Dato for udgivelse
20 Dec 2019 12:36
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
19 Dec 2019 11:33
SKM-nummer
SKM2019.650.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
18-0004864
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Refusion, udbytteskatter, udbytte, udbytterefusion, pensionsplan, pensionskasse, aktier
Resumé

Landsskatteretten fandt, at en pensionsplan ikke havde været berettiget til refusion af udbytteskat. Pensionsplanen havde således ikke dokumenteret, at den havde ejet aktier, og at den havde modtaget udbytte af disse aktier, hvor der i forbindelse med udbetalingen af udbyttet var indeholdt udbytteskat. Betingelserne for refusion af udbytteskat var således ikke opfyldt, og SKAT havde været berettiget til at annullere den tidligere afgørelse. Det forhold, at SKAT havde anvendt ordet tilbagekaldelse, kunne ikke føre til et andet resultat. Landsskatteretten stadfæstede derfor SKATs afgørelse.

Reference(r)

Kildeskattelovens § 69 b, stk. 1
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark artikel 10, stk. 3, litra c, artikel 22, stk. 2, litra e

Henvisning

-

Redaktionelle noter

For at sikre en effektiv anonymisering offentliggøres Landsskatterettens afgørelse i en redigeret og forkortet udgave.


SKAT har tilbagekaldt tidligere afgørelse om refusion af udbytteskatter.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1, herefter kaldet ”Pensionsplanen”, der er stiftet i juli 2014, er registreret som en pensionskasse i USA.

Ved anmodning af 12. november 2014 anmodede en agent på vegne af Pensionsplanen om refusion af udbytteskatter på 1.209.922 kr.

SKAT har indhentet oplysninger om Pensionsplanen fra de amerikanske skattemyndigheder, Department of The Treasury, Internal Revenue Service (herefter IRS). Af oplysningerne fremgår:

- At Pensionsplanen er en nystiftet pensionskasse.
- At det årlige indskud til pensionskassen er begrænset til mellem 12.500 USD og 53.000 USD pr. deltager alt efter indskyders alder.
- At Pensionsplanen ikke har indsendt FORM 5500, hvorved Pensionsplanen overfor IRS har tilkendegivet, at dens aktiver ultimo 2014 var under 250.000 USD.

Med udgangspunkt i, at Pensionsplanen skal eje aktierne på tidspunktet for generalforsamlingen (dagen før ex-datoen), er anskaffelsessummen for Pensionsplanens køb af de aktier, der fremgår af anmodningen, beregnet på baggrund af lukkekursen på sidste børsdag før ex-datoen:

SKATs bundt nr.

Aktie

Kursdato

Antal

Kurs

Beregnet anskaffelsessum DKK

98314

V A/S

07.08.2014

2.987.462 stk.

51,35

153.406.174 kr.

SKAT har i 2014 udbetalt refusion af udbytteskat til Pensionsplanen i henhold til anmodning fra Pensionsplanens agent, G1:

SKATs
bundt nr.

Dato
for anmod-
ning

Aktie

Antal

Ex-dato *)

Udbytte
i alt

Refun-
deret
udbyt-
teskat

98314

12.11.
2014

V A/S

2.987.462
stk.

08.08.
2014

4.481.193
kr.

1.209.922
kr.

*) Den dato, hvor en aktie ikke længere bliver handlet med ret til udbytte

Anmodningen var vedlagt følgende bilag:

  1. Blanket 06.003 ENG – Claim to Relief from Danish Dividend Tax.
  2. Income Advice.
  3. FORM 6166 from IRS – Certificate of resident in USA (udstedt af IRS).
  4. Limited Power of Attorney to G1.

Ad 1. I blanket 06.003 erklæres, at Pensionsplanen er den retmæssige ejer af aktierne og er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Ad 2. Income Advice udarbejdet af custodian G2 PLC som dokumentation for Pensionsplanens ejerskab til aktierne og modtagelse af udbytte af aktierne.

Ad 3. Certifikat, der dokumenterer, at et individ eller en virksomhed i amerikansk skattemæssig henseende har hjemsted i USA.

Ad 4. Fuldmagt til agenten fra Pensionsplanen om at fremsende anmodning om refusion af udbytteskat.

Alle aktier i danske børsnoterede selskaber er registreret hos VP Securities, som er den danske værdipapircentral.

Til denne registrering hører et værdipapirdepot i en dansk bank oprettet i en aktionærs navn. Et værdipapirdepot indeholder aktionærens aktiebeholdninger, som kan være sammensat af aktier i forskellige danske børsnoterede selskaber. Aktier i børsnoterede selskaber kan være registreret som ejet af f.eks. banker, der har ét fælles depot for deres kunder (benævnt et omnibusdepot). Banken vil hos VP Securities være registreret som ejer, selvom det er en kunde, der faktisk ejer aktiebeholdningen. Omnibusdepoter er registreret med depotindehaverens (typisk bankens) nationalitet/adresse – uden viden om den underliggende ejers nationalitet.

Ved søgning i oplysninger fra VP Securities er der ikke fundet noget værdipapirdepot i en dansk bank, hvor Pensionsplanen eller dennes custodian, G2 PLC, er registreret som ejer.

SKAT har indhentet oplysninger fra IRS, der i brev af 13. juni 2016 har vedlagt Instructions for FORM 5500-EZ, hvoraf fremgår:

”Who Does Not Have To File FORM 5500-EZ
You do not have to file FORM 5500-EZ for the 2015 plan year for a one-participant plan if the total of the plan’s assets of all other one-participant plans maintained by the employer at the end of the 2015 plan year does not exceed $250,000, unless 2015 is the final plan year of the plan. For more information on final plan years, see Final Return later.”

IRS er ikke i besiddelse af FORM 5500 for Pensionsplanen, da der ikke er indsendt FORM 5500 for 2014.

Det er på baggrund af oplysninger fra IRS SKATs vurdering, at der er tale om en ”One-Participant (Owners and Their Spourses) Retirement Plan”.

IRS har i forbindelse med generelle spørgsmål om pensionsplaner og indskud herpå fremsendt links til IRS’ hjemmeside vedrørende ”Topics for Retirement Plans”. Af hjemmesiden fremgår bl.a. følgende:

- At en One-Participant 401(k) plan dækker en virksomhedsejer uden nogen ansatte ud over personen og eventuelt dennes nærtstående.
- At det årlige indskud er begrænset til mellem 12.500 USD og 53.000 USD alt efter indskyders alder (begrænset til maksimalt 53.000 USD, dog 59.000 USD for deltagere, der er ældre end 55 år).

