Dato for udgivelse
18 Sep 2019 13:59
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
27 Aug 2019 08:44
SKM-nummer
SKM2019.453.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
19-0253464
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Depotbeviser, rette indkomstmodtager
Resumé

Skatterådet bekræftede, at danske ansatte og deres personlige holdingselskaber ikke gennem et depotbevis rådede over stichtingens formue på en sådan måde, at det kunne sidestilles med råden over egen formue. De ansatte og deres personlige holdingselskaber var derfor i skattemæssig henseende ikke rette indkomstmodtager af afkastet fra aktierne, og dermed skulle de ikke behandle afkastet som indkomst fra aktier.

Skatterådet bekræftede desuden, at de danske ansatte og deres personlige holdingselskaber ikke var omfattet af dansk CFC-beskatning.

Hjemmel

Retspraksis 
Selskabsskatteloven 
Ligningsloven

Reference(r)

Selskabsskattelovens § 32 
Ligningslovens § 16 H

Henvisning

Den juridiske vejledning 2019-2, afsnit C.B.2.15.2.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2019-2, afsnit C.D.4.1.3.


Spørgsmål

  1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem Depositary Receipts udstedt af den hollandske Stichting H2 PEF Employee Participation skal behandles som indkomst fra de underliggende ejerandele i H4 PEF Employee Participation B.V.?
  2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem Depositary Receipts udstedt af den hollandske Stichting H3 PEF CIP, skal behandles som indkomst fra de underliggende ejerandele i H5 PEF CIP B.V.?
  3. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejer Depositary Receipts udstedt af Stichting H2 PEF Employee Participation, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til SEL § 32, stk. 6, eller kontrol i henhold til LL § 16 H, i det underliggende H4 PEF Employee Participation B.V., og dermed ikke vil blive underlagt dansk CFC-beskatning?
  4. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejer Depositary Receipts udstedt af Stichting H3 PEF CIP, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til SEL § 32, stk. 6, eller kontrol i henhold til LL § 16 H, i det underliggende H5 PEF VII CIP B.V, og dermed ikke vil blive underlagt dansk CFC-beskatning?

Svar

  1. Nej
  2. Nej
  3. Ja
  4. Ja

1. Baggrund

Den hollandske kapitalfond H er i færd med at oprette en ny investeringsenhed ved navn H1 Private Equity Fund (herefter H1 PEF). Med denne fond ønsker H bl.a. at investere i danske vækstvirksomheder, og H ønsker i den forbindelse at tilknytte danske ansatte. H ønsker at tilbyde de danske ansatte medinvesteringsmuligheder i H1 PEF gennem to forskellige ordninger. Dette omfatter (i) et medarbejderinvesteringsprogram (herefter ”EPP”) og (ii) carried interest investeringer (herefter ”CIP”). Strukturen vedrørende begge incitamentsprogrammer indeholder flere elementer, som er ukendte i en dansk skatteretlig sammenhæng. Dette gælder navnlig anvendelse af hollandske stichtings og anvendelse af Depositary Receipts (herefter ”DR”).

Disse forhold ønskes afklaret inden det danske team endeligt etableres, idet H ikke anser det for hensigtsmæssigt at tilbyde medarbejderne investeringsordninger, som er behæftet med skattemæssig usikkerhed. Det er naturligvis erkendt, at medarbejderne eller disses holdingselskaber vil være underlagt skattelovgivningens almindelige regler.

Skattestyrelsen bedes generelt lægge til grund, at hverken Stichting H2 PEF Employee Participation (herefter ”STICH EPP”) eller Stichting H3 PEF CIP (herefter ”STICH CIP”) eller de underliggende H4 PEF Employee Participation B.V. (herefter ”EPP BV”) og H5 PEF CIP B.V. (herefter ”CIP BV”)(kollektivt ”B.V.-selskaberne”) struktureres således, at enhederne skal kvalificeres som investeringsselskaber, jf. ABL § 19, stk. 2. Skattestyrelsen bedes ligeledes lægge til grund, at hverken STICH EPP eller STICH CIP anses for at udgøre faste driftssteder i udlandet.

Skattestyrelsen bedes lægge til grund ved besvarelsen af spørgsmålene 2 og 4, at de omhandlede ansatte, som deltager i CIP gennem deres personlige holdingselskaber, vil være omfattet af bestemmelsen i LL § 16 I om fortrinsstilling i kapital- og venturefonde, og vil lade sig beskatte i henhold hertil, uanset at fortrinsstillingen opnås gennem en stichting og heraf udstedte DRs.

Uanset dette, ønskes dog ikke en struktur, hvor der opstår risici for yderligere uforudset beskatning. Denne anmodning om bindende svar skal ses i lyset heraf, idet klarhed ønskes opnået inden programmerne kan formaliseres og igangsættes.

Investeringsstrukturen kan illustreres som følger:

[Udeladt ]

Som nævnt vedrører den foreliggende anmodning alene de danske ansatte i H, som vælger at anvende mulighederne for EPP- eller CIP-investeringer. Det er derfor alene den del af investeringsstrukturen, der fremgår af øverste højre hjørne i figuren ovenfor, som skal behandles i dette bindende svar. Antallet af danske ansatte, som vælger at anvende de respektive programmer er på tidspunktet for denne anmodning ikke fastlagt. Det forventes dog, at de fleste danske ansatte, som måtte vælge at deltage, foretager investeringerne gennem egne danske kapitalselskaber (holdingselskaber).

Den påtænkte struktur for henholdsvis EPP-investeringer og CIP-investeringer kan illustreres som følger:

[Udeladt]

Som det fremgår af figurerne, er det tanken, at de enkelte investeringer foretages gennem en hollandsk stichting, der har en fondslignende karakter. De respektive stichtings vil derefter investere i et hollandsk B.V., som er et selskab med begrænset hæftelse, der i relation til hollandsk skatteret betragtes som et selvstændigt skattesubjekt. Et hollandsk B.V., dvs. ”besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”, er et kapitalselskab med begrænset hæftelse, hvor selskabets kapital er delt ud på aktier/anparter, hvor investorerne vederlægges svarende til deres indskudte kapital. Alle væsentlige beslutninger i de hollandske B.V.’er træffes på generalforsamlingen. Det enkelte B.V. vil herefter investere direkte i H6 PEF CV, som er den egentlige ”Master Fund”.

H6 PEF CV er organiseret som et commanditarie vennootschap, med karakteristika svarende til et dansk kommanditselskab. Som sådan er H6 PEF CV transparent i relation til hollandsk beskatning, hvorfor beskatningen af udbytter modtaget af CV’et sker hos de bagvedliggende B.V.’er. H6 PEF CV opfylder kriterierne for at blive anset som en alternativ investeringsfond (”AIF”) under reglerne herom i § 3 i LBK nr. 1074 af 6. juli 2016.

H6 PEF CV vil foretage direkte investeringer i H7 PEF Holding Coop WA, som er en kooperation med personlig hæftelse (coöperatie mit wettelijke aansprakelijkheid). H7 PEF Holding Coop WA vil derefter foretage investering direkte i de respektive ”target holdingselskaber”, således at H investerer direkte i de respektive investeringsobjekter via dertilhørende holdingselskaber. H7 PEF Coop WA er at anse som transparent i relation til hollandsk beskatning, hvorfor en eventuel beskatning af udbytte fra de underliggende holdingselskaber beskattes hos de overliggende selvstændige skattesubjekter, dvs. B.V. selskaberne.

1.1. Nærmere om stichtings

En stichting er en hollandsk fonds- eller trustlignende organisationsform, som har ligheder med en dansk fond. En stichting skal oprettes med et klart defineret formål og har hverken kapitalejere eller medlemmer. En stichting ledes af en udpeget bestyrelse. En stichting har per definition ikke nogen indskudt selskabskapital, men er i stedet henvist til at rejse penge til opfyldelse af de(t) formål, som stichtingen er stiftet med henblik på. En stichting kan dog ikke stiftes med det formål at uddele midler, medmindre den berettigede til sådanne uddelinger, er en velgørende organisation eller lignende.

Anvendelsen af stichtings er udbredt i Holland, idet der er tale om en fleksibel konstruktion. I dette tilfælde ønsker H at anvende stichtings med henblik på at sikre, at ansatte tildeles økonomiske rettigheder i forhold til investeringerne, mens H selv bevarer indflydelse i forhold til forvaltningsmæssige rettigheder (stemmerettigheder/kontrol).

Det fremgår konkret af Burgerlijk Wetboek (herefter “BW”), der er den hollandske civilretlige regulering af bl.a. juridiske personer, artikel 2:285:1, at [uofficiel oversættelse]:

“a Foundation (''stichting'') is a legal person formed by means of a juridical act, that has no members, and that intents to realize an objective (purpose), mentioned in its articles of incorporation, by using capital (property) which has been brought in for this purpose.” 

Dette suppleres af BW artikel 2:285:3, hvoraf det følger at [uofficiel oversættelse]:

The objective (purpose) of a Foundation ('stichting') may not include the making of distributions to its founders (incorporators) or to those who are participating in its bodies or to others, except, as regards the latter, when these distributions are made for charitable (philanthropic) or social purposes.”

Reglen forbyder, at stichtings kan stiftes med det formål at opnå afkast for egen regning og udlodde overskuddet til andre end velgørende foreninger, og er således ikke til hinder for en struktur som den af H påtænkte, da der i den konkrete situation alene er tale om, at STICH EPP og STICH CIP videredistribuerer det økonomiske afkast, som knytter sig til investorernes DRs. De midler, som videreudloddes har således aldrig indgået i hverken STICH EPP eller STICH CIPs formue, og er dermed ikke omfattet af forbuddet mod overskudsudlodning.

Stiftelse af en stichting sker ved en notars underskrivelse af stiftelsesdokumentet, hvorefter denne foretager de(n) nødvendige registrering(er), jf. BW artikel 2:286.

Der udstedes DRs i både STICH EPP (Conditions of Administration (herefter ”CoA”) afsnit 5) og STICH CIP (Trust Conditions (herefter ”TC”) afsnit 8), som ikke er frit omsættelige, og en eventuel afhændelse eller overdragelse, eksempelvis til et andet personligt ejet holdingselskab, kræver bestyrelsens skriftlige samtykke.

1.1.1. Konkret om STICH EPP

STICH EPP er stiftet af H8 Private Equity Investments B.V. (herefter ”H8 PEI”), der er en reguleret alternativ investeringsfondsmanager efter reglerne herom i AIFM-direktivet (implementeret i dansk ret som LBK nr. 1074 af 6. juli 2016), med det ene formål at gennemføre et incitamentsprogram for medarbejdere, som det fremgår af artikel 3 i Deed of Incorporation (stiftelsesdokumentet):

”3.1. The objects of the Foundation are:

to incorporate the Company;

to acquire and to hold Shares in exchange for the issuance of Depositary Receipts, such for the account of the Depositary Receipt Holders;

to acquire and to hold Shares in its own name for the account of the contracts parties with whom the Foundation has concluded the Trust Agreement;

to hold in trust Shares by, inter alia, exercising the voting rights and other rights attributable to such Shares, to collect dividends and other distributions due on account of such Shares, to pay such dividends and other distributions to the Depositary Receipt Holders, and to take all actions connected therewith, all in accordance with the Conditions of Administration; and

to enter into one or more Trust Agreements,

all exclusively for the implementation of an employee participation scheme instigated by H8 PEI (as defined in article 4.1).”

Yderligere fremgår det af Deed of Incorporation, at bestyrelsen udpeges af H8 PEI, samt, at bestyrelsesmedlemmer kan suspenderes eller afsættes af H8 PEI, jf. artikel 4 i stiftelsesdokumentet:

“4.1     The members of the Board shall be appointed by the H8 Private Equity Investmenst B.V., a private company with limited liability (een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), having its seat (statutaire zetel) in [udeladt]

4.2       If the Board consist several members, the Board shall appoint a chairman from among its members.

4.3       Each member of the Board may at any time be suspended or removed from office by H8 PEI.

4.4       Without prejudice to article 2:298 Dutch Civil Code, a board member shall cease to hold his position as a board member in the following events:

4.4.1 voluntary resignation of a board member;

4.4.2 dismissal of a board member by H8 PEI;

4.4.3 death of a board member;

4.4.4 dissolution of a board member;

4.4.5 suspension of payment of a board member;

4.4.6 bankruptcy of a board member;

4.4.7 guardianship (onder curatele stelling) of a board member; and

4.4.8 appointment of an administrator for the assets of a board member pursuant to any statutory provision.”

H8 PEI vil dermed have eneret til at udpege bestyrelsen og dermed ledelsen i STICH EPP. Der forventes et væsentligt overlap i ledelsen mellem STICH EPP og H8 PEI.  STICH EPP vil ikke afholde generalforsamlinger eller andre ”investormøder”, hvor der kan udøves nogen form for indflydelse på STICH EPPs strategiske virke eller drift. Alle stemmeretter og beslutninger i STICH EPP vil derimod blive udøvet af bestyrelsen, som er berettiget til at forvalte rettighederne ejet af STICH EPP uden at konsultere stifteren (H8 PEI) eller andre, herunder DR Holders. Dette indbefatter også forvaltning af stemmerettighederne på aktier i EPP BV og de(t) underliggende selskab(er).

Det fremgår således bl.a. af afsnit 9 i CoA, som er det styrende dokument for STICH EPP og de af den udstedte DRs, at:

The Foundation shall exercise at its own discretion all voting rights and all related rights of the Shares, taking into account the provisions of applicable laws, the Company Articles of Association, the Foundation Articles of Association and these Conditions of Administration. The Company Articles of Association exclude any meeting rights and voting rights of Depositary Receipt Holders.”

De ansatte og disses eventuelle holdingselskaber har således ingen kontrolbeføjelser over STICH EPP, EPP BV eller andre underliggende enheder og/eller aktiver, men er alene henvist til at modtage afkast i det omfang der opnås et afkast omfattet af DR. Grundideen med DR er altså, at disse ikke bærer nogen stemmerettigheder eller ret til at udpege medlemmer af bestyrelsen mv.

Det følger videre af CoA, afsnit 2.2, at:

The Foundation shall issue one (1) Depositary Receipt in relation to each Share held by it. A Depositary Receipt shall be issued in consideration for (i) the transfer to the Foundation of a Share, or (ii) in respect of a Share (to be) acquired otherwise by the Foundation, the payment in cash to the Foundation of an issuance price as agreed between the Foundation and the (prospective) Depositary Receipt Holder.”

Yderligere fremgår det af CoA, at stichtingen forpligter sig til at opkræve ethvert udloddet udbytte på de underliggende aktier, samt at videreudlodde dette til ”DR holders”, som det fremgår af artikel 7:

“7.1 The Foundation shall without delay claim for all dividends and all other distributions on Shares declared and made payable by the Company.

7.2 The Foundation shall without delay distribute all dividends and all other distributions received from the Company to all Depositary Receipt Holders.

7.3 The Foundation shall issue Depositary Receipts to the Depositary Receipt Holders upon distribution of bonus Shares, subscription rights (claimrechten) or stock dividends paid by the Company.”

1.1.2. Konkret om STICH CIP

STICH CIP er ligeledes stiftet af H8 PEI, med det ene formål at gennemføre et incitamentsprogram for medarbejdere, som det fremgår af artikel 3 i Deed of Incorporation (stiftelsesdokumentet):

                        ”3.1. The objects of the Foundation are:

(a)               to incorporate the Company;

(b)               to acquire and to hold Shares in exchange for the issuance of Depositary Receipts, such for the account of the Depositary Receipt Holders;

(c)               to acquire and to hold Shares in its own name and for its own the account; and

(d)               to hold in trust Shares by, inter alia, exercising the voting rights and other rights attributable to such Shares, to collect dividends and other distributions due on account of such Shares, to pay such dividends and other distributions to the Depositary Receipt Holders, and to take all actions connected therewith, all in accordance with the Conditions of Administration,

all exclusively for the implementation of an employee participation scheme instigated by H8 PEI (as defined in article 4.1).”

Yderligere fremgår det af Deed of Incorporation, at bestyrelsen udpeges af H8 PEI, samt, at bestyrelsesmedlemmer kan suspenderes eller afsættes af H8 PEI, jf. artikel 4 i stiftelsesdokumentet:

“4.1     The members of the Board shall be appointed by the H8 Private Equity Investmenst B.V., a private company with limited liability (een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), having its seat (statutaire zetel) in [Udeladt].

4.2       If the Board consist several members, the Board shall appoint a chairman from among its members.

4.3       Each member of the Board may at any time be suspended or removed from office by H8 PEI.

4.4       Without prejudice to article 2:298 Dutch Civil Code, a board member shall cease to hold his position as a board member in the following events:

4.4.1 voluntary resignation of a board member;

4.4.2 dismissal of a board member by H8 PEI;

4.4.3 death of a board member;

4.4.4 dissolution of a board member;

4.4.5 suspension of payment of a board member;

4.4.6 bankruptcy of a board member;

4.4.7 guardianship (onder curatele stelling) of a board member; and

4.4.8 appointment of an administrator for the assets of a board member pursuant to any statutory provision.”

Som følge af de danske ansattes investering gennem Carried Interest-programmet modtager disse personligt eller disses holdingselskaber DRs udstedt af STICH CIP. De påtænkte DRs vil ikke være behæftede med kontrolbeføjelser over hverken STICH CIP, CIP BV eller andre underliggende selskaber, men vil alene give de ansatte eller disses holdingselskaber ret til at modtage et afkast i henhold til DR, herunder udbytte og likvidationsprovenu. Der er således tale om, at de økonomiske rettigheder over aktierne i CIP BV bibeholdes hos de ansatte. I alt væsentlighed bliver de ansatte hermed stillet økonomisk som om de havde investeret direkte i CIP BV, blot uden at have nogen former for stemmerettigheder mv.

Det fremgår således af TC, afsnit 3.1, at:

3.1       Each DR Holder shall be liable to contribute the full amount of its Capital Contribution on the date of its admission to the Foundation, upon receipt whereof the Foundation of the amount referred to in the preceding sentence, the Foundation shall issue to the DR Holder a number of DRs that represents such percentage of the aggregate number of issued and outstanding DRs as is equal to that DR Holder's Interest Percentage.

