne i Venezuela udgør en opfyldelseshindring i form af force majeure, og at en uafhængig part ikke ville eller kunne have betalt renter i en lignende situation.

Landsskatteretten finder, at der som udgangspunkt mellem koncernforbundne parter vil opstå en rentefordring ved et tilgodehavende, der er opstået som følge af manglende royaltybetalinger. Skattestyrelsen har på den baggrund været berettiget til at fiksere en manglende rentebetaling til selskabet.

Det er imidlertid uomtvistet i sagen, at koncernens aktiviteter i Venezuela er underlagt helt ekstraordinære forhold. Det må derfor vurderes, om force majeure klausulerne i licensaftalerne træder i kraft, og dermed fritager [virksomhed1] fra sit betalingsansvar, hvorfor en forrentning af tilgodehavendet vil være uberettiget.

Landsskatteretten lægger i sagen til grund, at [virksomhed1] ikke efter gældende national lov kunne have udbetalt royalties udover de tilladelser til konkrete udbetalinger, de fik i 2010. Selskabet har efter det oplyste foretaget alle de nødvendige formaliteter for at få udbetalt royaltybetalingerne i USD. Den manglende betaling findes derfor alene at være en konsekvens af de venezuelanske myndigheders restriktioner.

I licensaftalen fra 1992 omtales restriktioner fra offentlige myndigheder under force majeure klausulen, som en gyldig årsag til opfyldelseshindring, der fritager parterne fra ansvar. At dette ikke er specifikt nævnt i licensaftalen fra 1999, herunder den fornyede aftale fra 2009, kan ikke anses som udtryk for, at der er taget specifikt stilling til, at sådanne omstændigheder ikke længere skulle være dækket af force majeure klausulen. Der lægges her vægt på, at de nævnte eksempler i klausulen ikke er udtømmende, og at der i begge aftaler lægges vægt på hændelser, der er ”beyond reasonable control of the affected parties”.

Disse restriktioner fra de venezuelanske myndigheder anses for at ligge udenfor selskabernes rimelige kontrol, og falder derfor indenfor force majeure klausulernes anvendelsesområde i licensaftalerne. Dermed var [virksomhed1] midlertidigt fritaget fra sit betalingsansvar. Det bemærkes hertil, at de af Skattestyrelsen fikserede renter vurderes at udgøre det i aftalerne benævnte ”damage suffered”, og at [virksomhed1] derfor også var fritaget fra at dække det tab, som [virksomhed2] A/S led ved ikke at modtage det skyldige royaltybeløb løbende. Landsskatteretten bemærker videre, at parterne ved aftalernes indgåelse ikke kunne have forudset indførslen af valutarestriktionerne. Hvorvidt parterne på leveringstidspunkterne var bekendt med omstændighederne kan ikke finde relevans i sagen, da force majeure klausuler må vurderes ud fra det kendskab til omstændigheder og forudsætninger, som parterne havde på tidspunktet for aftalernes indgåelse.

Landsskatteretten finder videre, at Skattestyrelsen ikke har bevist, at der mellem uafhængige parter under de samme konkrete omstændigheder ville være opstået et rentekrav som følge af et lignende tilgodehavende.

Skattestyrelsens forhøjelse nedsættes således til 0 kr.