SKAT har på baggrund af oplysninger fra IRS lagt til grund:

- At hvis en pensionsplan ikke indgiver FORM 5500, tilkendegiver pensionsplanen, at der er tale om en One-Participant Retirement Plan med en formue på under 250.000 USD.
- At hvis en skattefri pensionsplan driver virksomhed (Unrelated Business Income), skal den betale skat af indtægterne herfra, og der skal indgives en Form 990-T til IRS.
- At hvis en skattefri pensionsplan har lånefinansieret indkomst (Dept-financed Income), skal der betales skat af indtægterne heraf, og der skal indgives en Form 990-T til IRS.
- At hvis en pensionsplan udlodder midler, skal dette indberettes til IRS på en Form 1099, hvor det skal oplyses, hvor meget der er udbetalt og til hvem. Den person, der har modtaget midlerne, er skattepligtig af indtægten og skal selvangive denne.

IRS har den 7. juni 2017 oplyst, at IRS ved besvarelsen af SKATs forespørgsel har undersøgt, om Pensionsplanen havde indsendt nogen form for selvangivelse/indberetning. Dette var ikke tilfældet. Pensionsplanen har derfor hverken indsendt FORM 5500, Form 990-T eller Form 1099.

Pensionsplanens repræsentant har oplyst:

”Pensionsplanen købte aktierne … kort før udbyttedatoen og indgik en kontraktmæssig aftale om betaling efter udbyttedatoen. Efter modtagelsen af udbyttet udlånte Pensionsplanen aktierne ud til en tredjepart. Låntageren var nødt til at stille kontant sikkerhed, som Pensionsplanen kunne bruge til at betale for aktierne på tidspunktet for afregningen for erhvervelsen af aktierne (afviklingen af købet). For Pensionsplanen var transaktionen dermed det, man kalder ”cash-neutral”, hvilket er typisk for transaktioner inden for Div-Arb.”

Pensionsplanens repræsentant har om dens investeringsstrategi anført, at formålet er at realisere en gevinst ved at udnytte prisforskellen på spot- og forward-markedet, der består af tre bestanddele: Et aktiekøb, en derivativ transaktion (en forward) og en aktieudlånstransaktion. Aktørerne i disse tre transaktioner omfatter:

  1. En amerikansk pensionsplan (der bliver ejer af de danske aktier)
  2. En trader (en trustee, der afgiver samtlige ordrer til samtlige transaktioner)
  3. En fondsmægler (execution broker), der agerer som juridisk modpart til købs- og salgsordrerne, idet han foretager ejermatchinghandler
  4. En clearing agent, der modtager afviklingsinstruktioner, efter en handel er indgået, og kontrakten derfor er endeligt indgået
  5. Et depotinstitut (custodian), der registrerer ejerskabet aktierne som sub­custodian og derved opbevarer aktierne for pensionsplanen
  6. En forward intermediary (den juridiske modpart til forward hedgen)
  7. En mellemmand til aktieudlånet (stock loan intermediary). Hvem den endelige aktielåntager var, ved pensionsplanerne ikke, da mellemmanden ikke kun formidler et aktielån, men også selv indtræder i kontrakterne som låntager respektive långiver
  8. Tax agents (der indgiver ansøgningerne om refusion)
  9. lntroducing broker (en kontaktperson, der introducerer kunder til de forskellige finansielle virksomheder mod honorar)
  10. En ”arranger” (en agent med eksklusiv adgang til bestemte netværk, firmaer eller forretningskoncepter (immaterielle rettigheder)).”

Pensionsplanens repræsentant har tillige bl.a. oplyst:

”Bortset fra pensionsplanen, der ville realisere en arbitragegevinst ved transaktionerne, var alle de øvrige aktørers eneste motivation for at gennemføre transaktionerne at tjene deres respektive honorarer i forbindelse med udførelsen af deres respektive opgaver.

Da pensionsplanens gevinst allerede var sikret, da forward-kontrakten blev indgået, kunne alle aktørerne være sikre på, at de ville modtage det forlangte honorar. Det var først, når gevinsten, der lå mellem aktiekøbet og forward-kontrakten, var brugt op, og udbytterefusionen stadig ikke var modtaget, at tjenesteyderne løb en risiko for ikke at blive betalt (i tilfælde af at refusionen ikke ville blive betalt), da pensionsplanen da ville gå i en tabssituation. Det var derfor grænsen for, hvor længe pensionsplanen kunne holde positionerne åbne.”

Pensionsplanens repræsentant har beskrevet en handel således:

”Enhver arbitrageinvestering består af en række sekventielle begivenheder, der begynder med åbningen af en position efterfulgt af dennes lukning, hvorved en sådan position består af tre dele: en aktiehandel (en aktieposition åbnes og lukkes, dvs. at aktierne købes og sælges), en forward-kontrakt (der åbnes og lukkes) og et aktielån (lånet gives og tilbagekaldelse). Ud over disse handelstransaktioner modtages et nettoudbytte og en refusion af udbytteskat. De sidstnævnte har dog kun til formål at dække en del af kurstabet på aktien, som finder sted på ex-datoen.

For at åbne eller lukke en position foretages nøjagtig de samme handlinger, som er dokumenteret ved de fremlagte e-mails.

Den økonomiske gevinst, der realiseres ved en arbitrageforretning, kan betragtes på forskellige måder:

En måde er at sammenligne det økonomiske resultat af selve aktiehandlen (åbne og lukke aktiepositionen) isoleret fra forward-kontrakten (dennes åbning og lukning), således som det er gjort i nedenstående eksempel. En anden måde er at sammenligne det økonomiske resultat mellem aktie- og forward-handlen, når disse to positioner åbnes og lukkes.