Det følger yderligere, at TC, afsnit 7.2, at:

7.2       The DR Holders shall take no part in the management or control of the business and affairs of the Foundation, and shall have no right or authority to act for the Foundation or to take any part in or in any way to interfere in the conduct or management of the Foundation or to vote on matters relating to the Foundation other than as set forth in these Trust Conditions.

Grundet de særlige forhold, som gør sig gældende ved carried interest, er distributionen af modtagne økonomiske udbytter reguleret i TC afsnit 5.2.1-3, hvoraf det fremgår, at videredistributionen af modtagne udbytter kun kan ske, i det omfang det ikke vil kompromittere stichtingens finansielle integritet eller på anden måde risikere at gøre stichtingen insolvent. Derudover er der indsat to bestemmelser, som relaterer sig til særlige forhold vedrørende de enkelte investorer; afsnit 5.2.4, som regulerer det tilfælde, hvor en CIP-deltager ophører med at være ansat hos H (”Leaver”), hvorefter der tilbageholdes carried interest end til den pågældende deltagers ”Leaver status” er endeligt afklaret, og afsnit 5.2.5, som regulerer det tilfælde, hvor STICH CIP forudser et snarligt behov for at indkræve en yderlige investment commitment, og dermed vælger at tilbageholde en udlodning med henblik på at undgå at skulle rejse et modsatrettet krav i umiddelbart forlængelse af distributionen.

Afsnit 5.2 er indsat som en sikkerhedsventil til sikring af, at stichtingen ikke er forpligtiget til at kompromittere sig selv ved en ubetinget pligt til at videredistribuere modtagne udbytter samt for at give STICH CIP og de investerende ansatte en vis fleksibilitet og dermed bibringe investeringsstrukturen mulighed for at være dynamisk.  De regulerede forhold er som følger:

5.1 Subject to Clause 5.2, dividends and other proceeds received by the Foundation from its Shares in the Company shall be allocated and distributed to the DR Holders in proportion to their Interest Percentages.

5.2 The Board shall not be obliged to cause the Foundation to make any distribution pursuant to Clause 5.1:

5.2.1            unless there is sufficient cash available therefor;

5.2.2            which would render the Foundation insolvent;

5.2.3    which, in the opinion of the Board, would or might leave the Foundation with insufficient funds to meet any future contemplated obligations or contingencies, including any expenses or liabilities of the Foundation (including, without limitation, any direct or indirect Carried Interest clawback obligation under clause 7.6 of the Master Fund LPA);

5.2.4    to a DR Holder or, as the case may be, a Related DR Holder, whose Investment Professional may be designated as a "Bad Leaver" or "Intermediate Leaver" pursuant to these Trust Conditions, in which case the amount that would otherwise have been distributed to such DR Holder shall be placed in an interest bearing deposit account and shall (together with any interest earned thereon in such account), subject to Clause 5.2.5, be distributed in full or in part to such DR Holder and/or distributed in full or in part amongst the other DR Holders pursuant to Clause 5.1, as soon as practicable following the Manager's final determination on the status of the Investment Professional; or

5.2.5    to any particular DR Holder to the extent that the Board in its sole discretion determines that sums that would otherwise be distributable to such DR Holder shall be retained in a reserve account generated by the Board for the purposes of meeting future obligations of such DR Holder under these Trust Conditions and/or its Personal Undertaking, provided that such sums (to the extent not utilised for such purposes) shall be distributed to such DR Holder upon termination of the Foundation (or earlier in the Board's sole discretion after consultation with the Manager).

1.1.3. Sammenfattende om STICH CIP og STICH EPP

Som det fremgår af ovenstående er STICH EPP og STICH CIP stiftet med tilnærmelsesvis identiske vedtægter, og der består udelukkende en mindre divergens i vedtægterne for de to enheder. Denne divergens skyldes, at hvor STICH EPP alene skal varetage et incitamentsprogram, hvor de ansatte i H kan investere i H1 PEF som almindelige aktionærer, så er STICH CIP sat i verden for at afvikle et carried interest-program, hvor de pågældende investorer er berettiget til at modtage en forholdsmæssigt større andel af det økonomiske afkast i H1 PEF end deres ejerandel nominelt og forholdsmæssigt er berettiget til. Denne forskel udmøntes i, at visse forhold er særligt reguleret ift. STICH CIP, som ikke er tilsvarende reguleret ift. STICH EPP; særligt den omtalte sikkerhedsventil i afsnit 5 i TC har ingen umiddelbar ækvivalent i CoA, hvor alle distributioner skal videredistribueres uden ophold, jf. afsnit 7.

Sammenfattende må det således kunne konkluderes, at den juridiske regulering af begge stichtings, dvs. retsgrundlaget og deres vedtægter, har så mange fællesnævnere, at de to stichtings må tilskrives identiske karakteristika.

2. Ad spørgsmål 1

Med dette spørgsmål ønskes det bekræftet, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem DRs udstedt af STICH EPP, skal behandles som indkomst fra EPP BV. Dette spørgsmål indebærer således, at STICH EPP skal anses for at være transparent i skattemæssig henseende, og at de ansatte i medfør af DRs skal anses at være ejere af de underliggende aktier i EPP BV og dermed rette indkomstmodtagere af afkastet heraf.

2.1. Retsgrundlag vedrørende kvalifikationen af STICH EPP

Afgrænsningen af selvstændige skattesubjekter (selskaber og foreninger mv.) over for transparente enheder foretages på baggrund af interne danske skatteregler.valifikationen af, om en udenlandsk enhed (sammenslutning) udgør et selskab eller forening mv. efter dansk skatteret sker på baggrund af en konkret vurdering af sammenslutningens karakter med udgangspunkt i vedtægterne, hæftelsesforhold, overskudsdeling og organisatoriske forhold mv. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan bl.a. følgende forhold være af betydning for vurderingen:

  • om deltagerne hæfter personligt,
  • om overskuddet fordeles i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, herunder også ved likvidation,
  • særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen,
  • mulighed for udvidelse af medlemskredsen,
  • bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning.

Se fx Den Juridiske Vejledning 2018-1 C.D.1.1.3 for en oversigt over disse kriterier.

Ydermere fremgår det af Den Juridiske Vejledning 2018-1, afsnit C.B.2.15.2, at udenlandske fonde efter dansk ret enten kan sammenlignes med danske fonde eller båndlagte kapitaler. Det vil sige, at en udenlandsk fond efter dansk skatteret, enten vil kunne anses for et selvstændigt rets- og skattesubjekt eller en transparent enhed. I denne forbindelse tillægges det dansk skattemæssig betydning, hvorvidt den indskudte kapital endeligt- og effektivt er udskilt fra stifterens formuesfære. Med dette forstås, at stifteren af fonden eller trusten ikke har mulighed for at tage sine indskudte midler tilbage, samt at stifteren skal være afskåret fra råde over den indskudte kapital, dvs. mulighed for at påvirke, hvem der begunstiges. I det omfang blot én af betingelserne ikke er opfyldt, så vil fonden ikke kunne anerkendes skattemæssigt.

En stichting udgør ikke en egentlig fond ud fra en dansk målestok. Dog synes netop en fond eller en trust at komme tættest på en stichting. Dette indebærer, at det må antages, at ovenstående fondsanalogi er den mest relevante test med henblik på at fastslå, hvorvidt en stichting udgør en transparent enhed eller et selvstændigt skattesubjekt.

Dansk retspraksis på området er yderst sparsom. Dog har Højesteret forholdt sig til en hollandsk stichting i en afgørelsen afsagt 19. juni 2018. Selvom den heri omhandlede stichting ikke er identisk med STICH EPP, synes dommen at give en klar indikation af, hvorledes en stichting skal kvalificeres i henhold til intern dansk skatteret.  Højesteret fandt i sagen, at en stichting var at anse for en transparent enhed, da den ikke opfyldte kravene til selvstændig ledelse, og derfor ikke havde den fornødne retssubjektivitet til at kunne kvalificeres som en fond efter danske skatteregler. I den konkrete sag havde stifterne i forbindelse med stiftelsen sikret sig, at de beholdte- og kunne udøve bestemmende indflydelse over stichtingen, ligesom det i øvrigt ikke var godtgjort, at stifterne endeligt havde udskilt fondsformuen fra egen formuesfære. Højesteret stadfæstede derfor Vestre Landsrets afgørelse i SM2017.439VLR.

2.2. Argumentation vedrørende kvalifikationen af STICH EPP

Som det indledningsvist fremgår, skal en stichting stiftes med et klart defineret formål. I den konkrete situation skal STICH EPP stifte og eje EPP BV samt udøve de til aktierne knyttede rettigheder med det formål at realisere et incitamentsprogram for danske medarbejdere i H.

Rent praktisk vil dette foregå ved, at de danske medarbejdere tilbydes muligheden for at investere i H1 PEF ved at forpligte sig til at investere et aftalt beløb. Denne samlede investeringsforpligtelse, benævnt capital commmitment, svarer således til det maksimale beløb, som medarbejderne kan og skal indbetale til stichtingen, mod udstedelse af DRs. Beløbene forfalder til betaling ved påkrav, og skal betales i takt med, at der erhverves aktier i EPP BV. Den samlede capital commitment udgør derfor også det maksimale beløb, som en investor i STICH EPP eventuelt ville kunne komme til at hæfte med (begrænset hæftelse).

Den kapital, som de danske medarbejdere forpligter sig til at betale, skal af stichtingen anvendes til at erhverve aktier. For hver aktie ejet af stichtingen, udstedes der en relateret DR, som investorerne modtager som vederlag for deres indskud. De udstedte DRs eksisterer altså separat fra de underliggende aktier (”på ryggen af”), og giver de ansatte ret til at modtage det økonomiske afkast af den underliggende aktie, hvorimod alle øvrige beføjelser tilfalder stichtingen. Som tidligere nævnt ledes de pågældende stichtings af en bestyrelse, der alene udpeges af H8 PEI.

Ved en eventuel likvidation af STICH EPP, vil de danske medarbejdere, som udgangspunkt få overdraget de aktier, som deres DRs knytter sig til, dog med det forbehold, at bestyrelsen, kan flytte aktierne til en anden enhed, hvorefter investorerne vil modtage tilsvarende DRs i denne anden enhed, jf. afsnit 11.3 i Deed of Incorporation. Aktierne i stichtingen vil således i tilfælde af likvidation blive direkte overført til de medarbejdere, som ejer den tilknyttede DR, og som på tidspunktet for overdragelsen af aktierne opgiver de tilknyttede DRs. I det omfang der er yderligere midler i stichtingen, når alle medarbejdere er fyldestgjorte ift. deres DRs, står eventuelle resterende midler til bestyrelsens, dvs. H8 PEIs, frie disposition.

STICH EPP stiftes af H8 PEI. H8 PEI vil have eneret i forhold til udpegelsen og afskedigelsen af bestyrelsesmedlemmerne, og vil de facto forestå ledelsen af STICH EPP. STICH EPP vil ydermere ikke afholde generalforsamlinger eller andre ”investormøder”, hvor der kan udøves nogen form for indflydelse på stichtingens strategiske virke eller drift. Alle stemmeretter i STICH EPP vil derimod blive udøvet af bestyrelsen, som er udpeget af H8 PEI. Som nævnt ovenfor erhverver de danske medarbejdere alene ret til at modtage det økonomiske afkast af de aktier, som deres respektive DRs er udstedt i henhold til, hvorimod alle øvrige ejerbeføjelser tilfalder stichtingen.

Sammenfattende synes det således at kunne konstateres, at alene henset til det faktum, at stifteren af STICH EPP (H8 PEI) fortsat udpeger ledelsen, kan der de facto ikke siges at være foretaget en reel udskillelse af formuen fra stifteren. STICH EPP kan derfor alene af denne grund ikke anses som en fond efter dansk skatteret, men må efter dansk skatteret anses for transparent i overensstemmelse med praksis om den skattemæssige behandling af fonde og trusts.

I det omfang STICH EPP ikke anses for fonds- eller trustlignende, hvorefter fondsanalogien mod forventning ikke skulle finde anvendelse, er det vores klare opfattelse, at STICH EPP ej heller omfattes af de almindelige kriterier som udspringer af SEL § 1, stk. 1, nr. 2 eller nr. 6, da:

(i) stichtingen ikke udsteder aktier relateret til en aktiekapital, men derimod aktiecertifikater (DRs) svarende til de aktier, som er deponeret hos stichtingen,

(ii) stichtingen videredistribuerer økonomisk udbytte modtaget fra de underliggende aktier,

(iii) medlemskredsen er meget lukket og,

(iv) stichtingens formue ved likvidation fordeles blandt deltagerne.

Hertil kommer, at det ikke er muligt at udtræde af EPP-ordningen ved fx at sælge DRs uden tilladelse fra bestyrelsen, som udpeges af H8 PEI. STICH EPP minder således på ingen måde om et kapitalselskab.

Dette synspunkt finder støtte i den af Skatterådet nyligt afsagte afgørelse – offentliggjort som SKM2018.254SR – hvor Skatterådet tager konkret stilling til en hollandsk stichtings skatteretlige subjektivitet. Formålet med den omhandlede stichting divergerer fra STICH EPP, men ikke desto mindre er der betydelige fællesnævnere, hvorfor vi mener, at Skatterådets afgørelse kan fungere som indikator for denne anmodning. Skatterådet fandt i den konkrete situation, at den pågældende stichting skulle anses for transparent, med vægt på, at (i) én deltagerne i stichtingen hæftede personligt, at (ii) stichtingen ikke udstedte  aktier relateret til en aktiekapital, men derimod udstedte aktiecertifikater (DRs) svarende til de aktier, som var deponeret hos stichtingen, at (iii) stichtingen videredistribuerede økonomisk udbytte modtaget fra de underliggende aktier, at (iv) medlemskredsen  var forholdsvis lukket og slutteligt, at (v) stichtingens formue ved likvidation skulle fordeles blandt deltagerne.

I nærværende situation hæfter ingen af investorerne i STICH EPP personligt på vegne af stichtingen, hvorimod der er sammenfald på alle de øvrige parametre, der er fremhævet af Skatterådet, som værende udslagsgivende ved vurderingen af stichtingens skattemæssige subjektivitet.

Sammenfattende finder vi således, at der også efter praksis om kvalifikation af udenlandske enheder efter en analogi baseret på selskabsskatteloven findes holdepunkter, som understøtter, at STICH EPP skal anses som værende transparent.

Resultatet er, at STICH EPP må anses for at være transparent i dansk skattemæssig henseende også efter denne målestok.

2.3. Retsgrundlag vedrørende beskatningen af afkast opstået gennem en transparent enhed via Depositary Receipts

Den skatteretlige kvalifikation af STICH EPP, har stor betydning for beskatningen af det afkast, som videredistribueres gennem de udstedte DRs, idet beskatningen af transparente enheders indkomst foretages hos deltagerne, hvorimod beskatningen af ikke-transparente enheder sker hos selve enheden. Det er ikke i dansk skatteret specifik reguleret, hvorledes udenlandske transparente enheder skal behandles i relation til dansk beskatning.

Udgangspunktet for STICH EPP må være, at de underliggende aktier skattemæssigt må anses at være ejet af de danske ansatte eller disses holdingselskaber. De danske ejere må dermed anses for at være rette indkomstmodtagere af indkomst vedrørende aktierne i EPP BV.

Der synes ikke direkte at være taget stilling til problemstillingen i praksis. Dog synes retspraksis vedrørende den skattemæssige behandling af udenlandske fonde og trusts at give visse retningslinjer vedrørende behandlingen af den foreliggende situation. Således anvendes en identisk målestok (fondsanalogien) for begge typer af enheder. Det fremgår således af praksis, at rådighed over en formue kan føre til, at den skatteyder, der råder over et afkast er rette indkomstmodtager og ikke den oprindelige stifter.

Højesteret har taget stilling til denne problemstilling i SKM2015.9.HR, som vedrørte en trust i Liechtenstein. Sagen vedrørte et spørgsmål om, hvorvidt en skatteyder skulle beskattes af afkastet fra formuen i en trust i Liechtenstein, som han ikke selv var stifter af. Skatteministeriets påstand var baseret på en betragtning om, at skatteyderen i skattemæssig henseende måtte anses som ejer af formuen i fonden. Spørgsmålet om beskatning af fondens indtægter hos skatteyderen skulle efter Højesterets vurdering bero på en selvstændig vurdering af, hvorvidt trusten i forhold til skatteyderen måtte anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret. Vurderingen af trustens selvstændighed i forhold til skatteyderens økonomi tog udgangspunkt i de seneste vedtægter for trusten, hvorefter bl.a. stifteren selv kunne begunstiges og derved råde. Imidlertid var der heller ikke andet i vedtægterne, som kunne føre til at skatteyderen i realiteten havde en sådan rådighed over trustens formue, at denne måtte anses for ejet af skatteyderen. Højesteret fandt derfor ikke at skatteyderen reelt havde rådet over formuen på en måde som måtte sidestilles med råden over egen formue, således at formuen måtte anses for overgået til skatteyderen. Skatteyderen var derfor ikke at anse for rette indkomstmodtager til afkastet fra fondens formue. Højesteret bekræftede altså, at stifteren i udgangspunkt må anses for ejer, men at dette kan ændres, såfremt en anden har rådighed over formuen, som var det skatteyderens egen formue.

At rådighed er afgørende understøttes ligeledes af Højesteret i SKM.2012.95.HR, hvor Højesteret fandt, at en skatteyder måtte anses for at være ejer af en trusts formue, selvom trusten var stiftet af en anden skatteyder, idet førstnævnte havde en adgang til at råde over formuen i trusten. Ligeledes fandt Østre Landsret i SKM.2013.741.ØLR, at en trusts formue tilhørte stifterens nevø, selvom han ikke var stifter af trusten, men havde rådighed over trustens formue.

Endvidere har Skatterådet i SKM.2014.314.SR tilsvarende bekræftet, at rådighed er det afgørende kriterium i vurdering af den reelle udbyttemodtager. Sagen drejede sig om, hvorvidt to beneficienter - to søstre hjemmehørende i USA – skulle betragtes som værende de reelle udbyttemodtagere ved udbytteudlodninger fra et dansk selskabet til trusten (transparent enhed). Trusten var oprettet på Bermuda og stiftet af søstrenes forældre. Trusten bestod af to beneficienter (stifternes to døtre), en uafhængig trustee eller trustees og en protektor. Protektor for trusten var broderen, som kunne afsætte trustee/trustees samt vælge en ny trustee eller nye trustees. Dette skulle dog godkendes af beneficienterne. Endvidere kunne beneficienterne udpege en ny protektor, såfremt broderen selv trådte af som protektor, eller hvis han ikke længere kunne varetage opgaven. Beneficienterne skulle også godkende eventuelle ændringer af vedtægterne for trusten. Skatterådet fandt samlet set, at de to søstre skulle anses for at være de reelle udbyttemodtagere ved en udbytteudlodning fra det danske selskab til trusten.

2.4. Argumentation vedrørende beskatningen af afkast opstået gennem en transparent enhed via Depositary Receipts

Som følge af den skattemæssige transparens af STICH EPP må de bagvedliggende danske ansatte anses for at være ejere af de underliggende aktier i EPP BV.

Selvom H8 PEI formelt er stifter af STICH EPP, er det de danske ansatte, der indskyder investeringskapitalen. Dermed må de danske ansatte også være omfattet af den almindelige praksis, hvorefter afkastet på ikke skattemæssigt anerkendte fonde tilfalder indskyderen af kapitalen. Kapitalen anvendes herefter til investering i EPP BV, hvorfor aktierne heri i skattemæssig henseende må anses for at tilhøre de danske ansatte.

Baseret på ovenstående er der ikke noget i lovgivning eller praksis der taler imod, at de ansatte i skatteretlig henseende skal anses for at være ejere af de underliggende aktier i EPP BV. Det er endvidere vores opfattelse, at dette gælder, selvom de ansattes rettigheder er sikret gennem udstedte DRs.

De danske ansattes deltagelse i STICH EPP sker gennem DRs. DRs, som defineret i afsnit 1.1.4 af Deed of Incorporation har følgende karakteristika:

”"Depositary Receipt" means a depositary receipt (certificaat) of a Share in the Company, representing the rights and obligations set forth herein and in the law, issued by the Foundation.”

Der er således tale om, at de ansatte eller disses holdingselskaber mod et vederlag tildeles et certifikat, der giver ret til et afkast fra aktierne i EPP BV. Der er tale om alle de økonomiske rettigheder over aktierne. Det afgørende er herefter, om de ansatte eller disses holdingselskaber kan anses for at være direkte aktionærer i EPP BV, som følge af deres ejerskab af DRs.

Fra en overordnet betragtning, må det gøres gældende, at indehaveren af en DR skattemæssigt ejer den underliggende aktie, hvor stichtingen fungerer som en depositar, der er forpligtet til at videreudlodde afkastet fra aktierne, jf. eksempelvis Bundgaard: Skatteret & Civilret, 2005, p. 929 ff., med omtale heraf.

Der er tale om gensidigt bebyrdende aftaler indgået mellem STICH EPP og de danske ansattes holdingselskaber. Som modydelse for holdingselskabers vederlag (indskud) opnår de danske ansattes holdingselskaber adgang til et økonomisk afkast baseret på et underlæggende aktiv (aktier) alt afhængigt af vederlagets (indskuddets) størrelse.

Det er derfor vores vurdering, at de ansatte eller disses holdingselskaber må anses for at være ejere (og dermed rette indkomstmodtagere) af STICH EPPs formue. En eventuel afståelse af aktierne skal derfor behandles, som en afståelse hos disse, ligesom afkast (udbytte) fra aktierne skatteretligt må anses for at tilfalde disse gennem rettighederne i DR.

Det er derfor vores vurdering at de ansatte eller disses holdingselskaber efter dansk skatteret skal anses som ejere af aktiverne (aktier i EPP BV) gennem STICH EPP.

Det er endvidere vores opfattelse, at de ansatte og/eller disses personlige holdingselskaber opfylder betingelsen i LL § 16 A, om at være den ”aktuelle” ejer i henhold til LL § 16 A. Denne betingelse som blev indsat med lov nr. 79 af 16. december 2005, forudsætter, at modtageren af udbytte er den endelige ejer heraf og at der ikke skal ske videreoverdragelse af udbyttet. Begge forhold er opfyldte i denne sag, hvorfor de ansatte ellers disses personlige holdingselskaber også af denne årsag skal anses for at være de endelige modtagere af afkast hidrørende fra aktierne i EPP BV og dermed beskattes i henhold til reglerne om beskatning af udbytte og aktieavancer.

Sammenfattende er det således vores vurdering, at spørgsmålet skal besvares med et ”ja”, da STICH EPP må anses for en transparent enhed efter dansk skatteret, og da de ansatte eller disses holdingselskaber derfor må anses for ejere og modtagere af afkastet i skattemæssig henseende. Skattestyrelsen bedes således bekræfte, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem DRs udstedt af STICH EPP, skal behandles som indkomst fra de underliggende ejerandele i EPP BV.

3. Ad spørgsmål 2

Med dette spørgsmål ønskes det bekræftet, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem DRs udstedt af STICH CIP, skal behandles som indkomst fra CIP BV. Dette spørgsmål indebærer således, at STICH CIP skal anses for at være transparente i skattemæssig henseende, og at de ansatte i medfør af DRs skal anses at være ejere af de underliggende aktier i CIP BV og dermed rette indkomstmodtagere af afkastet heraf.

3.1. Retsgrundlag vedrørende kvalifikationen af STICH CIP

Der refereres til redegørelsen for retsgrundlaget vedrørende den skatteretlige kvalifikation af udenlandske enheder under afsnit 2.1. ovenfor.

3.2. Argumentation vedrørende kvalifikationen af STICH CIP

Som det indledningsvist fremgår, skal en Stichting stiftes med et klart defineret formål. I den konkrete situation skal STICH CIP stifte og eje CIP BV samt udøve de til aktierne knyttede rettigheder med det formål at realisere et incitamentsprogram for danske medarbejdere i H.

Rent praktisk vil dette foregå ved, at de danske medarbejdere tilbydes muligheden for at investere i H1 PEF ved at forpligte sig til at investere et aftalt beløb. Denne samlede investeringsforpligtelse, benævnt capital commmitment, svarer således til det maksimale beløb, som medarbejderne kan og skal indbetale til stichtingen, mod udstedelse af DRs. Beløbene forfalder til betaling ved påkrav, og skal betales i takt med, at der erhverves aktier i CIP BV. Den samlede capital commitment udgør derfor også det maksimale beløb, som en investor i STICH CIP eventuelt ville kunne komme til at hæfte med (begrænset hæftelse).

Den kapital, som de danske medarbejdere forpligter sig til at betale, skal af stichtingen anvendes til at erhverve aktier. For hver aktie ejet af stichtingen, udstedes der en relateret DR, som investorerne modtager som vederlag for deres indskud. De udstedte DRs eksisterer altså separat fra de underliggende aktier (”på ryggen af”), og giver de ansatte ret til at modtage det økonomiske afkast af den underliggende aktie, hvorimod alle øvrige beføjelser tilfalder stichtingen. Som tidligere nævnt ledes STICH CIP af en bestyrelse, der alene udpeges af H8 PEI.

Ved en eventuel likvidation af STICH CIP, vil de danske medarbejdere, som udgangspunkt få overdraget de aktier, som deres DRs knytter sig til, dog med det forbehold, at bestyrelsen, kan flytte aktierne til en anden enhed, hvorefter investorerne vil modtage tilsvarende DRs i denne anden enhed, jf. afsnit 11.3 i Deed of Incorporation. Aktierne i stichtingen vil således i tilfælde af likvidation blive direkte overført til de medarbejdere, som ejer den tilknyttede DR, og som på tidspunktet for overdragelsen af aktierne opgiver de tilknyttede DRs. I det omfang der er yderligere midler i stichtingen, når alle medarbejdere er fyldestgjorte ift. deres DRs, står eventuelle resterende midler til bestyrelsens, dvs. H8 PEIs, frie disposition.

STICH CIP stiftes af H8 PEI. H8 PEI vil have eneret i forhold til udpegelsen og afskedigelsen af bestyrelsesmedlemmerne, og dermed de facto forestå ledelsen af STICH CIP. STICH CIP vil ydermere ikke afholde generalforsamlinger eller andre ”investormøder”, hvor der kan udøves nogen form for indflydelse på stichtingens strategiske virke eller drift. Alle stemmeretter i STICH CIP vil derimod blive udøvet af bestyrelsen, som er udpeget af H8 PEI. Som nævnt ovenfor erhverver de danske medarbejdere alene ret til at modtage det økonomiske afkast af de aktier, som deres respektive DRs er udstedt i henhold til, hvorimod øvrige ejerbeføjelser tilfalder stichtingen.

Sammenfattende synes det således at kunne konstateres, at alene henset til det faktum, at stifteren af STICH CIP (H8 PEI) fortsat udpeger ledelsen, kan der de facto ikke siges at være foretaget en reel udskillelse af formuen fra stifteren. STICH CIP kan derfor alene af denne grund ikke anses som en fond efter dansk skatteret, men må efter dansk skatteret anses for transparent i overensstemmelse med praksis om den skattemæssige behandling af fonde og trusts.

I det omfang STICH CIP ikke anses for fonds- eller trustlignende, hvorefter fondsanalogien mod forventning ikke skulle finde anvendelse, er det vores klare opfattelse, at STICH CIP ej heller omfattes af de almindelige kriterier som udspringer af SEL § 1, stk. 1, nr. 2 eller nr. 6, da:

(i) stichtingen ikke udsteder aktier relateret til en aktiekapital, men derimod aktiecertifikater (DRs) svarende til de aktier, som er deponeret hos stichtingen,

(ii) stichtingen videredistribuerer økonomisk udbytte modtaget fra de underliggende aktier,

(iii) medlemskredsen er meget lukket og,

(iv) stichtingens formue ved likvidation fordeles blandt deltagerne.

Hertil kommer, at det ikke er muligt at udtræde af CIP-ordningen ved fx at sælge DRs uden tilladelse fra bestyrelsen, som udpeges af H8 PEI. STICH CIP minder således på ingen måde om et kapitalselskab.

Dette synspunkt finder støtte i den af Skatterådet nyligt afsagte afgørelse – offentliggjort som SKM2018.254SR – hvor Skatterådet tager konkret stilling til en hollandsk stichtings skatteretlige subjektivitet. Formålet med den omhandlede stichting divergerer fra STICH CIP, men ikke desto mindre er der betydelige fællesnævnere, hvorfor vi mener, at Skatterådets afgørelse kan fungere som indikator for denne anmodning. Skatterådet fandt i den konkrete situation, at den pågældende stichting skulle anses for transparent, med vægt på, at (i) én deltagerne i stichtingen hæftede personligt, at (ii) stichtingen ikke udstedte  aktier relateret til en aktiekapital, men derimod udstedte aktiecertifikater (DRs) svarende til de aktier, som var deponeret hos stichtingen, at (iii) stichtingen videredistribuerede økonomisk udbytte modtaget fra de underliggende aktier, at (iv) medlemskredsen  var forholdsvis lukket og slutteligt, at (v) stichtingens formue ved likvidation skulle fordeles blandt deltagerne.

I nærværende situation hæfter ingen af investorerne i STICH CIP personligt på vegne af stichtingen, hvorimod der er sammenfald på alle de øvrige parametre, der er fremhævet af Skatterådet, som værende udslagsgivende ved vurderingen af stichtingens skattemæssige subjektivitet.

Sammenfattende finder vi således, at der også efter praksis om kvalifikation af udenlandske enheder efter en analogi baseret på selskabsskatteloven findes holdepunkter, som understøtter, at STICH CIP skal anses som værende transparent.

Resultatet er, at STICH CIP må anses for at være transparent i dansk skattemæssig henseende også efter denne målestok.

3.3. Retsgrundlag vedrørende beskatningen af afkast opstået gennem en transparent enhed via Depositary Receipts

Der refereres til redegørelsen for retsgrundlaget vedrørende den skattemæssige behandling af afkast opnået gennem DRs under afsnit 2.3. ovenfor.

3.4. Argumentation vedrørende beskatningen af afkast opstået gennem en transparent enhed via Depositary Receipts

Som følge af den skattemæssige transparens af STICH CIP må de bagvedliggende danske ansatte anses for at være ejere af de underliggende aktier i CIP BV.

Selvom H8 PEI formelt er stifter af STICH CIP, er det de danske ansatte, der indskyder investeringskapitalen. Dermed må de danske ansatte også være omfattet af den almindelige praksis, hvorefter afkastet på ikke anerkendte fonde tilfalder indskyderen af kapitalen. Kapitalen anvendes herefter til investering i CIP BV, hvorfor aktierne heri i skattemæssig henseende må anses for at tilhøre de danske ansatte.

Baseret på ovenstående er der ikke noget i lovgivning eller praksis der taler imod, at de ansatte i skatteretlig henseende skal anses for at være ejere af de underliggende aktier i CIP BV. Det er endvidere vores opfattelse, at dette gælder, selvom de ansattes rettigheder er sikret gennem udstedte DRs.

De danske ansattes deltagelse i STICH CIP sker gennem DRs. DRs, som defineret i afsnit 1.1.4 af Deed of Incorporation har følgende karakteristika:

”"Depositary Receipt" means a depositary receipt (certificaat) of a Share in the Company, representing the rights and obligations set forth herein and in the law, issued by the Foundation.”

Der er således tale om, at de ansatte eller disses holdingselskaber mod et vederlag tildeles et certifikat, der giver ret til et afkast fra aktierne i CIP BV. Der er tale om alle de økonomiske rettigheder over aktierne. Det afgørende er herefter, om de ansatte eller disses holdingselskaber kan anses for direkte at være aktionærer i CIP BV, som følge af deres ejerskab af DRs.

Fra en overordnet betragtning, må det gøres gældende, at indehaveren af en DR skattemæssigt ejer den underliggende aktie, hvor stichtingen fungerer som en depositar, der er forpligtet til at videreudlodde afkastet fra aktierne, jf. eksempelvis Bundgaard: Skatteret & Civilret, 2005, p. 929 ff., med omtale heraf.

Der er tale om gensidigt bebyrdende aftaler indgået mellem STICH CIP og de danske ansattes holdingselskaber. Som modydelse for holdingselskabers vederlag (indskud) opnår de danske ansattes holdingselskaber adgang til et økonomisk afkast baseret på et underlæggende aktiv (aktier) alt afhængigt af vederlagets (indskuddets) størrelse. Som nævnt indledningsvist forestår STICH CIP afviklingen af carried interest-investeringerne, hvorfor investorerne i STICH CIP under forudsætning af, at kravene derfor opfyldes, vil være berettiget til at modtage et afkast, som forholdsmæssigt overstiger deres individuelle investeringer. Mekanismen for formidling af eventuelle carry-betalinger er den samme, som den, der foranlediger de almindelige investeringer gennem STICH EPP, men da carried interest medfører nogle yderligere tekniske udfordringer ift. udbetalinger af carry og potentialet for clawback er reguleringen af STICH CIP (TC) mere teknisk end reguleringen af STICH EPP (CoA) uden at dette dog ændrer på den måde de to stichtings grundlæggende fungerer på.

Det er derfor vores vurdering, at de ansatte eller disses holdingselskaber må anses for at være ejere (og dermed rette indkomstmodtagere) af STICH CIPs formue. En eventuel afståelse af aktierne skal derfor behandles, som en afståelse hos disse, ligesom afkast (udbytte) fra aktierne skatteretligt må anses for at tilfalde disse gennem rettighederne i DR.

Det er derfor vores vurdering at de ansatte eller disses holdingselskaber efter dansk skatteret skal anses som ejere af aktiverne i STICH CIP, dvs. aktierne i CIP BV.

Det er endvidere vores opfattelse, at de ansatte og/eller disses personlige holdingselskaber opfylder betingelsen i LL § 16 A, om at være den ”aktuelle” ejer i henhold til LL § 16 A. Denne betingelse som blev indsat med lov nr. 79 af 16. december 2005, forudsætter, at modtageren af udbytte er den endelige ejer heraf og at der ikke skal ske videreoverdragelse af udbyttet. Begge forhold er opfyldte i denne sag, hvorfor de ansatte ellers disses personlige holdingselskaber også af denne årsag skal anses for at være de endelige modtagere af afkast hidrørende fra aktier i CIP BV og dermed beskattes i henhold til reglerne om beskatning af udbytte og aktieavancer.

Sammenfattende er det således vores vurdering, at spørgsmålet skal besvares med et ”ja”, da STICH CIP skal anses for en transparent enhed efter dansk skatteret, og da de ansatte eller disses holdingselskaber derfor må anses for ejere og modtagere af afkastet i skattemæssig henseende. Skattestyrelsen bedes således bekræfte, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem DRs udstedt af STICH CIP, skal behandles som indkomst fra de underliggende ejerandele i CIP BV.

4. Ad spørgsmål 3:

Med dette spørgsmål ønskes det bekræftet, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejer DRs udstedt af STICH EPP, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til SEL § 32, stk. 6 eller for at have kontrol i henhold til LL § 16 H, i EPP BV, og dermed ikke vil blive underlagt dansk CFC-beskatning.

4.1. Retsgrundlag

Om et selskab udgør et moderselskab i forhold til underliggende datterselskaber i henseende til SEL § 32 om CFC-beskatning af selskaber skal vurderes efter SEL § 32, stk. 6, som har følgende ordlyd:

”Stk. 6.  Selskabet anses for at være moderselskab for datterselskabet, hvis selskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet og koncernen har bestemmende indflydelse i datterselskabet efter § 31 C. Ved bedømmelsen af den bestemmende indflydelse medregnes stemmerettigheder m.v., som besiddes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v. eller af fonde eller trusts stiftet af disse. Tilsvarende medregnes stemmerettigheder m.v., som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager.”

Kontrolbetingelsen for CFC-beskatning af fysiske personer findes i LL § 16 H, stk. 6, som har følgende ordlyd:

Stk. 6. Stk. 1 finder anvendelse, hvis den skattepligtige i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller trusts stiftet af disse kontrollerer et udenlandsk selskab som nævnt i stk. 1. Den skattepligtige anses for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold. Ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori den skattepligtige deltager, medregnes ved opgørelsen i 2. pkt.

Trods den forskellige ordlyd vedrørende bestemmende indflydelse og kontrol, skal de her omhandlede dele af kriteriet forstås identisk. Ifølge bemærkningerne til nr. 9 i bilag 8 til L 116 2005-06, skal aftale om udøvelse af kontrol fortolkes på samme måde som de tilsvarende bestemmelser i LL § 2 og SKL § 3 B -  aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Det er således afgørende, at selskabet eller en fysisk person direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet, og at selskabet har bestemmende indflydelse i datterselskabet.