Mens tallene, der anvendes i begge scenarier, er de samme, er de økonomiske konklusioner, der drages, forskellige, idet gevinsten ved at sammenlægge begge transaktioner allerede realiseres, når positionerne åbnes (når aktierne købes, og forward-kontrakten indgås), og ikke først når positionerne lukkes på investeringernes sidste dag. Arbitragegevinsten består ikke i refusionen af udbytteskat. Gevinsten udgør blot et lignende beløb. Pensionsplanen, som betalte 100 pct. af aktiernes værdi inden ex-datoen, betalte med købsprisen således også for bruttoudbyttet. Pensionsplanen modtog dog kun nettoudbyttet. Pensionsplanen havde således betalt for udbytteskatten, da aktierne blev anskaffet. Den endelige gevinst - inklusive refusion af udbytteskat - er ikke det samme som udbytteskatten. Den er højere, såfremt pensionsplanen ikke bruger den samlede profit fra arbitrageforretningen på at holde aktielånet åbent.

Arbitragegevinsten, der kan identificeres og dermed fastholdes (bogføres som urealiseret gevinst), allerede når aktierne købes, og forwardkontrakten indgås på transaktionens første dag, fremgår af oversigterne (cash ledgers), der blev udarbejdet af G3 S.a.r.l.”.

Pensionsplanens repræsentant har beskrevet en aktietransaktion med handel med V-aktier således:

Aktiehandlen

- Pensionsplanen købte V-aktier. Den 7. august 2014 afgav pensionsplanen en købsordre på 2.987.462 aktier til en pris af kr. 51,35 pr aktie med valutadato den 13. august 2014 (kr. 153.406.173,70).
- Den 5. november 2014 solgte pensionsplanen det samme antal aktier til en pris af kr. 45 med valutadato den 7. november 2014. Aktieposten blev således opløst med et nettotab på kr. 6,35 pr. aktie (samlet tab kr. 18.970.383,70).

Forward-handlen

- Den 7. august 2014 afgav pensionsplanen en salgsordre over en forward vedrørende 2.987.462 V-aktier til en pris på kr. 50,35 til afvikling den 19. december 2014.

- Den 5. november 2014 afgav pensionsplanen en ordre til at købe forwarden tilbage til en pris af kr. 45,01 og derved lukke den åbne position. Pensionsplanen realiserede en gevinst på forwarden på kr. 5,34 pr. kontrakt (aktie), hvilket betød en samlet gevinst på kr. 15.953.047,08.

- Nettoforskellen mellem aktie- og forward-handlerne udgør et samlet tab på kr. 1,01 pr. aktie eller samlet set kr. 3.017.336,62 på hele transaktionen.

Udbyttet

- Bruttoudbyttet betalt af V A/S var kr. 1,5 pr. aktie. Heraf udgjorde nettoudbyttet kr. 1,095 og kr. 0,4050 i udbytteskat pr. aktie. Samlet set var nettoudbyttet for pensionsplanen kr. 3.271.270,89, hvilket resulterede i en samlet nettogevinst på kr. 253.934,27.

Aktieudlånet

- Den 12. august 2014 afgav pensionsplanen en ordre til at udlåne 2.987.462 V-aktier til en markedspris på kr. 51,35 pr. aktie til afvikling den 13. august 2014 mod en sikkerhedsstillelse af en kontant betaling af kr. 153.406.173,70.

- Den 5. november 2014 blev lånet kaldt tilbage med valutadato den 7. november 2014 til en pris af kr. 45 pr. aktie og dermed et samlet beløb på kr. 134.435.790 (se kontoudtogets linje 12). Dette beløb var genstand for en regulering af værdiansættelsen (MTM collateral value adjustment) (på kr. 18.970.383,70, jf. kontoudtogets linje 13) og førte derfor til en tilbagebetaling af sikkerhedsstillelsen på kr. 153.406.173,70.

Refusion

- Pensionsplanen anmodede SKAT om refusion af kr. 0,405 pr. aktie, hvilket i alt udgjorde kr. 1.209.922,11, som blev betalt af SKAT.

- Resultatet før omkostninger af samtlige transaktioner tilsammen udgør en nettogevinst på kr. 1.463.856,38.”

Repræsentanten har fremlagt et eksempel på Pensionsplanens aktietransaktioner:

[Udeladt]

Pensionsplanens repræsentant har om de enkelte skridt for en handels komplette gennemførelse oplyst således:

  1. Ordre til køb af aktier afgivet pr. e-mail
  2. Clearing-agentens tilsagn til aktiekøbet (hvilket indirekte betyder en garanti for afviklingen og betalingen af aktierne i clearing-agentens egenskab af prime broker) - også dette skete pr. e-mail
  3. Matching af købsordren og derved indgåelsen af en bindende aftale om køb af aktierne blev bekræftet af mægleren (broker) pr. e-mail
  4. Faktura fra fondsmægleren (broker) blev modtaget pr. e-mail
  5. En broker confirmation (handelsnota) blev modtaget pr. e-mail
  6. Ordre til at sælge aktier gennem en forward-kontrakt blev afgivet pr. e- mail
  7. Bekræftelse vedrørende forward-kontrakten blev modtaget pr. e-mail
  8. Ordre vedrørende aktieudlån blev afgivet pr. e-mail
  9. Bekræftelse af aktieudlån blev modtaget pr. e-mail
  10. Ordre til salg af aktierne blev afgivet af pensionsplanen pr. e-mail
  11. Fondsmægleren bekræftede gennemførelsen af salget pr. e-mail
  12. Ordre til at købe forward-kontakten tilbage blev afgivet pr. e-mail
  13. Bekræftelse vedrørende tilbagekøb af forward-kontrakten blev modtaget pr. e-mail
  14. Aktieudlånet blev kaldt tilbage pr. e-mail
  15. Tilbagekaldelsen af aktielånet blev bekræftet pr. e-mail.”

Pensionsplanens repræsentant har fremlagt en række generelle og konkrete bilag. Heraf er følgende gennemgået punktvist:

  1. Kontoåbningsprocedure for Pensionsplanen af 28. juli 2014 underskrevet af X på vegne af Pensionsplanen.
  2. Certification of Trust underskrevet den 28. juli 2014 af trustee X på vegne af Pensionsplanens Trust.
  3. Trust Agreement mellem Pensionsplanen og trustee X (aftalen er udateret og uunderskrevet)
  4. Custody Agreement af 6. august 2014 indgået mellem G2 PLC, England, og Pensionsplanens Trust (i aftalen benævnt ”Client”) ved trustee Y.

Det fremgår af punkt 3.1. i aftalen:

”With effect from the date of this Agreement the Client appoints the Custodian to act as custodian of the Property and to provide such other services to the Client as set out in this Agreement, and the Custodian accepts such appointment pursuant to the terms of this Agreement.”

Af aftalens punkt 5.1. fremgår:

“Upon execution of this Agreement, the Client is required immediately to transfer an amount equal or greater to €500,000 (five hundred thousand Euros) (or equivalent currency) of cleared and readily available Cash to its account held by the Custodian ("Minimum Cash Balance")as security for the prospective obligations of the Client.”

Pensionsplanens repræsentant har om punkt 5.1. i Custody Agreement oplyst, at der ikke er overført det i punkt 5.1. nævnte beløb til sikkerhed for Pensionsplanens forpligtelser. Det er bl.a. anført, at G2 PLC ikke behøvede ”at håndhæve en forudbetaling af en bestemt minimumskapital, da de som specialister i dividend arbitrage vidste, hvordan de kunne håndtere risici ved at realisere alle transaktionerne (aktiekøb, forward hedge og aktielån) samtidig.”

5. Global Master Securities Lending Agreement (GMSLA) indgået mellem G4 Ltd, British Virgin Islands, og Pensionsplanens Trust underskrevet af trustee Y. (Aftalen er udateret).

Aftalen er beskrevet som en rammeaftale til brug for Pensionsplanens aktieudlån.

Pensionsplanens repræsentant har anført, at short selling, der i henhold til Finanstilsynets egen definition betyder salg af en aktie, som sælger ikke ejer på salgstidspunktet, i modsætning til en almindelig værdipapirhandel, hvor sælgeren ejer det værdipapir, som sælges, er ikke lovreguleret i Danmark med undtagelse af reglerne om forbud mod udækket short selling og enkelte flagningsregler.

Repræsentanten har tillige anført:

”Det er internationalt anerkendt, at en short seller betragtes som dækket, hvis han blot har en rammeaftale om aktielån på plads, på det tidspunkt hvor han sælger de aktier, han ikke ejer. En sådan rammeaftale er en GMSLA. Den, der ønsker at sælge aktier, han ikke ejer, skal ved en rammeaftale om aktielån blot sikre sig at kunne levere aktierne på leveringstidspunktet. Short selleren skal ikke indgå en konkret aftale om lån af et bestemt antal aktier, inden salget foretages, sådan som Skattestyrelsen postulerer i indlægget af den 9. maj 2019, idet en sådan aftale ville gøre ”short selleren” til den civilretlige ejer af aktien. Han ville dermed slet ikke være shortseller mere, men en "long owner seller." Short selling kan derfor (legalt) kun forekomme i form af salg under rammeaftaler om aktielån.

Idet en short seller blot skal være dækket i form af indgåelse af en rammeaftale om aktielån, har short selling den konsekvens, at en shortseller øger antallet af aktier i handel og dermed antallet af aktier, som der indgås endelige og bindende aftaler om køb om. Alle køberne af disse aktier bliver i henhold til obligationsrettens almindelige regler ejere af de erhvervede aktier.

Ingen kan skelne mellem aktier solgt af en shortseller og aktier solgt af en reel aktieejer (”long owner”). Det tilgængelige antal aktier i handel (dvs. free float) stiger dermed ved short selling (midlertidigt) til et antal over 100 pct. af de udstedte aktier. Det er først ved afviklingen (settlement) af aktiehandlerne, at dette overskydende antal aktier i handel bringes tilbage til det reelle antal aktier udstedt af selskabet. Den samlede mængde af dematerialiserede aktier vil altid være korrekt på afviklingstidspunktet, når short selleren skal levere de solgte aktier, idet han trækker aktier under aktielånet eller foretager et inddækningskøb på markedet.

Det er således muligt, at der handles flere danske aktier på markedet, end det antal der oprindeligt blev udstedt af selskaberne. ”Short selling” har netop den typiske - og tillige ofte ønskede - konsekvens, at der er flere aktier til rådighed på markedet, end der oprindeligt er udstedt.”

6. Tax Opinion af 27. juni 2012 afgivet af advokatfirmaet R1 efter anmodning fra G5 Limited.

7. Custody Statement for Pensionsplanen for perioden 1. januar – 31. december 2014.

Pensionsplanens repræsentant har anført, at Custody Statement dels viser aktiekøb og –salg, dels lånetransaktioner og forward-transaktioner. ”Custody statements viser således alle transaktioner vedrørende aktiepositionerne. Udbytterefusionen blev naturligvis ikke bogført på aktiekontiene, men derimod på en ”cash account”. Denne cash account kunne pensionsplanerne løbende se online. Da ingen af de pensionsplaner, hvis sager er udvalgt som førersager, har trykt disse cash accounts i papirform, har vi ikke kunnet fremlægge disse sider.”

8. Equity Forward Transaction. Der er indgået flere lignende aftaler. Eksempelvis er der den 8. august 2014 indgået aftale mellem G6 Ltd, Grand Cayman, og Pensionsplanen om Pensionsplanens salg af forward vedrørende aktier i V A/S, og aftale indgået den 6. november 2014 mellem G6 Ltd, Grand Cayman, og Pensionsplanen om Pensionsplanens køb af forward vedrørende samme aktier. Aftalerne er underskrevet af Authorised Trader Y på vegne af Pensionsplanen.

9. Handelsnota fra G7 Ltd om køb af V-aktier samt faktura for ”brokerage” fra samme selskab for køb af 2.987.462 stk. V-aktier med handelsdato den 7. august 2014 og afviklingsdato den 13. august 2014.

10. Diverse e-mails, der ifølge Pensionsplanens repræsentant dokumenterer ordrer til køb af aktier, salg af aktier, til aktieudlån, køb af forward m.v., jf. ovenfor vedrørende dokumentation for handlens komplette gennemførelse.

SKAT har den 28. august 2017 anmodet Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) om:

  • At be- eller afkræfte, at Pensionsplanen har modtaget de omhandlede udbytter.
  • At oplyse, om der i det beslaglagte materiale forefindes depotudskrifter fra pengeinstitutter, hvoraf depotbeholdninger tilhørende pensionskassen fremgår.