Begrebet aktionær er hverken i lovteksten eller forarbejderne nærmere defineret. Begrebet må derfor formentlig forstås i overensstemmelse med det almindelige civilretlige indhold. Med henvisning til argumentationen ovenfor under ”Ad spørgsmål 1”, er det vores opfattelse, af de enkelte ansatte ellers disses personlige holdingselskaber også i henseende til CFC-beskatning kan anses for at være aktionærer. Dermed er det relevant at vurdere, om den påtænkte struktur kan siges at medføre, at de ansatte eller disses selskaber gennem STICH EPP kan siges at opnå bestemmende indflydelse/kontrol.

Idet det forudsættes, at ingen af ansatte eller disses selskaber vil have stemmerettigheder i EPP BV, er spørgsmålet i stedet, om der kan foreligge bestemmende indflydelse/kontrol ved (1) medregning af stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller (2) som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager.

De relevante passager i de to relevante bestemmelser lyder som følger:

”Tilsvarende medregnes stemmerettigheder m.v., som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager.”

”Ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori den skattepligtige deltager, medregnes ved opgørelsen i 2. pkt.”

4.1.1. Ad 1) Aftale mellem selskabsdeltagere om udøvelse af bestemmende indflydelse/kontrol

Det beror på en konkret vurdering af aftalen, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I forbindelse med den konkrete vurdering skal det ifølge lovbemærkningerne i bilag 8 (ændringsforslag) til L 116 2005-06 indgå om aftalen medfører:

  • fælles rådighed over flertallet af stemmerettighederne
  • fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller,
  • fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Endvidere er det i samme lovbemærkninger omtalt, at kapitalfonde i forbindelse med en fælles investering typisk vil aftale fælles retningslinjer på en række områder, f.eks. i form af en aktionæroverenskomst (ejeraftale). Sådanne retningslinjer kan ifølge lovbemærkningerne eksempelvis være:

  • Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
  • Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along).
  • Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exitmåde).
  • Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger m.v.). Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

Ovenstående er alene eksempler på, hvilke aftaler kapitalfonde typisk indgår med hinanden, mens der ikke nærmere redegøres for, hvilke af de fremhævede forhold, som alene eller hver for sig vil medføre, at der består en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Der er ikke noget i ovenstående, som umiddelbart synes at være relevant i henseende til den foreslåede investeringsstruktur for de ansatte i H. Der må således allerede her eksistere en formodning for, at der i den pågældende situation ikke eksisterer en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse blandt de deltagende ansatte i STICH EPP og H8 PEI.

4.1.2. Ad 2) Deltagelse i transparent enhed omfattet af LL § 2, stk. 1, 2. pkt.

Som nævnt ovenfor skal stemmerettigheder mv. ligeledes medregnes, hvis selskabet eller personen er deltager i visse transparente enheder omfattet af LL § 2, stk. 1, 2. pkt. Ordlyden af LL § 2, stk. 1 er som følger:

”Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.”

Det kan således komme på tale, at stemmerettigheder som indehaves af en transparent enhed, hvori et dansk selskab eller en person deltager, tillige skal medregnes ved kontrolvurderingen.

Formålet med LL § 2, stk. 1, 2. pkt., er at sammenslutninger, der over for omverden fremtræder som en samlet enhed i kraft af selskabsretlige regler, selskabsaftaler eller en foreningsvedtægter, i visse tilfælde omfattes af danske værnsregler.

Ved selskabsretlige regler menes ifølge lovbemærkningerne til L 116 2005-06 såvel lovregler såsom selskabslovens regler om kommanditaktieselskaber (partnerselskaber) som deklaratoriske regler formuleret af den juridiske teori (på grundlag af domspraksis), f.eks. reglerne om kommanditselskaber og interessentskaber. Selskabsretlige regler kan tillige være udenlandske lovregler som f.eks. den engelske lov "The Limited Partnerships Act 1907", som fastlægger rammerne for et Limited Partnership, der på mange måde minder om et kommanditselskab i dansk ret. På de områder, hvor der ikke er selskabsretlig lovgivning er selskabsaftalen og foreningsvedtægten grundlaget for den løbende regulering af selskabsdeltagernes indbyrdes forhold. Dette medfører ifølge lovbemærkningerne, at partnerselskaber, kommanditselskaber og interessentskaber samt lignende danske eller udenlandske selskaber omfattes af bestemmelserne, selvom selskaberne ikke anses for at være selvstændige skattesubjekter.

Interessentskaber og kommanditselskab er defineret i Erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 1 og 2, hvoraf det følger at:

”§ 2

Ved et interessentskab forstås i denne lov en virksomhed, hvor alle deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser. 

Stk. 2. Ved et kommanditselskab forstås en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser.  For kommanditselskaber, der er stiftet efter den 1. juni 1996, skal de fuldt ansvarlige deltagere have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser.”

Partnerselskaber (kommanditaktieselskaber) er i nærmere defineret i Selskabslovens § 5, stk. 1, nr. 23, hvoraf det følger at:

”Et kommanditselskab, jf. § 2, stk. 2, i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier, jf. kapitel 21.”

Der er således tale om at disse personselskaber sidestilles med kapitalselskaber ved vurdering af bestemmende indflydelse, jf. LL § 2, stk. 1, 2. pkt. og SEL § 32, stk. 6, 3. pkt.

Ingen af de nævnte selskabsformer har lighedspunkter med en hollandsk stichting.

Tilføjelsen af personselskaber omfattet af LL § 2, stk. 1, 2. pkt., skete med henvisning til, at disse skal sidestilles med kapitalselskaber. Er der derimod ikke tale om sådanne personselskaber, eksempelvis hvor uafhængige parter i fællesskab ejer en juridisk person (sameje), hvor parterne optræder hver for sig i forhold til omverden, og den enkelte partner direkte er medejer af andelene i den juridiske person, så omfattes disse ikke.

4.2. Argumentation

Det kan lægges til grund, at ingen af de ansattes holdingselskaber i sig vil have bestemmende indflydelse efter SEL § 31 C. I stedet må det overvejes om medregningen af andres stemmerettigheder efter SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. kan medføre at der består bestemmende indflydelse.

SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. indførtes som en værnsregel mod at danske selskaber i fællesskab (minimum fem selskaber) oprettede og drev finansielle datterselskaber i skattelylande – uden at blive omfattet af CFC-reglerne, jf. bemærkningerne til nr. 9 i bilag 8 (ændringsforslag) til L 116 2005-06 samt tilhørende betænkning til L 116 2005-06.  Når selskaberne har aftalt fælles væsentlig indflydelse, agerer de som en samlet enhed, hvorfor CFC-reglerne ifølge lovbemærkningerne burde finde anvendelse. Tilsvarende burde CFC-reglerne ifølge lovbemærkningerne finde anvendelse, hvis de danske selskaber har etableret et fælles kommanditselskab eller lignende, hvor igennem det udenlandske selskab ejes og drives. Der henvises samtidigt til lovbemærkningerne til LL § 2, stk. 1, 2. pkt., hvor den bagvedliggende problemstilling også er beskrevet. Det blev derfor foreslået (og vedtaget), at visse skattetransparente enheder i forhold til værnsreglerne om transfer pricing og tynd kapitalisering m.fl. sidestilles med selvstændige skattesubjekter.

Om aftale mellem selskabsdeltagere om udøvelse af kontrol

Det skal vurderes om det forhold, at STICH EPP administrerer investeringen i EPP BV medfører:

  • fælles rådighed over flertallet af stemmerettighederne,
  • fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller,
  • fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Det skal i forhold til STICH EPP fremhæves, at:

  • De danske medarbejderes holdingselskaber ikke råder over nogen stemmerettigheder, da disse udelukkende rådes over af H8 PEI.
  • Det er alene H8 PEI som udnævner og afsætter medlemmerne bestyrelsen STICH EPP.
  • De danske medarbejderes holdingselskaber har ingen indflydelse over hverken STICH EPP eller EPP BVs driftsmæssige og finansielle ledelse.

Den fulde kontrol over STICH EPP og EPP BV tilfalder alene H8 PEI, mens de danske medarbejderes holdingselskaber alene har ret til et økonomisk afkast. Der er således på ingen måde tale om et forhold, som kan behandles som fælles udøvelse af kontrol.

Samlet set består der således ikke fælles udøvelse af kontrol (bestemmende indflydelse), hverken i form af en selvstændig aftale, DR udstedelsen eller gennem oprettelse af STICH EPP. Det er derfor vores vurdering at der ikke foreligger en situation, som omfattet af SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. eller LL § 16 H stk. 6.

Om deltagelse gennem transparente enheder

Som det fremgår ovenfor kan det endvidere komme på tale, at stemmerettigheder som indehaves af en transparent enhed, hvori et dansk selskab eller en person deltager, tillige medregnes.

Det er vores opfattelse, at denne betingelse ikke kan være opfyldt i denne situation.

Formålet med SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. er at sikre mod omgåelse af CFC-regler gennem oprettelse af et fælles holdingselskab eller en fælles transparent enhed, når de udøver bestemmende indflydelse over en skattepligtig og når deres forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt på samme måde, som havde det været et udenlandsk selskab.

I dette tilfælde tildeler H8 PEI visse ansatte et økonomisk afkast gennem et incitamentsprogram, som gennemføres gennem STICH EPP. Der er således ikke tale om hverken et selskab eller en forening, hvorigennem der udøves fælles bestemmende indflydelse. H8 PEI har på intet tidspunkt afgivet bestemmende indflydelse. CFC-beskatning kan allerede derfor ikke komme på tale.

Det skal bemærkes, at STICH EPP efter vores vurdering slet ikke omfattes af LL § 2, stk. 1, 2. pkt., da den ikke udgør hverken et partnerselskab, et kommanditselskab, et interessentskab eller udgør et udenlandsk selskab, som ligner et partnerselskab, et kommanditselskab eller et interessentskab. Der er i stedet tale om en fondslignende enhed, hvor der i forhold til dansk ret ikke er sket en tilstrækkelig udskillelse fra stifteren til at denne udgør et selvstændigt skattesubjekt.

Som redegjort for ovenfor følger det af lovbemærkningerne, at partnerselskaber, kommanditselskaber, interessentskaber og udenlandsk selskaber, som ligner partnerselskaber, kommanditselskaber eller interessentskaber omfattes af SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. Derimod er andre transparente enheder, såsom trusts og fonde slet ikke nævnt. Dette er ikke en lapsus eller forglemmelse, da lovgiver er fuldt bevidst om trusts og fonde, der netop eksplicit er nævnt i ordlyden af SEL § 32, stk. 6, 2. pkt. STICH EPP omfattes derfor ikke af SEL § 32, stk. 6, 3. pkt.

Det må slutteligt bemærkes, at såfremt STICH EPP stiftedes som et udenlandsk kapitalselskab (selvstændigt skattesubjekt), så ville CFC-reglerne i SEL § 32 ej heller finde anvendelse på de danske medarbejderes holdingselskaber. SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. skal fortolkes i overensstemmelse hermed. Der er ikke tale om omgåelse af CFC-reglerne, men alene praktiske årsager til anvendelsen af hollandske stichtings, som led i et medarbejderincitamentsprogram. Der er således intet værnshensyn til stede.

Sammenfattende er det derfor vores vurdering, at spørgsmålet skal besvares med et ”ja”, og Skattestyrelsen bør således bekræfte, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejere af DRs udstedt af STICH EPP, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til SEL § 32, stk. 6, og kontrol i henhold til LL § 16 H, i EPP BV, og dermed ikke kan blive underlagt dansk CFC-beskatning.

5. Ad spørgsmål 4:

Med dette spørgsmål ønskes det bekræftet, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejer DRs udstedt af STICH CIP, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til SEL § 32, stk. 6 eller for at have kontrol i henhold til LL § 16 H, i CIP BV, og dermed ikke vil blive underlagt dansk CFC-beskatning.

5.1. Retsgrundlag

Der henvises til redegørelsen for retsgrundlaget vedrørende vurderingen af, hvorvidt et selskab kan anses for omfattet af CFC-reglerne afsnit 4.1. ovenfor.

5.2. Argumentation

Det kan lægges til grund, at ingen af de ansattes holdingselskaber i sig vil have bestemmende indflydelse efter SEL § 31 C. I stedet må det overvejes om medregningen af andres stemmerettigheder efter SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. kan medføre at der består bestemmende indflydelse.

SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. indførtes som en værnsregel mod at danske selskaber i fællesskab (minimum fem selskaber) oprettede og drev finansielle datterselskaber i skattelylande – uden at blive omfattet af CFC-reglerne, jf. bemærkningerne til nr. 9 i bilag 8 (ændringsforslag) til L 116 2005-06 samt tilhørende betænkning til L 116 2005-06.  Når selskaberne har aftalt fælles væsentlig indflydelse, agerer de som en samlet enhed, hvorfor CFC-reglerne ifølge lovbemærkningerne burde finde anvendelse. Tilsvarende burde CFC-reglerne ifølge lovbemærkningerne finde anvendelse, hvis de danske selskaber har etableret et fælles kommanditselskab eller lignende, hvor igennem det udenlandske selskab ejes og drives. Der henvises samtidigt til lovbemærkningerne til LL § 2, stk. 1, 2. pkt., hvor den bagvedliggende problemstilling også er beskrevet. Det blev derfor foreslået (og vedtaget), at visse skattetransparente enheder i forhold til værnsreglerne om transfer pricing og tynd kapitalisering m.fl. sidestilles med selvstændige skattesubjekter.

Om aftale mellem selskabsdeltagere om udøvelse af kontrol

Det skal vurderes om det forhold, at STICH CIP administrerer investeringen i CIP BV medfører:

  • fælles rådighed over flertallet af stemmerettighederne,
  • fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller,
  • fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Det skal i forhold til STICH CIP fremhæves, at:

  • De danske medarbejderes holdingselskaber ikke råder over nogen stemmerettigheder, da disse udelukkende rådes over af H8 PEI.
  • Det er alene H8 PEI som udnævner og afsætter medlemmerne bestyrelsen i STICH CIP.
  • De danske medarbejderes holdingselskaber har ingen indflydelse over hverken STICH CIP eller CIP BVs driftsmæssige og finansielle ledelse.

Den fulde kontrol over STICH CIP og CIP BV tilfalder alene H8 PEI, mens de danske medarbejderes holdingselskaber alene har ret til et økonomisk afkast. Der er således på ingen måde tale om et forhold, som kan behandles som fælles udøvelse af kontrol.

Samlet set består der således ikke fælles udøvelse af kontrol (bestemmende indflydelse), hverken i form af en selvstændig aftale, DR udstedelsen eller gennem oprettelse af STICH CIP. Det er derfor vores vurdering at der ikke foreligger en situation, som omfattet af SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. eller LL § 16 H stk. 6.

Om deltagelse gennem transparente enheder

Som det fremgår ovenfor kan det endvidere komme på tale, at stemmerettigheder som indehaves af en transparent enhed, hvori et dansk selskab eller en person deltager, tillige medregnes.

Det er vores opfattelse, at denne betingelse ikke kan være opfyldt i denne situation.

Formålet med SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. er at sikre mod omgåelse af CFC-regler gennem oprettelse af et fælles holdingselskab eller en fælles transparent enhed, når de udøver bestemmende indflydelse over en skattepligtig og når deres forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt på samme måde, som havde det været et udenlandsk selskab.

I dette tilfælde tildeler H8 PEI visse ansatte et økonomisk afkast gennem et incitamentsprogram, som gennemføres gennem STICH CIP. Der er således ikke tale om hverken et selskab eller en forening, hvorigennem der udøves fælles bestemmende indflydelse. H8 PEI har på intet tidspunkt afgivet bestemmende indflydelse. CFC-beskatning kan allerede derfor ikke komme på tale.

Det skal bemærkes, at STICH CIP efter vores vurdering slet ikke omfattes af LL § 2, stk. 1, 2. pkt., da den ikke udgør hverken et partnerselskab, et kommanditselskab, et interessentskab eller udgør et udenlandsk selskab, som ligner et partnerselskab, et kommanditselskab eller et interessentskab. Der er i stedet tale om en fondslignende enhed, hvor der i forhold til dansk ret ikke er sket en tilstrækkelig udskillelse fra stifteren til at denne udgør et selvstændigt skattesubjekt.

Som redegjort for ovenfor følger det af lovbemærkningerne, at partnerselskaber, kommanditselskaber, interessentskaber og udenlandsk selskaber, som ligner partnerselskaber, kommanditselskaber eller interessentskaber omfattes af SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. Derimod er andre transparente enheder, såsom trusts og fonde slet ikke nævnt. Dette er ikke en lapsus eller forglemmelse, da lovgiver er fuldt bevidst om trusts og fonde, der netop eksplicit er nævnt i ordlyden af SEL § 32, stk. 6, 2. pkt. STICH CIP omfattes derfor ikke af SEL § 32, stk. 6, 3. pkt.

Det må slutteligt bemærkes, at såfremt STICH CIP stiftedes som et udenlandsk kapitalselskab (selvstændigt skattesubjekt), så ville CFC-reglerne i SEL § 32 ej heller finde anvendelse på de danske medarbejderes holdingselskaber. SEL § 32, stk. 6, 3. pkt. skal fortolkes i overensstemmelse hermed. Der er ikke tale om omgåelse af CFC-reglerne, men alene praktiske årsager til anvendelsen af hollandske stichtings, som led i et medarbejderincitamentsprogram. Der er således intet værnshensyn til stede.

Sammenfattende er det derfor vores vurdering, at spørgsmålet skal besvares med et ”ja”, og Skattestyrelsen bør således bekræfte, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejere af DRs udstedt af STICH CIP, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til SEL § 32, stk. 6, og kontrol i henhold til LL § 16 H, i CIP BV, og dermed ikke kan blive underlagt dansk CFC-beskatning.