SØIK har den 23. november 2017 delvist imødekommet SKATs anmodning og har for så vidt angår 66 konkrete pensionsplaner bl.a. svaret:

"SØIK kan i besvarelse af SKATs henvendelser oplyse, at der som altovervejende hovedregel ikke udleveres oplysninger fra en verserende strafferetlig forfølgning til parter udenfor straffesagen.
Der er senere nedenfor givet en begrundelse derfor i relation til den konkrete anmodning om udlevering af oplysninger fra den verserende strafferetlige efterforskning.
SØIK finder imidlertid henset til sagens helt ekstraordinære karakter og SKATs helt særlige behov for at modtage oplysninger til brug for den verserende skattesag, at kunne oplyse følgende uden skadevirkning for efterforskningen:

Ad. 1.
SØIK kan ikke på baggrund af den indtil videre gennemførte efterforskning bekræfte, at de i ovennævnte e-mails anførte amerikanske pensionsplaner skulle have modtaget aktieudbytte som følge af besiddelse af danske aktier.

Ad. 2.
SØIK kan ikke på baggrund af den indtil videre gennemførte efterforskning bekræfte, at de i ovennævnte e-mails anførte pensionsplaner har besiddet danske aktier. Der er heller ikke ved henvendelse til VP-Securities A/S modtaget oplysninger om ejerskab af aktier, der på det foreliggende grundlag kan bekræfte de omhandlede pensionsplaner skulle have besiddet danske aktier".

SKATs afgørelse
SKAT har den 4. maj 2018 tilbagekaldt den tidligere afgørelse om refusion af udbytteskatter på i alt 1.209.922 kr. til Pensionsplanen.

SKAT har anført:

”SKAT har tidligere truffet afgørelse om refusion af udbytteskatter til Pensionsplanen (herefter […]) på baggrund af anmodningen fra Pensionsplanens agent G1.

SKAT tilbagekalder den tidligere afgørelse om refusion af udbytteskatter på i alt 1.209.922 kr., idet Pensionsplanen ikke har været berettiget til at modtage udbytterefusion.

Det er SKATs vurdering, at Pensionsplanen ikke ejer eller har ejet de aktier, som fremgår af anmodningen, og at udbytterne vedrørende de aktier, som fremgår af anmodningen, ikke er tilgået Pensionsplanen.

Det er endvidere SKATs vurdering, at Pensionsplanen ikke har haft den fornødne kapital til at foretage de investeringer i danske aktier, der ligger til grund for den nævnte anmodning om refusion af udbytteskat.

Pensionsplanen skulle ifølge den indsendte Income Advice have investeret i aktier i V A/S for et betydeligt beløb og modtaget udbytter heraf. Sagens oplysninger giver ikke grundlag for sådanne betydelige investeringer.

SKAT har lagt vægt på:

  • At Pensionsplanen er en nystiftet pensionskasse.
  • At Pensionsplanen kun har en enkelt deltager med de deraf begrænsede indskudsbeløb.
  • At Pensionsplanen ikke har indsendt FORM 5500 i USA, hvorfor det må lægges til grund, at Pensionsplanens formue var under 250.000 USD ultimo de relevante indkomstår.

Det er således på baggrund af de nu foreliggende oplysninger SKATs vurdering, at Pensionsplanen ikke har haft økonomisk mulighed for at eje aktier i et sådant omfang, som angivet i Pensionsplanens anmodning om refusion af dansk udbytteskat. Hvor det fremgår:

  • At Pensionsplanen den 7. august 2014 under 2 måneder efter stiftelsen, angiver at have investeret for 153.406.174 kr. i aktien V A/S.

Pensionsplanen opfylder således ikke betingelserne for at få refunderet indeholdte udbytteskatter af danske aktier, jf. artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.
SKAT har derfor refunderet de nævnte udbytteskatter til Pensionsplanen på et urigtigt grundlag, og SKAT tilbagekalder derfor den tidligere afgørelse om refusion af udbytteskatter.

SKATs afgørelse er i overensstemmelse med det tidligere fremsendte forslag, idet Pensionsplanen ikke er fremkommet med dokumentation for deres påstande i deres indsigelse af 21. april 2018.

Kammeradvokaten vil på vegne af SKAT rejse krav om tilbagebetaling og erstatning over for Pensionsplanen.

Det kan i øvrigt oplyses, at det er SKATs opfattelse, at udbetalingerne til Pensionsplanen indgår som led i et større internationalt kompleks, som SKAT har anmeldt til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) som formodet svindel mod den danske stat. SKAT har anmeldt komplekset som omfattet af straffelovens § 279 ved uberettiget tilbagesøgning af indeholdt udbytteskat, hvor den ansøgende pensionskasse ikke ejer eller har ejet de aktier, som fremgår af anmodningerne, og hvor udbytterne vedrørende de aktier, som fremgår af anmodningerne, ikke er tilgået den ansøgende pensionskasse.
…”.

Klagerens opfattelse
Pensionsplanens repræsentant har nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse af 4. maj 2018 annulleres.

Til støtte for den nedlagte påstand er det gjort gældende, at der ikke er grundlag for at tilbagekalde SKATs tidligere afgørelse om refusion af udbytteskat, idet der ikke som hævdet af SKAT er grundlag for at anfægte de (skattemæssige) ejerforhold til de omhandlede aktier.

Endvidere er det gjort gældende, at SKATs afgørelse af 4. maj 2018 skal annulleres, således at den tidligere afgørelse om refusion af udbytteskat står ved magt samtidig med, at det overlades til SKAT at foretage de nødvendige fyldestgørende undersøgelser af sagen.

Repræsentanten har endvidere anført:

”1 Ikke grundlag for at anfægte ejerskabet til aktierne

Det gøres helt overordnet gældende, at der ikke som hævdet af SKAT er grundlag for at anfægte de skattemæssige ejerforhold til de omhandlede aktier.

1.1 Manglende kapital

Det bestrides for det første, at Pensionsplanen - som hævdet af SKAT - ikke har haft økonomiske muligheder for at erhverve de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og som efterfølgende er søgt refunderet.

I den forbindelse bemærkes, at en køber af aktier (dvs. her pensionskassen) har utallige muligheder for at opnå finansiering til køb af aktier på nutidens globale finansmarkeder uden anvendelse af egenkapital. Udover muligheden for at optage klassisk lånefinansiering findes der adskillige andre finansielle instrumenter, som kan benyttes til at opnå den nødvendige finansiering for at erhverve såkaldt "beneficial ownership" henholdsvis juridisk ejerskab, og for så vidt angår den foreliggende sag retmæssigt (skattemæssigt) ejerskab over aktierne.