Repræsentanten har i e-mail sendt følgende afklaring om faktum:

1.       Fordeling af formuen ved likvidation

Som det fremgår af anmodningens p. 13 og p. 18, vil de danske medarbejder, som deltager i incitamentsprogrammet (DR Holders) i tilfælde af en likvidation af en stichting, som udgangspunkt få overdraget de aktier, som deres DRs knytter sig til, dog med det forbehold, at bestyrelsen, kan flytte aktierne til en anden enhed, hvorefter investorerne vil modtage tilsvarende DRs i denne anden enhed, jf. artikel 11.3 i Deed of Incorporation (stiftelsesdokumenterne). Aktierne, som stichtingen råder over, vil således i tilfælde af likvidation blive overført direkte til de medarbejdere, som ejer den tilknyttede DR, og som på tidspunktet for overdragelsen af aktierne opgiver de tilknyttede DRs. Det fremgår af stiftelsesdokumenternes artikel 11.3. I det omfang der måtte være yderligere midler i stichtingen, når alle medarbejdere er fyldestgjorte ift. deres DRs, står eventuelle resterende midler til bestyrelsens frie disposition. Det fremgår af stiftelsesdokumenternes artikel 11.4.

Når vi i anmodningen på p. 14 og p. 18 skriver, at stichtingens formue ved likvidation fordeles blandt deltagerne menes med ”deltagerne” således deltagerne i incitamentsprogrammet, dvs. DR Holders. Der er således ikke tale om en henvisning til et selskabsretligt begreb eller lignende. Stichtingen holder aktierne på vegne af deltagerne i incitamentsprogrammet, og udøver de rettigheder, som knytter sig til disse aktier, dog således, at det økonomiske afkast videredistribueres pro rata til de respektive DR Holders. Stichtingen har således ikke deltagere, men DR Holders er deltagere i incitamentsprogrammet gennem DR. Vi skal beklage, at formuleringen på p. 14 og p. 18 løsrevet kan give anledning til misforståelse.

Med formuleringen ”stichtingens formue ved likvidation fordeles blandt deltagerne” menes således blot, som det også fremgår af anmodningens p. 13, at de aktier, som stichtingen råder over, fordeles ud blandt DR Holders i tilfælde af likvidation. Når vi derfor anvender terminologien ”stichtingens formue” menes der således den samlede beholdning af aktier, som er holdt in trust, der skal fordeles til DR Holders, jf. afsnit 11.3 i stiftelsesdokumenterne. Skulle der – meget mod forventning – være opstået andre aktiver i stichtingen, eksempelvis en kontantbeholdning, så er det korrekt at disse eventuelle resterende midler står til bestyrelsens fri disposition.

2.      Stichtings har ikke kapitalejere eller medlemmer

I anmodningens p. 6 fremgår det, at en stichting er en hollandsk fonds- eller trustlignende organisationsform, som har ligheder med en dansk fond. En stichting skal oprettes med et klart defineret formål og har hverken kapitalejere eller medlemmer. En stichting ledes af en udpeget bestyrelse.

Med dette menes, at stichtingen har en bestyrelse, der varetager dens interesse og disponerer over dens formue i henhold til det underliggende aftalegrundlag. Der er ingen ejere af stichtingen, som det kendes fra aktie- og anpartsselskaber (SEL § 1, stk. 1, nr. 1 og 2), eller medlemmer, som det kendes fra andelsforeninger (SEL § 1, stk. 1, nr. 3). Vi henviser samtidig til besvarelsen ovenfor vedrørende ”deltager”-begrebet.

3.      Stichtings skal oprettes med et klart defineret formål

I anmodningens p. 6 fremgår det endvidere, at en stichting per definition ikke har nogen indskudt selskabskapital, men er i stedet henvist til at rejse penge til opfyldelse af de(t) formål, som stichtingen er stiftet med henblik på realiseringen af, jf. den underliggende hollandske lovgivning, som gengivet på p. 6.

STICH EPP og STICH CIP stiftes af H8 PEI, med det ene formål at gennemføre et incitamentsprogram for medarbejdere, jf. artikel 3 i stiftelsesdokumenterne (se også pp. 6-8 i anmodningen).

Det følger af CoA, at:

“2.2 The Foundation shall issue one (1) Depositary Receipt in relation to each Share held by it. A Depositary Receipt shall be issued in consideration for (i) the transfer to the Foundation of a Share, or (ii) in respect of a Share (to be) acquired otherwise by the Foundation, the payment in cash to the Foundation of an issuance price as agreed between the Foundation and the (prospective) Depositary Receipt Holder.”

STICH EPP rejser således den nødvendige kapital til at forvalte aktierne på vegne af DR Holders ved (i) enten at modtage kontanter fra DR Holders til køb af aktier eller (ii) ved direkte at modtage aktierne fra DR Holders. I begge tilfælde mod udstedelse af DR.

Når det af anmodningen fremgår, at stichtingen er henvist til at rejse penge til opfyldelse af de(t) formål, som stichtingen er stiftet med henblik på, henviser dette i konteksten alene til det faktum, at stichtingen ikke har nogen kapital ved stiftelsen. I stedet indhentes kapitalen til gennemførelse af incitamentsprogrammet – der netop er formålet – som beskrevet ovenfor

STICH CIP er stiftet til gennemførelse af carried interest-incitamentsprogrammet. Det følger af TC, at:

“3.1 Each DR Holder shall be liable to contribute the full amount of its Capital Contribution on the date of its admission to the Foundation, upon receipt whereof the Foundation of the amount referred to in the preceding sentence, the Foundation shall issue to the DR Holder a number of DRs that represents such percentage of the aggregate number of issued and outstanding DRs as is equal to that DR Holder's Interest Percentage.”

Når det fremgår af det generelle afsnit i anmodningens p. 6, at en stichting er ”henvist til at rejse penge” er det en generel formulering om, at stichtings ikke er ”født” med en selskabsskabskapital, som det eksempelvis kendes fra aktie- og anpartsselskaber. I stedet skal kapitalen altså rejses på anden måde for at kunne gennemføre stichtingens formål. Konkret sker det i STICH EPP og STICH CIP som beskrevet ovenfor.

Repræsentanten har i e-mail besvaret Skattestyrelsens spørgsmål om faktum:

Skattestyrelsens spørgsmål: ” Er der Personsammenfald mellem depotbevisejerne (ikke kun de danske) og ejerne af stifteren, og bestyrelsesmedlemmerne i de to stichtings?

Repræsentants svar: ”Det er parternes klare forudsætning, at der ikke er personsammenfald mellem DR Holders, ejerne af H8 PEI og bestyrelsesmedlemmerne i de to stichtings. Dog er der et sådant personsammenfald mellem de to sidstnævnte, da H8 PEI stiftede de to stichtings, ligesom de også har eneret til at udpege bestyrelsesmedlemmerne i disse, hvilket er en helt almindelige arbejdsgang ved struktureringen af medarbejderincitamentsprogrammer i Holland.”

Skattestyrelsens spørgsmål: ”Er der Personsammenfald mellem depotbevisejerne i stichting EPP og depotbevisejerne i stichting CIP?

Repræsentants svar: ”DR Holders i stichting EPP og DR Holders i stichting CIP er delvist overlappende. EPP er således tiltænkt som en bred(ere) incitamentsordning, hvor de fleste H-ansatte tilbydes at deltage, hvorimod CIP-investering kun er tilgængelige for særligt udvalgte (nøgle)medarbejdere, som er blevet inviteret til at deltage. Der eksisterer derfor en situation, hvor de fleste DR Holders i CIP også vil være DR Holders i EPP, hvorimod kun få udvalgte deltagere i EPP også vil være deltagere i EPP.”

Skattestyrelsens spørgsmål: ”Har de danske depotbevisejere bestemmende indflydelse i stifteren eller bestyrelsen i de to stichtings?

Repræsentants svar: ”Nej. De danske DR holders er ansatte i H, men udøver ingen (kontrollerende) indflydelse på hverken H8 PEI, bestyrelserne eller selve de to stichtings. Selve formålet med at anvende stichtings i den påtænkte strukture er (i) at separere de forvaltningsmæssige beføjelser (stemmerettigheder, møderet til generalforsamlingen etc.) og (ii) de økonomiske rettigheder (udbytteret og andre distributioner fra selskaberne), som knytter sig til aktierne. Dette afskærer deltagerne i EPP og CIP fra at influere de underliggende investeringer ved at afskære dem fra at udøve deres forvaltningsmæssige beføjelser på aktierne i de underliggende B.V.-selskaber. Derimod er de forvaltningsmæssige rettigheder deponeret (indirekte) hos H8 PEI, qua deres eneret til at udpege bestyrelsesmedlemmer i de to stichtings.”

Skattestyrelsens spørgsmål: ”Har du mulighed for at bekræfte, hvem der civilretligt anses for ejer af de underliggende aktier?”

Repræsentants svar: ”Fra et civilretligt synspunkt betragtes de to stichtings som ejere af de underliggende aktier. Dog er det stichtingernes formål at erhverve og besidde ”for the account of the Depositary Receipt Holders” og ”in trust”, jf. stiftelsesdokumenternes afsnit 3.1., litra b og d. De to stichtings tjener altså som mellemmænd for DR Holders, og betragtes som fuldt transparente efter hollandsk skatteret, dvs. den økonomiske begunstigelse, som aktierne giver ret til, ejes af DR Holders.

Repræsentanten har fremsendt følgende høringssvar til Skattestyrelsen indstillingen i sagen:

Udkastet indebærer, at spørgers spørgsmål 1 og 2 ikke bliver bekræftet, hvis Skatterådet følger indstillingen. Dette indebærer endvidere, at de enkelte ansatte ikke anses at have modtaget afkast af deres aktier via medarbejderincitamentsprogrammerne (EPP-programmet og CIP-programmet) og ikke anses som værende rette indkomstmodtagere heraf som følge af, at aktierne er placeret i depot hos en stichting.

Dette udkast har den umiddelbare konsekvens, at medarbejderne stilles meget uhensigtsmæssigt. Efter at have ventet i ca. 1,5 år på indstillingen bliver resultatet ydermere, hvis Skatterådet skulle vælge at følge indstillingen, at medarbejderne ikke kan gennemføre incitamentsprogrammet, idet der ikke er klarhed over de skattemæssige konsekvenser heraf. Denne usikkerhed fremgår af indstillingen, hvor det følger, at indkomsten hos medarbejderen ikke behandles som indkomst fra aktier uden dog at Skattestyrelsen er gået ind i vurderingen af, hvorvidt indkomsten skattemæssigt kommer fra stichtingen eller stifteren.

Idet Skattestyrelsen ikke anser medarbejderne for at være rette indkomstmodtagere af afkastet fra deres egne aktier, som er placeret i en administrationsordning, kan de mulige konsekvenser være uoverstigelige. Det er klart, at en arbejdsgiver ikke kan tilbyde sine medarbejdere sådanne vilkår.

Af denne årsag fremkommer vi nedenfor med yderligere kommentarer og supplerende oplysninger til Skattestyrelsens indstilling. Vi har fundet det nødvendigt at påpege nogle generelle forhold vedrørende anvendelse af stichtings og baggrunden herfor, idet dette synes at belyse sagen bedre.

Vi henviser til vores anmodning om bindende svar for en detaljeret gennemgang af de relevante faktuelle forhold. Vores kommentarer nedenfor omfatter såvel EPP-programmet som CIP-programmet, idet vi ikke mener der er materielle forskelle af betydning for anmodningen om bindende svar.

Formålet med ordningen

Skattestyrelsens indstilling bortser fra selve formålet med EPP-programmet og CIP-programmet, som er at placere ejerskabet til medarbejdernes aktier under administration hos stichtingen (Stichting H2 PEF (STICH EPP) og Stichting H3 PEF (STICH CIP)), således at de forvalningsmæssige rettigheder overgår til stichtingen, og de økonomiske rettigheder tilgår medarbejderne.

Det kan ganske enkelt ikke være korrekt, at kvalifikationen af et afkast fra aktier fundamentalt ændres blot fordi aktierne lægges til administration hos en stichting. Der er blot tale om, at stichtingen besidder aktierne på vegne af medarbejderne og uden videre skal videreføre de økonomiske afkast til medarbejderne i deres egenskab af DR-holders.

Vi gentager for en god ordens skyld formålet med at anvende stichtings her.

STICH EPP er stiftet af H8 Private Equity Investments B.V. (herefter ”H8 PEI”), med det ene formål at gennemføre et incitamentsprogram for medarbejdere, som det fremgår af artikel 3 i Deed of Incorporation (stiftelsesdokumentet):

3.1. The objects of the Foundation are:

(a) to incorporate the Company;

(b) to acquire and to hold Shares in exchange for the issuance of Depositary Receipts, such for the account of the Depositary Receipt Holders;

(c) to acquire and to hold Shares in its own name for the account of the contracts parties with whom the Foundation has concluded the Trust Agreement;

(d) to hold in trust Shares by, inter alia, exercising the voting rights and other

rights attributable to such Shares, to collect dividends and other distributions due on account of such Shares, to pay such dividends and other distributions to the Depositary Receipt Holders, and to take all actions connected therewith, all in accordance with the Conditions of Administration; and

(e) to enter into one or more Trust Agreements,

all exclusively for the implementation of an employee participation scheme instigated by H8 PEI (as defined in article 4.1).

STICH CIP er ligeledes stiftet af H8 PEI, med det ene formål at gennemføre et incitamentsprogram for medarbejdere, som det fremgår af artikel 3 i Deed of Incorporation (stiftelsesdokumentet):

3.1. The objects of the Foundation are:

(a) to incorporate the Company;

(b) to acquire and to hold Shares in exchange for the issuance of Depositary Receipts, such for the account of the Depositary Receipt Holders;

(c) to acquire and to hold Shares in its own name and for its own the account; and

(d) to hold in trust Shares by, inter alia, exercising the voting rights and other rights attributable to such Shares, to collect dividends and other distributions due on account of such Shares, to pay such dividends and other distributions to the Depositary Receipt Holders, and to take all actions connected therewith, all in accordance with the Conditions of Administration,

all exclusively for the implementation of an employee participation scheme instigated by H8 PEI (as defined in article 4.1).”

Anvendelsen af en stichting sker af administrative hensyn. Det er således normalt i hollandsk ret, at juridiske rettigheder overdrages til en trustee eller administrator, som herefter administrerer rettighederne på vegne af aktionærerne. Baggrunden for at anvende en sådan administrationsordning er, at beslutningsprocessen i det underliggende selskab ikke kræver, at hver enkelt investor (medarbejder) skal medvirke i den løbende beslutningsproces og varetage underskriftskrav mv. De økonomiske rettigheder ændres ikke ved ordningen. Således tilfalder alle udbytter og aktieavancer aktionærerne (medarbejderne). Administratoren har ingen rettigheder til dette afkast som tilfalder medarbejderen uden at administratoren kan ændre dette.

En stichting fungerer således alene som en administrator eller trustee, som samler og viderekanaliserer det økonomiske afkast, og som samler og udøver forvaltningsmæssige rettigheder. Det særlige ved en stichting er således, at medarbejderen mod at overføre det juridiske ejerskab til de underliggende aktier til denne i stedet modtager et ejerskabscertifikat – depository receipt.

Det er vigtigt at holde sig for øje, hvad en Depositary Receipt egentlig dækker over. Der er således tale om et bevis, som afspejler den underliggende aktiebesiddelse og de økonomiske afkast knyttet hertil. En depositary receipt er defineret som: a depositary receipt (cerfiticaat) issued for a Share by the Foundation

DR- holders anses efter hollandsk utvivlsomt som beneficial owners af de underliggende aktier. Dette forhold kan vi heller ikke bare bortset fra i en dansk henseende, uanset om vurderingen skal foretages efter dansk ret.

Omkostningen ved en sådan ordning er endvidere ganske minimal (primært bogholderi) og betales af H8 PEI.

Anvendelse af fondsanalogien

Vi er enige med Skattestyrelsen i, at det umiddelbart synes mest korrekt at vurdere en stichting i lyset af retspraksis ud fra sammenligningen med danske fonde.

Det er dog samtidig vigtigt at holde sig før øje, at denne praksis ikke konkret har taget stilling til en situation som den foreliggende. En stichting er ikke en egentlig fond – en oversættelse er snarere ”Trust Office” eller ”Trust Foundation”. Der er altså ikke tale om en fond i dansk juridisk forstand.

Dermed er retstilstanden på nuværende tidspunkt uafklaret, og dette er baggrunden for vores anmodning om bindende svar.

Hvem råder over formuen?

Spørger medgiver, at et H-selskab (H8 PEI) formelt er angivet som stifter af begge stichtings. Det er dog ikke H formue der indskydes i stichtingen, da stichtingen, men derimod medarbejdernes formue, som midlertidigt skal administreres af stichtingen.

Dermed befinder vi os ganske langt fra de sager der har været pådømt i dansk retspraksis. Disse sager har drejet sig om at vurdere, om en stifter kan undgå dansk personlig beskatning af midler som er indskudt i en fondslignende enhed, herunder ved at vurdere grænserne for, hvornår stifter har afskåret sig tilstrækkeligt fra råden over formuen. I denne sag, er der tale om, at det er medarbejdernes aktier eller midler der indskydes, og medarbejderne skal beskattes af afkastet heraf. Det eneste anmodningen i realiteten drejer sig om er, at der ønskes en vis sikkerhed for den skattemæssige behandling af afkastet. Det har på intet tidspunkt været forventningen eller formodningen, at medarbejderne skulle undgå dansk beskatning.

Sagen drejer sig i realiteten om, at medarbejdernes aktieafkast bliver administreret via en ordning som minder om en depot- eller administratorordning. Det er altså ikke et spørgsmål om en stifter har udskilt sin formue eller ej, og dermed om beskatningen hos denne i personligt regi kan undgås. Spørger ønsker alene en bekræftelse på, at medarbejderne er modtagere af aktieafkastet via deres DR-beviser, idet dette er realiteten i ordningen og tillige udgør den skatteretlige behandling i Holland.

Medarbejderne er således ejere af aktierne inden stiftelsen af stichtingen eller de indskyder deres egne penge til erhvervelse af aktierne.

I forhold til STAK EPP er følgende direkte angiver i § 2.2. i administrationsaftalen:

2.2. The Foundation shall issue one (1) Depositary Receipt in relation to each Share held by it. A Depositary Receipt shall be issued in consideration for (i) the transfer to the Foundation of a Share, or (ii) in respect of a Share (to be) acquired otherwise by the Foundation, the payment in cash to the Foundation of an issuance price as agreed between the Foundation and the (prospective) Depositary Receipt Holder.”

I forhold til STAK CIP er følgende direkte angivet i § 3.1. i Trust Conditions:

3.1. Each DR Holder shall be liable to contribute the full amount of its Capital Contribution on the date of its admission to the Foundation, upon receipt whereof the Foundation of the amount referred to in the preceding sentence, the Foundation shall issue to the DR Holder an number of DRs that represents such percentage of the aggregate number of issued and outstanding DRs as is equal to that DR Holder’s Interest percentage.”

Det er forventningen, at disse stichtings ophører når fonden udløber og dermed, at incitamentsprogrammet udløber. Så snart fonden har afhændet sine sidste investeringer og udbetalt eventuelt afkast til investorerne, herunder de ansatte, har de nævnte stichtings ikke længere noget formål og det er herefter forventningen, at begge vil ophøre.

Dermed er denne sag ikke parallel med Højesteretspraksis om beskatning af andre end stifteren, som i stedet vedrører spørgsmålet om, hvorvidt medarbejderne fortsat anses for at råde over de økonomiske rettigheder på aktierne. Der er således ikke tale om, at en stifter indskyder en kapital, som det efterfølgende skal vurderes om tredjemand har rådighed over. Derimod er der tale om, at medarbejderne indskyder selve aktierne eller penge som anvendes til køb af selve aktierne, og aktierne efterfølgende skal administreres af stichtingen.

Det antages af Skattestyrelsen, at SKM 2015.9 H udgør et centralt præjudikat, idet der heri tages stilling til, hvorvidt en nevø af stifteren af en fond i Lichtenstein kunne anses for at råde over formuen i fonden og derfor kunne beskattes heraf. I fraværet af egentlige præjudikater er vi for så vidt enige med Skattestyrelsen i, at man kan hente inspiration i SKM 2015.9 H, da der i sagen netop skulle foretages en selvstændig vurdering af, hvorvidt stichtingen i forhold til nevøen (og ikke generelt) måtte anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret. I foreliggende sag er der tale om aktier eller midler, hvorpå stemmerrettigheder overdrages til administration hos stichtings, mens det økonomiske udbytte fortsat tilfalder medarbejderne. I SKM 2015.9 H skulle nevøen anmode om udbetaling af midler fra stichtingen. Det er således vigtigt at holde sig for øje, at der er tale om væsensforskellige situationer, som ikke umiddelbart kan sammenlignes og, at præjudikatværdien derfor er begrænset og må tilpasses den konkrete situation.

Vi er uenige med Skattestyrelsen i vurderingen af, hvorvidt medarbejderne som omfattes af EPP-, og CIP-programmerne kan siges at råde over formuen. Efter vores vurdering er det åbenbart, at medarbejderne råder over formuen og at selve formålet med stichtingen alene er at råde over formue på vegne af medarbejderne. Stichtingen har intet andet formål end at administrere ordningen samlet for medarbejderne i H uden ændringer i det økonomiske afkast til medarbejderne, som fortsætter uændret.

I indstillingen anføres det, at ”i denne sag er det stichtingen, som civilretligt er ejer af aktierne. Det er ikke oplyst, at aktierne er overdraget fra stichtingen til medarbejderne.” Dette udsagn synes at overse at stichtingen er forpligtet til og automatisk vil viderebetale udbyttet til medarbejderne. Dermed synes det rimeligt at anse medarbejderne for aldrig at have mistet rådighed over det økonomiske afkastet og formuen.

I indstillingen anføres det, at: ”Af pkt. 3.1.(b og c) fremgår det, at det er stichtingen, som erhverver og holder de underliggende aktier i eget navn og for egen risiko. Efter det oplyste er det ikke meningen, at fonden skal eje andre aktiver end aktierne, men det er ikke udelukket, at fonden kan have anden formue end aktierne.

Medarbejderne har ifølge vedtægterne ikke rådighed over fondens formue, som er tillagt bestyrelsen og dermed ultimativt stifteren”.

Denne udlægning af en stichtings rolle er forkert og synes at underspille den konkrete funktion, som alene er at administrere aktierne på vegne af medarbejderne. Det angives således tydeligt i § 3.1.(b,c,d), i vedtægterne, at aktierne alene ejes på vegne af medarbejderne og Skattestyrelsens indstilling synes at nedtone dette således at vedtægterne passer bedre ind i Skattestyrelsens sagsfremstilling. Det modsatte fremgår tydeligt af de enkelte bestemmelser, jf. § 3.1.(b): such for the account of the Depositary Receipt Holders, (c) for the account of the contracts parties with who the Foundation has concluded the Trust Agreement, i) to hold in trust Shares.

Skattestyrelsen synes endvidere at fokusere entydigt på de helt klare undtagelsessituationer i forhold til stichtingens beføjelser og lader dette være udslagsgivende for bedømmelsen.

Skattestyrelsen tillægger det blandt andet betydning, at der i aftalegrundlaget indeholdes en mulighed for tilbagekaldelse af udbytter. Dette fremgår for STAK EPP af administrationsaftalens §8:

8. RECALL OF DISTRIBUTIONS

8.1 Subject to clause 8.2. the Foundation may notify the Depositary Receipt Holders at the time of a distribution that all or part of such distribution is made conditional and may be subject to recall for the purpose of satisfying any recall liabilities of the Company to the Master Fund under the terms of the Master Fund LPA. In the event that such liabilities subsequently (and in any event no later than two (2) years after completion of the winding-up of the Master Fund) become due and payable under the terms of the Master Fund LPA, or in the Foundation's reasonable opinion are likely to become due and payable, each Depositary Receipt Holder shall, if requested by the Foundation upon at least ten (10) Business Days' notice, be required to repay to the Foundation (who shall forthwith make any received amounts available to the Company) its pro rata share of the total amount being recalled.

Dette er uddybet i § 7.5. i LPA master-aftalen som stifter H1 Private Equity Fund.

7.5 Recall of Conditional Distributions

7.5.1 Subject to clause 7.5.2, the Manager may notify the Investing Partners at the time of a distribution that all or part of such distribution is made conditional and may be subject to recall for the purpose of satisfying any indemnification or other liabilities of the Master Fund, whether or not arising in connection with the Investment to which such distributions relate. Such conditional distribution is not considered to be earned (genoten) by the relevant Investing Partner until the conditional distribution can no longer be recalled under this Agreement. In the event that such liabilities subsequently become due and payable, or in the Manager's reasonable opinion are likely to become due and payable, each Investing Partner and each Carried Interest Partner shall, if requested by the Manager before the second (2nd) anniversary of the date of completion of the winding-up of the Master Fund and upon at least ten (10) Business Days' notice, be required, in reverse order in which distributions were made under clause 7.1, to repay its pro rata share (based on its proportionate distribution entitlement under clause 7.1) of the total amount of conditional distributions being recalled. Any amount recalled pursuant to this clause 7.5 shall be treated as a payment of a Capital Contribution for the purposes of this Agreement.

Heraf fremgår det ganske rigtigt, at der i visse situation kan komme et vilkår på tale om, at udlodninger til DR-holders er betinget og kan kræves tilbagebetalt. Dette må klart antages at være en undtagelsessituation, og dækker over, at en kapitalfond der har solgt et selskab, i denne forbindelse kan blive mødt med krav om indeståender mv. Hvis disse udløses, vil udbetalinger til medarbejderne (DR-holders) i realiteten dække over en indtjening, som ikke er realiseret. Derfor er det helt naturligt i kapitalfonde, at der findes sådanne mekanismer, idet de endelige realiserede afkast ført kan opgøres når alle indestående er opfyldt mv. og købere ikke kan kræve noget af betalingen tilbagebetalt.

Noget tilsvarende er helt almindeligt i forbindelse med carried interest (CIP-programmet) og der indeholder derfor også særlige bestemmelser herom (claw back). Claw back mekanismen dækker alene over det forhold, at udbetalt carried interest skal tilbagebetales af BV, idet betingelserne for dette afkast efterfølgende viste sig ikke at være til stede alligevel. I en sådan situation, skal det modtagende selskab tilbagebetale carried interest og denne pligt går videre til Stichting og til medarbejderne. En sådan mekaniske er helt sædvanlig i carried interest programmer og er på ingen måde noget der viser, at stichtingen blot kan tilbagekalde økonomisk afkast. Hvis stichtingen ikke administrerede ordningen, ville et tilsvarende krav gælde for medarbejderen, hvis denne direkte var aktionær i det underliggende selskab.

Derimod har disse forhold ikke noget med stichtingens rådighed over formuen af gøre, men afspejler de underliggende selskabsretlige forhold som investorer i H-fonden.

Det angives i indstillingen, at det er Skattestyrelsens opfattelse, af visse beføjelser over depotbeviset indebærer, at bestyrelsen ydermere har beføjelserne til at sælge eller overdrage den økonomiske mulighed til stichtingens formue. Der henvises herved til sådanne situationer som beskrevet i § 5.4 i administrationsaftalen:

5.4 If the Board reasonably determines that the continuation of the holding of Depositary Receipts by a specific Depositary Receipt Holder would jeopardize the qualification of the H2 PEF EP Program as an exempt employee participation program within the meaning of article 13a sub e of the Dutch Financial Markets Supervisory Act (Wet op het financieeltoezicht), the Board may by written notice instruct the Depositary Receipt Holder to sell and transfer all or some of its Depositary Receipts no later than on the date set forth in the written notice (the "Effective Date") to one or more transferees designated by the Board in that notice (who must be willing to purchase the Depositary Receipts) for a price equal to the fair value of the Depositary Receipts as determined by the Board. If the Depositary Receipts concerned have not been transferred before or on the Effective Date, the Foundation shall not make and not be due any distributions in respect of the Depositary Receipts concerned until they have all been sold and transferred. The Undrawn Commitment of the transferring Depositary Receipt Holder shall lapse as per the Effective Date, but the Board shall have the right to accept a new Commitment up to the amount of the lapsed Undrawn Commitment from the transferee(s) or one or more other Qualifying Employees acceptable for the Board.”

Heraf ses også, at dette ikke har noget at gøre med selve stichtingen, men med selve incitamentsprogrammet. Lignende vilkår ville fremgå, selvom stichtingen ikke administrerede ordningen. Et sådant vilkår ville da næppe lede Skattestyrelsen til at underkende selve aktionærforholdet, fordi dette kunne kræves afviklet.

Samlet må de skattemæssige konsekvenser derfor også være, at medarbejderne (eller disses holdingselskaber) anses for at være rette indkomstmodtagere at indkomsten fra de underliggende aktier, da disse fortsat må anses for at råde over det økonomiske afkast fra aktierne.

Afslutning

Baseret på ovenstående kommentarer skal vi venligst bede Skattestyrelsen om revurdere indstillingen til besvarelse af spørgsmål 1 og 2. Det er spørgers klare opfattelse, at der er tale om en administrationsordning, hvor medarbejdernes aktier skal administreres af stichtingen og at stichtingen ikke har anden rolle end den blotte administration og forvaltning af stemmeretten. Afkastet tilkommer derfor fortsat medarbejderne.

Det synes klart forkert at mene, at indkomsten måtte komme fra den formelle stifter, idet det netop er medarbejdernes aktier der forvaltes eller medarbejdernes midler der investeres i aktier for.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem Depositary Receipts udstedt af den hollandske Stichting H2 Employee Participation skal behandles som indkomst fra de underliggende ejerandele i H4 PEF Employee Participation B.V.

Begrundelse

Sagen angår, om det afkast som de danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber (herefter: ”medarbejderne”) opnår gennem den hollandske H2 PEF Employee Participation (herefter: ”stichtingen”), skattemæssigt skal behandles som indkomst fra de underliggende aktier i selskabet H4 PEF Employee Participation B.V.

Det er oplyst, at H er en kapitalfond, som ønsker at anvende stichtingen som et mellemholdingselskab for at sikre, at de ansatte tildeles et økonomiske afkast i forhold til aktieinvesteringerne via kapitalfonden, mens H selv bevarer de forvaltningsmæssige rettigheder over aktierne.

Skattestyrelsen forstår, at en stichting efter hollandsk lovgivning er en juridisk person, der hverken har kapitalejere eller medlemmer. Stichtingen har ingen indskudt selskabskapital.

Det er oplyst, at stichtingen enten modtager kontanter fra medarbejderne (”DR Holders”, på dansk: ”depotbevisejere”) til køb af aktier eller ved direkte at få overdraget aktierne fra medarbejderne. Civilretligt er det stichtingen, som er ejer af de underliggende aktier.

Den skattemæssige kvalifikation af udenlandske enheder fremgår ikke af lovgivningen, men skal efter praksis foretages på baggrund af en samlet konkret vurdering af enhedens organisatoriske forhold. I udgangspunktet følger enhedens skatteretlige kvalifikation dens civilretlige kvalifikation. Dvs. at hvis en enhed er organiseret i civilretlig selskabsform som en juridisk person med handleevne, retsevne og partsevne, vil den i udgangspunktet også skulle anses for at være et selvstændigt skattesubjekt og omvendt.

Udenlandske trusts (fonde) kan imidlertid organiseres i adskillige udformninger og med forskellige formål, hvorved den blotte benævnelse ikke er afgørende for enhedens skattemæssige bedømmelse. I stedet skal der lægges vægt på sammenslutningens struktur og virkemåde.

Højesteret har i SKM2018.376.HR blandt andet taget stilling til, om et udbytte fra Danmark i skattemæssig henseende var udloddet til en hollandsk fond eller til fondens stifter, som var hjemmehørende i UK.

Fonden i dommen, der ligeledes var af stichting-typen, var ikke selskabsskattepligtig til Holland. Fondens aktivitet bestod primært i en aktiebesiddelse og et tilgodehavende.

Højesteret fandt, at spørgsmålet om, hvem der måtte anses for rette indkomstmodtager af et udbytte fra aktierne i fonden, skulle afgøres efter dansk ret. Fonden opfyldte ikke kravet om en uafhængig ledelse, da bestyrelsen bestod af stifteren og dennes forældre. Fondens formue var derfor ikke effektivt og uigenkaldeligt udskilt fra stifternes formue, og fonden kunne ikke anses for et selvstændigt skattesubjekt i forhold til stifteren. 

Højesteret fandt derfor, at stifteren af fonden i skattemæssig henseende måtte anses for rette indkomstmodtager af udbyttet. Den danske kildelandsbeskatningen af udbyttet skulle derfor ske hos stifteren af fonden.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2018.376.HR bekræfter, at en fond af stichting-typen, skal vurderes efter dansk ret ud fra en fondsvurdering, når spørgsmålet omhandler den danske skattemæssige behandling af en indkomst i fonden.

Denne sag angår imidlertid spørgsmålet om den skattemæssige behandling af den indkomst, som medarbejderen modtager fra stichtingen. Det er oplyst, at medarbejderen hverken er stifter af stichtingen eller medlem af stichtingens bestyrelse, og dermed kan SKM2018.376.HR ikke overføres direkte på nærværende sag.

I forhold til den skattemæssige behandling af en ikke-stifter, fremgår det af flertallets præmisser i SKM2015.9.HR, at en stifters beføjelser til at råde over en fonds midler, og hvor beføjelserne ikke kan overdrages til andre, ikke kan overføres til forholdet mellem en fond og en ikke-stifter.

I stedet skal der foretages en selvstændig vurdering af, hvorvidt fonden i forhold til ikke-stifteren må anses for et selvstændig skattesubjekt efter dansk skatteret. I denne sag omhandler spørgsmålet også en ikke-stifter.

Højesteret vurderede hvorvidt en person A, der ikke var stifter (nevø af stifter) af en liechtensteinsk fond kunne anses for at råde over fondens formue, og dermed var rette indkomstmodtager til afkastet af fondens formue. A var blandt andre indsat som begunstigede i fondens vedtægter. 

Flertallet udtalte:

Vurderingen af fondens selvstændighed i forhold til As økonomi må tage udgangspunkt i de seneste vedtægter for G1 Stiftung dateret 21. april 1998. Ifølge disse var det bestemt, at bl.a. stifteren BA selv kunne begunstiges. Dette havde betydning for bedømmelsen af BAs skattemæssige stilling, idet fondens formue dermed ikke var uigenkaldeligt udskilt fra hans formue. Denne omstændighed er efter vores opfattelse imidlertid ikke afgørende for, om fondens formue skal anses for ejet af A. Vi finder, at der heller ikke er andet i disse vedtægter, der må føre til, at A i realiteten har en sådan rådighed over fondens formue, at denne må anses for ejet af ham. Vi finder endvidere, at det ikke er godtgjort, at formuen er overgået ved arv fra BA til A. Efter bevisførelsen om de faktiske dispositioner på fondens vegne, herunder i forbindelse med udlodningen på 15 mio. kr. til G6 Trust, finder vi, at det heller ikke herved er godtgjort, at A reelt har rådet således over formuen, at det må sidestilles med hans råden over egen formue.

Af det citerede fremgår det, at flertallet startede med at foretage en vurdering af om fondens vedtægter kunne føre til, at A i realiteten havde en sådan rådighed over fondens formue, at denne måtte anses for ejet af ham.

Dele af fondens vedtægter fremgår af Østre Landsrets dom i SKM2013.741.ØLR. Her fremgår det, at bestyrelsen sammen med protektor kunne beslutte at udpege begunstigede.

Af fondens vedtægter fremgår det endvidere, at stifteren BA udpegede den første bestyrelsen, hvorefter bestyrelsen selv var berettiget til at udpege nye bestyrelsesmedlemmer. Protektor var udpeget af stifter, som også kunne afskedige protektor.

A som begunstigede var hverken bestyrelsesmedlem eller protektor, og havde heller ingen indflydelse på afskedigelse af bestyrelsesmedlemmerne.

Vedtægterne tillagde således ikke A beføjelser til at råde over fondens formue.

Herefter vurderede flertallet, om fondens formue var overgået til A gennem arv eller gennem de faktiske dispositioner på fondens vegne, og som dermed kunne sidestilles med A’s råden over egen formue.

I denne sag er det stichtingen, som civilretligt er ejer af aktierne. Det er ikke oplyst, at aktierne er overdraget fra stichtingen til medarbejderne. Der er heller ikke oplysninger om de faktiske dispositioner på fondens vegne.

Hvorvidt medarbejderen kan råde over stichtingens formue må derfor vurderes på baggrund stichtingens vedtægter med tilhørende aftaler.

I denne sag har Skattestyrelsen modtaget en engelsk oversættelsen af stichtingens vedtægter (”Deed of incorporation”), som er underskrevet i 201x af selskabet H8 Private Equity Investments B.V., som er stifter af stichtingen, og som kan udpege og afskedige dens bestyrelse.