De forskellige aktører inden for finanssektoren tilbyder et stort udvalg af finansprodukter og afledte instrumenter (derivater), der giver øjeblikkelig adgang til likviditet (cash-flow) til betaling af værdipapirerne på leveringstidspunktet. Motivationen for investorer til at anvende likviditet i form af sådanne standardinstrumenter er at begrænse brugen af egne midler (egenkapital i modsætning til likviditet) til at forøge det forventede afkast af deres aktiver. Køberen af aktier vil hellere anvende eksterne likviditetskilder end at bruge egne midler.

For eksempel kan likviditet eller "cash-flow" til at betale for levering af aktierne genereres ved gennemførelsen af diverse transaktioner med derivater, som eksempelvis ved at udgive en såkaldt "deep in the money call option" eller en "prepaid performance contract over securities".

Investorer kan desuden skaffe sig likviditet ved at bruge Prime Broker Facilities for Securities Lending (herunder Repo-Pools) og "lntraday-Liquidity-Facilities", som giver adgang til finansiering samme dag ("just-in-case" eller "back-up"-faciliteter).

Det er en vigtig del af enhver "stock-broker" eller investment managers standardydelser at skaffe deres kunder tilgang til likviditet. Denne service - der ligner "prime broking" for institutionelle klienter - skyldes, at renten i dag er negativ. Den primære motivation er at anvende gratis penge som incitament til investering. En aktionær kan bruge sine egne aktiver, herunder aktier, til at skabe likviditet ved at stille dem sikkerhed for likviditetsfaciliteter. Herved vil aktionæren kunne opnå en meget betydelig likviditetsfacilitet. En sådan "intradag-likviditetsfacilitet" vil kun blive benyttet, hvis der ikke skulle være tilstrækkelig likviditet på tidspunktet for levering af aktierne (betaling mod levering - Delivery versus payment).

En såkaldt "Global Master Securities Lending Agreement" (GMSLA), som er "markeds-standarden " for de kontrakter, der tilbydes af prime-brokere, udføres normalt som en almindelig del af kontoåbningsproceduren mellem klienten og mægleren, allerede før nogen ordrer til køb af aktier er placeret. En mægler vil under en GMSLA vide, at hans kunde har adgang til likviditet til betaling af aktierne, allerede på datoen hvor købekontrakten indgås - hvilket er tre arbejdsdage forud for leveringen - idet kunden kan låne sine aktier ud til en tredjepart for en ubestemt tid og modtage op til 100 pct. af deres respektive pris i kontanter. Dette betyder, at ethvert køb af aktier vil generere den fornødne likviditet til at finansiere den fortsatte beholdning af aktierne efter deres køb, idet køber kan skaffe tilstrækkelig likviditet til at betale for købet ved at låne sine aktier til en tredjepart. Med andre ord: Aktielåntageren, der skulle bruge aktierne (som i dette eksempel tilhørte pensionskassen) efter udbyttedatoen, stillede sikkerhed for dette aktielån i form af kontanter (som blev indbetalt på pensionskassens konti) for varigheden af aktielånet.

SKAT anfører i den foreliggende afgørelse, at Pensionsplanen ikke har haft den fornødne kapital til at erhverve de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og for hvilke der er søgt refusion af udbytteskat. SKAT overser hermed, at størrelsen af et retssubjekts kapital ikke begrænser mulighederne for at erhverve aktiver, herunder aktier, da de finansielle midler til sådanne køb let kan skaffes på anden vis. Afgørende for om et givent retssubjekt kan erhverve aktier og øvrige aktiver, er, om den fornødne likviditet kan skaffes (ved substitution af egne midler). Det er derfor ikke korrekt som antaget af SKAT, at Pensionsplanen ikke har haft økonomisk mulighed for at erhverve de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og for hvilke der er søgt refusion af udbytteskat.

Om dette er sket ved benyttelse af et substitut for egenkapital eller på anden vis, er juridisk ligegyldigt, hvorfor SKAT baserer sin afgørelse på en fundamental misforståelse af de relevante økonomiske forhold ved at forudsætte, at ejerskab til aktier skal opnås via kapital, frem for likviditet der er fremskaffet på anden vis.

• • •  • ••

I overensstemmelse med Skatterådets afgørelse i SKM2010.26.SR er det således pensionskassen, der som udlåner af aktierne til tredjemand tillige er berettiget til at modtage udbyttet, der udbetales af selskabet, på de aktier pensionskassen ejer.

Det er således ikke korrekt, at pensionskassen ikke har kunnet betale for de pågældende handler.

1.2 Udbytterne samt den refunderede udbytteskat er tilgået Pensionsplanen

For det andet bestrides det helt overordnet, at Pensionsplanen - som hævdet af SKAT - ikke har modtaget de udbytter, som anførtes i Pensionsplanens anmodning om refusion af udbytteskat.

SKAT har ikke i den indklagede afgørelse nærmere begrundet dette synspunkt eller dokumenteret, at pensionskassen ikke har modtaget udbyttet eller refusionen.

Det bemærkes, at anmodningen om refusion af udbytteskat ledsagedes af såkaldte Dividend Credit Advices (herefter DCA), der var udarbejdet af den eller de ansvarlige custodians. Heraf fremgik netop, at Pensionsplanen havde modtaget nettoudbyttet vedrørende de aktier, der fremgik af anmodningen.

Ifølge SKATs daværende hjemmeside var DCA'erne tilstrækkelig dokumentation for modtagelsen af udbytter.

Det skal fremhæves, at de omhandlede DCA'er var udstedt af regulerede finansielle virksomheder, der var autoriserede til at udstede sådanne bekræftelser. Pensionsplanen kan med rette henvise til disse DCA'er, idet der ikke findes noget andet bevismateriale for modtagelse af et udbytte.

Endvidere skal det fremhæves, at SKAT - i det omfang SKAT har anfægtet DCA'ernes indhold - kunne have indhentet relevant dokumentation fra de andre professionelle aktører, der var involveret i gennemførelsen af de i sagen omhandlede transaktioner (dvs. professionelle aktører ansvarlige for tax-filings, share-brokerage, clearing, settlement, custody, safe-keeping samt kontoføring og administration). Dette har SKAT imidlertid forsømt.