Af vedtægternes pkt. 5.1 fremgår det endvidere, at bestyrelsen med visse begrænsninger i vedtægterne varetager ledelsen af stichtingen, som har følgende formål:

”3.1. The objects of the Foundation are:

(a)               to incorporate the Company;

(b)               to acquire and to hold Shares in exchange for the issuance of Depositary Receipts, such for the account of the Depositary Receipt Holders;

to acquire and to hold Shares in its own name for the account of the contracts parties with whom the Foundation has concluded the Trust Agreement;

to hold in trust Shares by, inter alia, exercising the voting rights and other rights attributable to such Shares, to collect dividends and other distributions due on account of such Shares, to pay such dividends and other distributions to the Depositary Receipt Holders, and to take all actions connected therewith, all in accordance with the Conditions of Administration; and

to enter into one or more Trust Agreements,

all exclusively for the implementation of an employee participation scheme instigated by H8 PEI (as defined in article 4.1).”

Af pkt. 3.1 (b og c) fremgår det, at det er stichtingen, som erhverver og holder de underliggende aktier i eget navn og for egen risiko. Efter det oplyste er det ikke meningen, at fonden skal eje andre aktiver end aktierne, men det er ikke udelukket, at fonden kan have anden formue end aktierne.

Medarbejderne har ifølge vedtægterne ikke rådighed over fondens formue, som er tillagt bestyrelsen og dermed ultimativt stifteren.

I stedet har medarbejderne et depotbevis, som ikke bærer nogen stemmerettigheder eller anden ret til at udpege medlemmer af ledelsesorganet [bestyrelsen] i stichtingen eller på anden måde beføjelser til at påvirke beslutningerne om fondens formue.

Det er endvidere oplyst, at der ikke er personsammenfald mellem de danske medarbejdere, ejerne af stifter og bestyrelsesmedlemmerne i de to stichtings (EPP og CIP). Medarbejderne udøver heller ingen anden kontrollerende indflydelse på hverken stifter, bestyrelserne eller de to stichtings.

Af formålsbestemmelsen pkt. 3.1 (d) ses det, at stichtingen har til formål at udøve stemmerettighederne og andre rettigheder, der kan henføres til aktierne.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at disse beføjelser indebærer, at bestyrelsen i stichtingen har beføjelserne til at råde over de forvaltningsmæssige rettigheder, der knytter sig til stichtingens formue.

Endvidere er det stichtingens formål at modtage udbytte og andre udlodninger i relation til aktierne, og udbetale sådanne udbytte og andre udlodninger til depotbevisejerne [medarbejderne] herunder foretage alle de handlinger der er forbundet hermed i overensstemmelse med administrationsaftalen.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at det herefter må vurderes om denne mulighed via depotbeviset til at modtage det økonomiske afkast fra stichtingens formue medfører, at medarbejderen kan siges at råde over stichtingens formue. 

Af administrationsaftalen, som ifølge stichtingens vedtægter pkt. 5.4 bestemmes af bestyrelsen, er de nærmere betingelser for depotbeviset reguleret.

I pkt. 7 i administrationsaftalen bestemmes det, at stichtingen har forpligtet sig til at opkræve enhver udlodning fra de underliggende aktier, samt at videredistribuere dette uden forsinkelse til alle medarbejderne.

Efter pkt. 8 i administrationsaftalen kan stichtingen imidlertid meddele depotbevisejerne på tidspunktet for en udlodning eller efter en udlodning er foretaget, at hele eller en del af en sådan udlodning er gjort betinget, og kan forlanges tilbagekaldt med henblik på at opfylde en hver forpligtelser for H2 PEF Employee Participation B.V., som er det selskab som stichtingen ejer aktier i, og som er deltager i kapitalfonden H.

Kravet om tilbagebetaling af udlodninger kan gøres gældende i op til 2 år efter likvidation af kapitalfonden, og skal tilbagebetales inden 10 dage efter, at stichtingen har anmodet herom. En medarbejder kan dog ikke blive forpligtet til sammenlagt at tilbagebetale mere end 50 % af de samlede modtagende udlodninger.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at disse beføjelser indebærer, at bestyrelsen i realiteten også har beføjelser til i hvert fald delvist at råde over det økonomiske afkast fra stichtingens formue.    

I pkt. 5 i administrationsaftalen fremgår det endvidere, at salg eller overdragelse af et depotbevis er betinget af forudgående skriftlig godkendelse fra bestyrelsen. Et salg eller overdragelse uden godkendelse er ugyldigt, medmindre bestyrelsen efterfølgende godkender det.

Samme sted i administrationsaftalen er det yderligere bestemt, at hvis bestyrelsen med rimelighed fastslår, at en medarbejders fortsatte ​​besiddelse af depotbeviset vil skade kvalificeringen af ​​H’s medarbejderprogram, som indebærer fritagelse for medarbejderdeltagelse i henhold til hollandsk lovgivning, kan bestyrelsen beordre medarbejderen til at sælge og overføre alle eller nogle af sine depotbeviser til en ny ejer inden en bestemt dato. Såfremt depotbeviset ikke er overført inden den fastsatte dato, fremgår det endvidere af administrationsaftalen, at stichtingen ikke skal foretage eller anses for at skylde udlodninger, før medarbejderen har solgt og overført alle sine depotbeviser til en ny ejer.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at disse beføjelser over depotbeviset indebærer, at bestyrelsen ydermere har beføjelserne til at sælge eller overdrage den økonomiske mulighed til stichtingens formue.

At bestyrelsen kan overdrage stichtingens formue fremgår også af pkt. 11.3 og 11.4 i vedtægterne, hvor der står, at i tilfælde af likvidation af stichtingen, skal formuen som udgangspunkt overdrages til medarbejderne, medmindre bestyrelsen beslutter, at aktierne skal overdrages til en anden enhed. Hvis stichtingens formuen består i andet end aktier, står det bestyrelsen frit for at fordele disse midler.      

På baggrund af ovenstående finder Skattestyrelsen, at medarbejderen ikke råder over stichtingens formue gennem depotbeviset på en sådan måde, at det må sidestilles med medarbejderens råden over egen formue.

Medarbejderne er således ikke i skattemæssig henseende rette indkomstmodtager af afkastet fra aktierne, og dermed skal indkomsten hos medarbejderen ikke behandles som indkomst fra aktier.

Skattestyrelsen er ikke gået ind i en vurdering af, hvorvidt stichtingen er skattemæssigt transparent i forhold til stifteren, og dermed nærmere ind i vurderingen af hvorvidt indkomsten skattemæssigt kommer fra stichtingen eller stifteren.

Repræsentanten har henvist til SKM2018.254.SR, hvor Skatterådet anså en hollandsk stichtingen for at være skattemæssigt transparent. Skatterådet udtalte blandt andet:

”Efter en samlet konkret vurdering er det Skattestyrelsens opfattelse, at STAK efter dansk skatteret må anses for at være skattemæssigt transparent. Der er ved indstillingen særligt henset til, at STAK har to typer af deltagere, der henholdsvis har en begrænset og ubegrænset hæftelse, at STAK ikke udsteder aktier som sådan, at STAK – i takt med at indtægterne modtages – videredistribuerer dette til deltagerne, at medlemskredsen er forholdsvis lukket, idet deltagerne skal eje aktier i G1, der ved indtræden ombyttes til aktiecertifikater i forholdet 1-1, samt at formuen ved likvidation fordeles til deltagerne.”

Skattestyrelsen bemærker, at i denne sag findes der ikke to typer af deltagere med forskellig hæftelse, og dermed afviger denne sag fra SKM2018.254.SR. Der er således ingen, der personligt hæfter for stichtingen.

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at stichtingens bestyrelse eller andet organ i SKM2018.254.SR ikke havde mulighed for at kræve tilbagebetaling af udlodningerne til depotbevisejerne, som tilfældet er i denne sag.

I SKM2018.254.SR skulle hele stichtingens formue desuden ved likvidation fordeles til deltagerne. I denne sag skal aktierne ved likvidation som udgangspunkt overdrages til medarbejderne, og en eventuel øvrig formue i stichtingen står bestyrelsens frit for at fordele. Dermed har medarbejderne ikke en fuldstændig ret til stichtingens formue i tilfælde af likvidation.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at SKM2018.254.SR ikke er sammenlignelige med nærværende sag.

Skattestyrelsens bemærkninger til repræsentantens høringssvar:

Repræsentanten er af den opfattelse, at aktierne ejes af medarbejderne, og at stichtingen alene fungerer som administrator af aktierne, og dermed skal medarbejderne anses for rette indkomstmodtager af afkastet fra aktierne. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at medarbejderne i skattemæssig henseende ikke er rette indkomstmodtager af afkastet fra aktierne, fordi stichtingen civilretligt er ejer af aktierne og kan råde over de forvaltningsmæssige og i begrænset omfang de økonomiske rettigheder, der er knyttet til aktierne.

For begge programmer gælder det, at stichtingen ifølge vedtægterne og administrationsaftalen har beføjelser til i et vist omfang at råde over det økonomiske afkast fra aktierne ved blandt andet at kunne tilbageholde udbetalingen af afkastet.

Repræsentanten er desuden af den opfattelse, at SKM2015.9.HR kun i begrænset omfang kan anvendes i denne sag, fordi aktierne eller midlerne til køb af aktierne oprindeligt stammer fra medarbejderne og ikke fra stifter.

Af både fler- og mindretallets præmisser ses der ikke at være lagt vægt på, hvor formuen oprindeligt stammede fra. Højesteret tog derimod afsæt i, at formuen var ejet af fonden og på den baggrund vurderede om den begunstigede retligt og faktisk rådede over fondens formuen på en sådan måde, at det måtte sidestilles med en ejers råden over egen formue.

Da aktierne i denne sag ligeledes ejes af fonden, hvilket repræsentanten har bekræftet i ovenstående svar på Skattestyrelsens spørgsmål, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det er underordnet for vurderingen, at aktierne eller midlerne oprindeligt stammer fra medarbejderne. I stedet skal den retlige og faktiske råden over fondens formue vurderes.

Repræsentanten gør afslutningsvist gældende, at administrationsaftalens bestemmelse, om at stichtingen har ret til at kræve tilbagebetaling af udlodninger, må antages at omfatte undtagelsessituationer.

Skattestyrelsen skal bemærke, at omfanget af en rettighedsudøvelse ikke ændrer på, at stichtingen retligt råde over rettigheden.

Endvidere er det repræsentantens opfattelse, at de rettigheder, der giver stichtingen ret til at kræve tilbagebetaling af udlodninger samt ret til at sælge eller overdrage den økonomiske mulighed, også ville være aftalt med medarbejderen, hvis denne var direkte aktionær i de underliggende selskaber, fordi sådanne rettigheder knytter sig til incitamentsprogrammet og ikke til stichtingen.

Repræsentanten mener derfor, at sådanne rettigheder ikke vil fratage en person status som aktionær. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at disse begrænsninger af medarbejdernes økonomiske rettigheder skal medtages i den samlede vurdering af medarbejdernes råden over aktierne.

På baggrund af ovenstående fastholder Skattestyrelsen indstillingen.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Nej”. 

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at afkast som danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber måtte opnå gennem Depositary Receipts udstedt af den hollandske Stichting H3 PEF CIP, skal behandles som indkomst fra de underliggende ejerandele i H5 PEF CIP B.V.

Begrundelse

Sagen angår, om det afkast som de danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber (herefter: ”medarbejderne”) opnår gennem den hollandske Stichting H3 PEF CIP (herefter: ”stichtingen”), skattemæssigt skal behandles som indkomst fra de underliggende aktier i selskabet H5 PEF CIP B.V.

Det er oplyst, at denne stichting skal anvendes til medarbejdernes carried interest-program (på dansk: merafkastprogram), hvor medarbejderen er berettiget til at modtage en forholdsmæssigt større andel af det økonomiske afkast i H1 PEF end deres ejerandel nominelt og forholdsmæssigt er berettiget til.

Det er oplyst, at vedtægterne for stichtingen tilnærmelsesvis er identisk med vedtægterne for Stichting H2 PEF Employee Participation.

Forholdet mellem medarbejderne som depotbevisejer og stichtingen er endvidere reguleret i dokumentet benævnt ”trust conditions” (herefter: ”betingelserne”). Det er oplyst, at forskellen mellem disse betingelser og administrationsaftalen for Stichting H2 PEF Employee Participation blandt andet er udmøntet i afsnit 5 i betingelserne.

Af afsnit 5 fremgår det, at stichtingen som udgangspunkt er forpligtet til at videredistribuere udlodninger til medarbejderne. Bestyrelsen er imidlertid ikke forpligtet til på vegne af stichtingen at videredistribuere udlodninger, hvis der blandt andet ikke er nok midler i stichtingen. Bestyrelsen er heller ikke forpligtet, hvis medarbejderen forlader virksomheden (”bad leaver”), og bestyrelsen kan i øvrigt efter eget valg ændre medarbejderens størrelse af depotbeviser.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at bestyrelsens kompetence til at råde over muligheden for afkastet fra stichtings formue herunder overdragelse er mere omfattende end bestyrelsens kompetence for Stichting H2 PEF Employee Participation.

Da vedtægterne og betingelserne i øvrigt er tilnærmelsesvis identisk med vedtægterne for Stichting H2 PEF Employee Participation, finder Skattestyrelsen med henvisning til spørgsmål 1, at medarbejderen ikke råder over stichtingens formue gennem depotbeviset på en sådan måde, at det må sidestilles med medarbejderens råden over egen formue.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med ”Nej”. 

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejer Depositary Receipts udstedt af Stichting H2 PEF Employee Participation, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til selskabsskattelovens § 32, stk. 6, eller kontrol i henhold til ligningslovens § 16 H, i det underliggende H4 PEF Employee Participation B.V., og dermed ikke vil blive underlagt dansk CFC-beskatning.

Begrundelse

Sagen angår, om det afkast som de danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber, som ejer af et depotbevis i Stichting H2 PEF Employee Participation (herefter: ”stichtingen”) er omfattet af dansk CFC-beskatning i relation til selskabet H4 PEF Employee Participation B.V.

For at være omfattet af CFC-beskatningen for så vidt angår selskaber, er det blandt andet en betingelse, at et selskab eller en forening m.v. som nævnt selskabsskattelovens i § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, er et moderselskab for et selskab eller en forening m.v. (datterselskabet), jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt.

Af selskabsskattelovens § 32, stk. 6, 1. pkt., fremgår det, at selskabet anses for at være moderselskab for datterselskabet hvis selskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet og koncernen har bestemmende indflydelse i datterselskabet efter selskabsskatteloven § 31 C.

Da de ansatte eller disses holdingselskaber ikke er aktionærer i stichtingen, som ejer H4 PEF Employee Participation B.V, er denne betingelse ikke opfyldt.

Ved bedømmelsen af den bestemmende indflydelse medregnes stemmerettigheder m.v., som besiddes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v. eller af fonde eller trusts stiftet af disse, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 6, 2. pkt.

Efter ligningslovens § 16 H, stk. 6, 1. pkt., finder bestemmelsen også anvendelse hvis den skattepligtige i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller trusts stiftet af disse kontrollerer et udenlandsk selskab som nævnt i stk. 1.

Det er oplyst, at der ikke er personsammenfald mellem de ansatte eller disses holdingselskaber, ejerne af stifter og bestyrelsesmedlemmerne i de to stichtings (EPP og CIP). De ansatte eller disses holdingselskaber udøver heller ingen anden (kontrollerende) indflydelse på hverken stifter, bestyrelserne eller de to stichtings.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at hverken de ansatte eller disses holdingselskaber vil være omfattet ligningslovens § 16 H, stk. 6.

Betingelsen for CFC-beskatning af de danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber efter selskabsskattelovens § 32 og ligningslovens § 16 H er dermed ikke til stede i relation til H4 PEF Employee Participation B.V.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med ”Ja”. 

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at de danske ansatte eller disses holdingselskaber, som ejer Depositary Receipts udstedt af Stichting H3 PEF CIP, ikke anses for at have bestemmende indflydelse i henhold til selskabsskattelovens § 32, stk. 6, eller kontrol i henhold til ligningslovens § 16 H, i det underliggende H5 PEF CIP B.V, og dermed ikke vil blive underlagt dansk CFC-beskatning.

Begrundelse

Sagen angår, om det afkast som de danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber, som ejer af et depotbevis i Stichting H3 PEF CIP (herefter: ”stichtingen”) er omfattet af dansk CFC-beskatning i relation til selskabet H5 PEF CIP B.V.

Med henvisningen til besvarelsen under spørgsmål 2 og 3, er betingelsen for CFC-beskatning af de danske ansatte eller disses personlige holdingselskaber efter selskabsskattelovens § 32 og ligningslovens § 16 H dermed ikke til stede i relation til H5 PEF CIP B.V, som ejes af stichtingen. 

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med ”Ja”. 

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Praksis

SKM2018.376.HR

Stifteren af en nederlandsk fond blev anset for skattepligtig til Danmark af udbytte fra et holdingselskab, som fonden var eneaktionær i, da fonden ikke kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt. Den dansk-nederlandske dobbeltbeskatningsoverenskomst fandt følgelig ikke anvendelse. Den manglende anerkendelse af fonden som værende et selvstændigt skattesubjekt stred endvidere ikke mod EU-retten. Da fondens stifter skulle anses for skattepligtig af udbyttet, havde holdingselskabet været ubeføjet til at undlade at indeholde udbytteskat. Holdingselskabet var ansvarlig over for det offentlige for den manglende indeholdelse af udbytteskatten.

SKM2015.9.HR

Sagen angik, om appellanten skulle beskattes af afkastet af formuen i en fond i Liechtenstein.

Skatteministeriets krav var baseret på en betragtning om, at appellanten i skattemæssig henseende måtte anses som ejer af formuen i fonden. Appellanten gjorde gældende, at han ikke havde mulighed for at råde over fonden, da han ikke var stifter af fonden, og at stifterens ret ikke kunne overføres til andre, heller ikke ved arv.

Et flertal i Højesteret tog appellantens påstande til følge. Flertallet lagde bl.a. vægt på, at spørgsmålet om beskatning af fondens indtægter hos appellanten måtte bero på en selvstændig vurdering af, om fonden i forhold til appellantens økonomi måtte anses som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret. Flertallet fandt det ikke godtgjort, at fondens formue var overgået til appellanten, og appellanten var derfor ikke rette indkomstmodtager til afkastet af formuen.