Det bemærkes i den forbindelse, at samtlige de involverede professionelle aktører har været underlagt tilsyn af offentlige tilsynsmyndigheder, i den periode som sagen omhandler. Dertil kommer, at de involverede aktørers regnskaber og procedurer er blevet gennemgået og godkendt af uafhængige revisorer, i den periode som nærværende sag omhandler.

Særligt i relation til den eller de omhandlede custodians bemærkes, at SKAT har forsømt at anvende deres myndighed til at indhente relevante oplysninger og dokumentation med hensyn til gennemførelsen af de omtvistede transaktioner fra de ansvarlige tilsynsmyndigheder. Dette er særligt relevant, henset til at Pensionsplanen jo havde sine konti hos en custodian, der var reguleret og kontrolleret af de engelske tilsynsmyndigheder. Dette er af afgørende betydning, idet Pensionsplanen - ligesom alle andre kunder hos en custodian - selvsagt ikke har adgang til fortrolige oplysninger hos deres custodians.

1.3 Manglende selvangivelse i USA

For det tredje bestrides det helt overordnet, at Pensionsplanens manglende selvangivelse efter amerikansk skattelovgivning - som hævdet af SKAT - kan tillægges betydning, ved vurderingen af om Pensionsplanen var den retmæssige ejer af de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og som efterfølgende er søgt refunderet.

Det bestrides således, at Pensionsplanens manglende indsendelse af en "Form 5500"-selvangivelse i USA kan komme Pensionsplanen til skade.

En pensionskasse er ifølge den amerikanske skattelovgivning undtaget selvangivelsespligt, hvis dens aktiver ikke overstiger grænseværdien på USD 250.000 på den sidste dag i regnskabsåret.

Det bemærkes, at pensionskassens aktiver i løbet af året således godt kan have oversteget grænsen, når blot aktiverne på sidste regnskabsdag var mindre.

Der kan selvsagt være en lang række konkrete årsager til, at pensionskassens aktiver var mindre end USD 250.000 på sidste regnskabsdag.

For eksempel vil de gennemførte aktietransaktioner typisk have været gennemført på dette tidspunkt (køb og salg gennemført), med den virkning at aktierne ikke længere befandt sig i depotet.

Herudover er der en række omkostninger forbundet med de gennemførte transaktioner, som ligeledes medfører reduktion i pensionskassens aktiver.

Det er ligeledes muligt at foretage udlodninger fra pensionskassen, med den virkning at aktiverne på regnskabsdagen var mindre end USD 250.000.

I nærværende sag oversteg Pensionsplanens aktiver ved hvert af de respektive års udgang ikke grænseværdien på USD 250.000.

• • •  • ••

Det bestrides endvidere, at Pensionsplanens manglende indsendelse af en "Form 990-T"-selvangivelse i USA kan komme Pensionsplanen til skade.

Indsendelse af "Form 990-T"-selvangivelsen skal ske, hvis en 401K-pensionsplan har lånefinansieret indkomst.

Som anført ovenfor har Pensionsplanen teknisk set ikke lånt nogen midler til at betale for køb af danske aktier. Pensionsplanen udlånte som anført sine aktier til en tredjepart. Den kontante sikkerhed (cash-collateral), som blev stillet til afsikring af dette udlån af aktier, gjorde det muligt for Pensionsplanen at erlægge købsprisen for aktierne, idet tredjeparten (låntager) måtte stille sikkerhed (i form af kontanter) for aktielånet. Pensionskassen havde derved den fornødne likviditet til rådighed til at betale købsprisen for aktierne.

Likviditeten til erhvervelse af aktierne stammede på denne måde fra selve aktieudlånstransaktionen. Pensionsplanen havde med andre ord ikke lånefinansieret indkomst, hvorfor Pensionsplanen ikke var forpligtet til at indgive en "Form 990-T"-selvangivelse.

• • • • ••

Endelig bemærkes, at selv om pensionskassen fejlagtigt måtte have undladt at selvangive i USA, kan en eventuel manglende selvangivelse på ingen måde medføre, at pensionskassen ikke er retmæssig ejer af de aktier, hvoraf der er søgt om udbytterefusion.

Det bemærkes i den forbindelse, at pensionskassen i USA er gyldigt stiftet og såvel formelt som reelt har retsevne.

1.4 Registreringer i Værdipapircentralen

For det fjerde bestrides det helt overordnet, at den manglende registrering af aktierne hos VP Securities A/S kan tillægges betydning, ved vurderingen af hvorvidt Pensionsplanen var den retmæssige (skatteretlige) ejer af de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og som efterfølgende er søgt refunderet udbytteskat for.

Det gøres i den forbindelse gældende, at det ikke på baggrund af registreringerne i VP Securities er muligt at fastslå, hvorvidt Pensionsplanen var den retmæssige ejer af aktierne eller ej.

Dette vil således ikke være muligt i nærværende sag, hvor Pensionsplanen som anført har lånt aktierne ud til en tredjepart. I sådanne tilfælde vil denne tredjepart i forhold til VP Securities vises som aktionær, uanset at pensionskassen forbliver den retmæssige (skattemæssige) ejer af aktierne. Tilsvarende gælder tilfælde, hvor den retmæssige ejer har sine danske aktier på en omnibuskonto, eller såfremt custodians selv anvender andre (sub-)custodians.

1.5 Nystiftet pensionskasse med en deltager

Helt overordnet bemærkes, at det forhold, hvorvidt den pågældende pensionskasse er nystiftet eller kun har en enkelt deltager, ikke har nogen betydning for, hvorvidt pensionskassen er berettiget til at modtage udbytterefusion.

Såfremt pensionskassen opfylder betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, jf. artikel 22, stk. 2, litra e, jf. artikel 10, stk. 3, litra c, er pensionskassen efter overenskomsten berettiget til at få refunderet udbytteskatten.

Af overenskomsten fremgår, at Danmark og USA selv definerer, hvad der konstituerer en pensionskasse, og at dette, jf. også SKATs afgørelse, forstås som 

"En juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i en kontraherende stat med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, forudsat at mere end 50 % af denne persons begunstigede medlemmer er fysiske personer, som er hjemmehørende i en af de kontraherende stater".

Da pensionskassen efter amerikansk ret er gyldigt stiftet og omfattet af overenskomsten, skal Danmark anerkende, at pensionskassen er berettiget til udbytterefusion. Det bemærkes i den forbindelse, at SKAT tilsyneladende ikke fra de amerikanske myndigheder har fået oplyst, at pensionskassen ikke er gyldigt stiftet mv., idet SKAT ikke har henvist hertil i afgørelsen.