SKM2018.254.SR

Skatterådet bekræftede på baggrund af en samlet konkret vurdering, at et hollandsk Stichting administratie kantoor efter danske skatteregler måtte anses for at være skattemæssigt transparent.

Den juridiske vejledning C.B.2.15.2

Den skattemæssige vurdering af udenlandske trusts og de spørgsmål, som opstår i forbindelse med den skattemæssige behandling af personer og selskaber, der er involveret i udenlandske trusts, fremgår ikke af lovgivningen, men beror på en langvarig praksis.

Praksis viser, at udenlandske trusts efter dansk ret enten kan sammenlignes med danske fonde eller båndlagte kapitaler. Det vil sige, at en udenlandsk trust efter dansk skatteret enten vil kunne anses for et selvstændigt rets- og skattesubjekt eller en transparent enhed.

Det er almindeligt anerkendt, at et udenlandsk retssubjekt, der er lovligt bestående i henhold til lovgivningen i domicillandet, betragtes som selvstændigt i civilretlig henseende i Danmark.

Dansk ret indeholder således ingen særregler, der kan begrunde, at man betragter et selskab eller lignende, der er gyldigt stiftet i udlandet, som ikke eksisterende i Danmark.

Udenlandske civilretlige regler har betydning for bedømmelsen af realiteten i en udenlandsk disposition og indgår i fastlæggelsen af faktum.

Om muligt identificeres et udenlandsk civilretligt begreb efterfølgende med et kendt dansk civilretligt begreb.

Herefter foretages der en skatteretlig kvalifikation af det fastlagte faktum. Denne kvalifikation foretages udelukkende på baggrund af de danske skatteregler. I praksis har det primært drejet sig om udenlandske trusts.

Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en udenlandsk trust, kan have betydning, hvis en person er skattepligtig til Danmark.

Skatteretligt er der i praksis to spørgsmål:

  1. En person eller et selskab har stiftet eller indskudt kapital i en udenlandsk trust (fond). Anerkendes dette skattemæssigt, så stifteren ikke bliver beskattet af renter, udbytter og gevinster?
  2. En person, som er skattepligtig til Danmark, modtager afkast fra en udenlandsk trust (fond) eller er i øvrigt indsat som begunstiget. Hvad har det af skattemæssige konsekvenser?

Se også

  • C.B.2.15.3 om udenlandske trusts (fonde) - stiftet/indskud 1. juli 2015 eller senere, hvor reglen i LL § 16 K, som blev indført ved lov nr. 540 af 29. april 2015 er beskrevet.
  • C.D.9.1.5 "Fonde og foreninger med hjemsted i udlandet".

Hvordan behandles stifteren af en udenlandsk trust eller en båndlagt kapital

Det sker, at personer, som er skattepligtige til Danmark, stifter eller sætter penge ind i udenlandske trusts. Udenlandske "trusts" kan ikke sammenlignes med danske fonde, og de kan have forskelligt indhold fra land til land og fra trust til trust.

For at en udenlandsk trust kan tillægges betydning for en dansk skattepligtig, er det Skattestyrelsens opfattelse, at kapitalen både skal være

  • definitivt og
  • effektivt udskilt fra stifterens/indskyderens formuesfære.

Med definitivt menes, at stifteren ikke må have mulighed for at "tilbagekalde" trusten, så den udskilte kapital igen indgår i stifterens formuesfære.

Med effektivt menes, at stifteren ikke fortsat må have rådighed over den udskilte kapital. Hvis stifteren eller den person, som har "arvet" trustkapitalen, fx kan få trustee til at træde tilbage som trustee, antages det at kapitalen ikke er effektivt udskilt.  

Bemærk

Hvis stifteren er død, skal vurderingen af om trusten er definitivt og effektivt udskilt ikke foretages i forhold til stifteren, men i forhold til den person, som eventuelt må anses at have "arvet" rådigheden over trustkapitalen. Se SKM2012.95.HR og SKM2015.9.HR.

Hvis stifteren allerede fra stiftelse af trusten har givet rådigheden til andre, skal vurderingen foretages i forhold til dem. Se SKM2014.314.SR

I SKM2015.9.HR fremgår det af Højesterets flertals begrundelse, at spørgsmålet om beskatning af fondens indtægter hos A måtte bero på en selvstændig vurdering af, hvorvidt fonden i forhold til ham (som ikke var stifter) måtte anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret. Vurderingen af fondens selvstændighed i forhold til As økonomi måtte tage udgangspunkt i de seneste vedtægter. Højesteret fandt, at der ikke var noget i vedtægterne, der førte til, at A i realiteten havde en sådan rådighed over fondens formue, at denne måtte anses for ejet af ham. Højesteret fandt endvidere, at det ikke var godtgjort, at formuen var overgået ved arv fra stifteren til A.  

Stifteren

En stifter er i denne sammenhæng den person eller selskab, som opretter en trust eller en båndlagt kapital, og sætter penge ind i trusten eller den båndlagte kapital.

For at den, som har stiftet en trust eller indskudt kapital i en trust, ikke mere skal beskattes af afkastet af den indskudte kapital, skal betingelserne for, at der foreligger en udenlandsk trust, være opfyldt.

Hvis blot en af betingelserne ikke er opfyldt, bliver trusten ikke anerkendt skattemæssigt, og kapitalen betragtes derfor fortsat som en del af stifterens formuesfære, og stifteren bliver fortsat beskattet af afkastet i trusten.

Bemærk

Ved stiftelse af en dansk fond, anses midlerne altid for udskilt fra stifteren, da det er en forudsætning for, at en dansk enhed kan anses for en fond, at stifteren ikke kan råde over formuen i fonden.

En person, som er skattepligtig til Danmark, modtager afkast fra en udenlandsk trust eller er indsat som begunstiget

For at vurdere hvordan indtægten skal beskattes, når en eller flere personer, som er skattepligtige til Danmark, får penge fra en udenlandsk trust, skal det afgøres, om den udenlandske trust efter dansk ret må sidestilles med en dansk fond eller med en båndlagt kapital/rentenydelsesret.

Hvis trusten sidestilles med en båndlagt kapital, skal det vurderes, om personen må anses som kapitalejer eller rentenyder. Når det er afgjort, kan man vurdere, hvordan afkastet i enheden skal beskattes og hvordan personen skal beskattes.

Hvis betingelserne for, at der foreligger en udenlandsk trust, er opfyldt, skal det undersøges, hvad trusten minder mest om i dansk skatteret. Der kan efter Skattestyrelsens opfattelse ikke opstilles en generel definition af, hvorledes en trust skal kvalificeres i skattemæssig henseende i Danmark. Dertil varierer de forskellige trusts indholdsmæssigt for meget.

I de typiske tilfælde, hvor de danske skattemyndigheder har taget stilling til den skattemæssige behandling af en trust, har settlor/stifter indskudt en kapital i en trust og indsat familiemedlemmer som beneficiaries. Denne konstruktion minder i dansk ret mest om enten en familiefond eller en båndlagt kapital med rentenydelsesret set ud fra fremgangsmåden og en formålsfortolkning af hensigten med dispositionerne.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at en trust, hvor kapitalen er definitivt og endeligt udskilt, skattemæssigt skal behandles som enten en fond eller en båndlagt kapital, selv om alle formkrav ikke er opfyldt.

Det er nødvendigt at skelne mellem en begunstiget fra en familiefond og rentenydelsesret. Udbetalinger til en begunstiget fra en familiefond beskattes som personlig indkomst. Udbetalinger til en begunstiget fra en rentenydelsesret beskattes som kapitalindkomst eller aktieindkomst, afhængig af hvor afkastet kommer fra.

Ved bedømmelsen af om der er tale om en fondslignende trust eller en rentenydelsesret, kan der lægges vægt på, om der er tale om en fixed trust eller en discretionary trust. Det vil sige, hvor mange beføjelser trustee har for så vidt angår hvem

  • der skal modtage kapital/indtægter af kapitalen i trusten og hvor meget
  • i en gruppe af flere mulige begunstigede, der skal modtage kapital/indtægter af kapitalen og hvor meget.

Det er efter Skattestyrelsens opfattelse ikke mulig at give en udtømmende facitliste på, hvilke forhold der skal bedømmes, men som overordnet retningslinje kan angives, at jo større mulighed trustee har for at påvirke udbetalingerne, herunder tidspunktet for udbetalinger, hvem som skal modtage beløb og beløbene størrelse, jo mere taler det for, at trusten skal sidestilles med en fond.

Hvis alle de nævnte forhold på forhånd er bestemt, og trustee kun virker som administrator, skal trusten derimod behandles som en rentenydelsesret.

Rentenydelsesret

Hvis trusten er en kapital med en rentenydelsesret, skal det desuden vurderes, om der er tale om at kapitalen er båndlagt, og hvis den er det, skal det vurderes, om der er en aktuel kapitalejer.

Hvis trusten må sammenlignes med en dansk fond, skal udbetalinger fra fonden beskattes som personlig indkomst. Se PSL § 3, stk. 1.

Er der en udlagt kapitalejer, som er skattepligtig til Danmark, skal kapitalejeren beskattes af de indtægter, som tilfalder den båndlagte kapital. Det gælder både renter, udbytter og gevinster omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven. Indtægterne beskattes på samme måde, som hvis indtægterne tilfaldt den aktuelle kapitalejer personligt. Det vil sige, at gevinster og udbytter mv. vedrørende aktier beskattes som aktieindkomst, og renter, kursgevinst og afkast på ABL § 19-aktier beskattes som kapitalindkomst.

Hvis det er en anden end den aktuelle ejer, der er tillagt retten til hele afkastet eller en del af dette, er det Skattestyrelsens opfattelse, at kun rentenyderen skal beskattes af det modtagne beløb, da der ellers sker dobbeltbeskatning. I dette tilfælde skal den aktuelle ejer, efter Skattestyrelsens opfattelse, kun beskattes af det nettoafkast, der tilgår den båndlagte kapital efter fradrag af den del, der udbetales til rentenyderen. Beskatningen af rentenyderen skal efter Skattestyrelsens opfattelse også som udgangspunkt ske som nævnt ovenfor.

Hvis B fx får penge fra en trust, som må sammenlignes med en dansk båndlagt kapital, hvor A er kapitalejer, skal A beskattes af de indtægter, der tilfalder den båndlagte kapital, men hvis pengene straks tilfalder B, er det B, som skal beskattes. Det vil sige, at kapitalejeren kun beskattes af de indtægter, som ikke straks tilfalder B.

I de tilfælde, hvor den aktuelle ejer helt eller delvist har rådighed over kapitalen, kan det eventuelt komme på tale at kvalificere udbetalinger til rentenyderen som personlig indkomst. 

Hvis det er en person, som er skattepligtig til Danmark, som er trustee, afhænger den skattemæssige bedømmelse af trustee af, om han efter en samlet bedømmelse må anses for at være ejer af trustkapitalen. Er det tilfældet, beskattes han som enhver anden ejer, selv om formuen er båndlagt, ellers beskattes han ikke. Se TfS 1984,131.SKM.

Bemærk

I en sag fandt Skatterådet, at der ikke faktuelt var en sådan adskillelse mellem den udenlandske fond, med hjemsted i Liechtenstein, og stifteren og med den uafhængig af stifteren selvstændige ledelse og administration, som ellers efter dansk ret er en vigtig garanti for, at en ny uafhængig ejerrådighed er tilvejebragt. Skatterådet fandt ikke, at der var en sådan uafhængighed, at retsdannelsen i henhold til de almindelige retsgrundsætninger om fondes stiftelse, kan medføre at der foreligger en enhed, der kan sidestilles med danske fonde. Fonden kunne derfor ikke efter danske retsregler sidestilles med en familefond, og fonden kunne ikke anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Skatterådet fandt endvidere, ud fra en vurdering af de opregnede momenter, at forholdet ikke kunne sidestilles med en båndlagt kapital, idet forudsætningen herfor er, at stifteren/båndlæggeren ikke må have råderet over den formue, som er båndlagt, og hvorefter der skal være tale om endelig og effektiv udskillelse af de indskudte aktiver fra stifterens formuesfære. Da fonden ikke kan anses som et selvstændigt skattesubjekt eller en båndlagt kapital efter danske regler, vil indestående i fonden og afkastet heraf skattemæssigt skulle henføres til stifteren.

Stifteren var bosiddende i England og ikke fuldt skattepligtig til Danmark. Midler fra fonden til begunstigede i Danmark skulle anses for at være ydet direkte af stifteren, og de begunstigede i Danmark skulle gavebeskattes af modtagne ydelser, jf. SL § 4. Der vil kunne være gaveafgiftsfritagelse i overensstemmelse med lov om afgift af dødsboer og gaver.

Ved stifterens død vil kapitalen ud fra en samlet konkret vurdering blive anset for at tilhøre stifterens formuesfære og skattemæssigt blive anset for at falde i arv til de begunstigede, hvor de begunstigede får en ideel ejendomsret til formuen. 

Se SKM2011.740.SR. Se SKM2015.9.HR, hvor Højesteret fandt, at trustformuen ikke ved stifterens død var overgået til A.

Bemærk

I nogle lande oprette arvelader en trust, hvor trustees opgave er at realisere aktiverne bedst muligt ved stifterens død og derefter udbetale midlerne til arvingerne. I disse tilfælde kan udbetalinger eventuelt anses for udbetaling af arv. Se SKM2009.758.SR. 

Settlor

Den person som har stiftet eller i øvrigt indskudt penge i en udenlandsk trust.

Beneficial

Den person som skal modtage ydelser fra en trust.

Trustee

Den person som forvalter en udenlandsk trust, og som efter udenlandske regler måske anses for den, der har råderet over formuen.

Trust sammenlignes med en dansk fond

Hvis trusten må sammenlignes med en dansk fond, skal udbetalinger fra fonden beskattes som personlig indkomst. Se PSL § 3, stk. 1.

Spørgsmål 2

Der henvises til spørgsmål 1.

Spørgsmål 3

Lovgrundlag 

Selskabsskattelovens § 32

Hvis et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, er et moderselskab for et selskab eller en forening m.v. (datterselskabet), jf. stk. 6, skal moderselskabet ved indkomstopgørelsen medregne det beløb, som er angivet i stk. 7-10, når beløbet er positivt. Ejes den samme andel af aktiekapitalen i et datterselskab direkte eller indirekte af flere moderselskaber, medregnes andelen hos det moderselskab, der ejer den største direkte eller indirekte ejerandel. Hvis flere moderselskaber ejer lige store andele, medregnes andelen hos det øverste moderselskab. Det er en forudsætning for beskatning efter 1. pkt., at følgende betingelser er til stede: (...)

Stk. 6. Selskabet anses for at være moderselskab for datterselskabet, hvis selskabet direkte eller indirekte er aktionær i datterselskabet og koncernen har bestemmende indflydelse i datterselskabet efter § 31 C. Ved bedømmelsen af den bestemmende indflydelse medregnes stemmerettigheder m.v., som besiddes af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående m.v. eller af fonde eller trusts stiftet af disse. Tilsvarende medregnes stemmerettigheder m.v., som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori moderselskabet deltager.

(...).

Ligningslovens § 16 H

Hvis en skattepligtig omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, kontrollerer et udenlandsk selskab eller en forening m.v. (selskabet), jf. stk. 6, skal den skattepligtige medregne selskabets CFC-indkomst opgjort efter stk. 7-10 samt selskabsskattelovens § 32, stk. 5, når indkomsten er positiv. 1. pkt. finder kun anvendelse, hvis selskabet har indgået aftale om skattesats eller beskatningsgrundlag med skattemyndighederne i den stat, hvor det er hjemmehørende, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eller hvis skattereglerne i den pågældende stat er indrettet efter, hvor den kontrollerende aktionær er hjemmehørende, eller betingelserne nedenfor er til stede: (...)

Stk. 6. Stk. 1 finder anvendelse, hvis den skattepligtige i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller trusts stiftet af disse kontrollerer et udenlandsk selskab som nævnt i stk. 1. Den skattepligtige anses for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold. Ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori den skattepligtige deltager, medregnes ved opgørelsen i 2. pkt. (...).

Praksis

Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.4.1.3

Kontrol efter SEL § 31 C

CFC reglerne omfatter kun indkomst i datterselskaber, som koncernen kontrollerer. Se SEL § 31 C. Det vil sige, at koncernen har bestemmende indflydelse over datterselskabet. Det er en forudsætning, at moderselskabet er direkte eller indirekte aktionær i datterselskabet.

Koncerndefinitionen i SEL § 31 C medfører, at datterselskaber bliver omfattet af CFC-reglerne på samme måde og tidspunkt, som datterselskabet omfattes af national (eller international) sambeskatning, nemlig på tidspunktet, hvor der opnås bestemmende indflydelse efter SEL § 31 C. Dette har blandt andet betydning for det administrative arbejde ved opgørelsen af indkomsten, når koncernen kun har kontrol over datterselskabet i en del af indkomståret. I disse tilfælde skal der kun medregnes indkomst optjent af datterselskabet i den del af året, hvor der har været kontrol over datterselskabet (delårsopgørelse). Delårsopgørelserne vil ligeledes vedrøre de samme perioder.

Kontrol via nærtstående

Ved bedømmelsen af om koncernen kontrollerer datterselskabet, medregnes stemmerettighederne mv., som ejes af personlige aktionærer og deres nærtstående, eller af en fond eller trust stiftet af nærtstående mv. eller fonde eller trusts stiftet af disse. Se LL § 16 H, stk. 6. Der medregnes også stemmerettigheder mv., som ejes af selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har en aftale om at udøve kontrol, eller som ejes af en transparent enhed som nævnt i LL § 2, stk. 1, 2. pkt., hvori moderselskabet deltager. Disse stemmerettigheder medregnes ikke i koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne.

I SKM2008.787.SR kunne et dansk selskab ikke blive CFC-beskattet, fordi det danske selskab ikke kunne anses for at være moderselskab for det mulige CFC-selskab. Se SEL §§ 32, stk. 6 og 31 C. Hvis det danske selskab er moderselskab for det mulige CFC-selskab, og datterselskabet anses for at være et CFC-selskab, vil moderselskabet blive CFC-beskattet. Se SEL § 32.

Spørgsmål 4

Der henvises til spørgsmål 3.