Det fremgår endvidere af OECD's bemærkninger vedrørende de amerikanske dobbeltbeskatnings-aftaler, at samtlige 401 (k)-pensionsplaner med en enkelt deltager antages at være omfattet af de amerikanske aftaler, hvilket ligeledes kan dokumenteres i dokumenter fra den amerikanske kongres i forbindelse med afstemningen om ratifikationen af den amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

2 SKATs afgørelse skal annulleres

Endvidere gøres det helt overordnet gældende, at SKATs afgørelse af den 4. maj 2018 skal annulleres, således at den tidligere afgørelse om refusion af udbytteskat står ved magt, samtidig med at det overlades til SKAT at foretage de nødvendige, fyldestgørende undersøgelser af sagen.

SKAT har ved afgørelse af den 4. maj 2018, jf. bilag 1, foretaget en tilbagekaldelse af den tidligere trufne afgørelse om refusion af udbytteskat.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at SKATs tidligere afgørelse om refusion af udbytteskat ubestrideligt var gyldig, hvilket også er lagt til grund af SKAT, idet en tilbagekaldelse af den tidligere afgørelse rent forvaltningsretligt forudsætter, at afgørelsen var gyldig.

Den oprindelige afgørelse om refusion af udbytteskat blev truffet på baggrund af en anmodning, der ubestridt opfyldte de dagældende dokumentationskrav.

Det er først nu - flere år efter indgivelsen af refusionsanmodningen - at SKAT stiller spørgsmålstegn ved validiteten af den dokumentation, som var vedlagt anmodningen.

SKAT har imidlertid alene baseret sin efterfølgende opfattelse på udokumenterede antagelser om Pensionsplanens manglende ejerskab og udlån af de omhandlede aktier. SKAT har således ikke ført noget egentligt bevis for påstanden om manglende ejerskab mv., og påstanden er således aldeles udokumenteret.

SKAT har helt forsømt at indhente relevante oplysninger hos de mange professionelle udenlandske aktører, der ubestridt har været impliceret i de omhandlede transaktioner. Tilsvarende har SKAT forsømt at indhente relevante oplysninger hos udenlandske kontrol- og tilsynsmyndigheder.

Forsømmelsen af at indhente relevante oplysninger skal ses i lyset af, at SKAT via sine kontrolbeføjelser - i modsætning til Pensionsplanen - har reel mulighed for at indhente de af SKAT efterspurgte oplysninger.

Bevistvivlen vedrørende de forhold, som SKAT har problematiseret i afgørelsen af den 4. maj 2018, må således tilskrives SKATs manglende effektive undersøgelser, hvilket selvsagt ikke kan komme Pensionsplanen til skade.

SKATs tilbagekaldelse er som anført alene baseret på antagelser opstået flere år efter afgørelsen om refusion af udbytteskat. Dette er selvsagt særligt kritisabelt, når henses til sagens størrelse og meget alvorlige betydning for Pensionsplanen. Pensionsplanens muligheder for at modbevise SKATs påstande er samtidig blevet væsentligt forringet af det lange tidsforløb og det forhold, at SØIK endvidere har beslaglagt en stor del af sagens dokumenter.

På baggrund af ovennævnte gøres det helt overordnet gældende, at SKAT kunne og burde have foretaget en mere effektiv undersøgelse af de af SKAT problematiserede forhold, og at SKATs fortsatte undladelse heraf ikke kan komme Pensionsplanen til skade.

Landsskatteretten skal derfor annullere SKATs afgørelse om tilbagekaldelse, således at den oprindelige, gyldige afgørelse om refusion af udbytteskat står ved magt, og således at SKAT får mulighed for at foretage en behørig oplysning af sagen.”

Skattestyrelsens sammenfattende bemærkninger af 9. august 2019:
[Udeladt]

Klagerens sammenfattende indlæg af 9. september 2019:
[Udeladt]

Retsmøde
Repræsentanten fastholdt påstand og anbringender. Repræsentanten har fremlagt en materialesamling indeholdende bl.a. en afhøringsrapport af 1. marts 2019 fra SØIK, hvoraf bl.a. fremgår, at en medarbejder ved VP Securities bl.a. har udtalt, at levering af aktier ikke er nødvendigt for ejerskab, og at ejerskabet kan være registreret på et omnibusdepot.

Repræsentanten har bl.a. anført, at i Danmark sker køb af aktier ved en bindende aftale, således at køber indtil levering af aktien har et krav på aktien. I tiden mellem aftale om køb af aktier og leveringstidspunktet kan der være flere ejere af en aktie. En aktielångiver låner en aktie til en aktielåntager, der sælger aktien til en køber i god tro. Både aktielångiver og køberen kan opnå refusion mod forevisning af dokumentation. Der kan ikke leveres flere aktier, end der er handlet, men der kan handles flere aktier ved short selling.

Skattestyrelsen repræsenteret ved Kammeradvokaten har fastholdt afgørelsen, idet det er anført, at Pensionsplanen hverken har ejet aktier eller har haft midler til at erhverve den store mængde aktier, som Pensionsplanen har påstået at have ejet. Det er tillige anført, at der i samtlige 1.783 konkrete refusionsanmodninger (repræsenteret af advokatfirmaet R2), er benyttet 4 forskellige custodians med forskellige adresser og forskelligt udseende på de fremlagte Credit Advices. Alligevel er der en indbyrdes sammenhæng mellem de forskellige Credit Advices, idet der bl.a. er anvendt en fortløbende nummerering på dokumenternes ”identifikationsnummer”. Endvidere er der angivet tilfælde med køb af Z A-aktier, hvor antallet af aktier er stigende med 1, selvom der er tale om forskellige pensionsplaner. Disse tiltag er alene foregået for at systematisere de urigtige Credit Advices med det formål at opnå uberettiget udbytterefusion.

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår bl.a. af kildeskattelovens § 69 b, stk. 1, at har nogen, der er skattepligtige efter § 2 eller selskabsskattelovens § 2, modtaget udbytte, royalty eller renter, hvori der efter §§ 65-65 d er indeholdt kildeskat, som overstiger den endelige skat efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, tilbagebetales beløbet inden 6 måneder fra told- og skatteforvaltningens modtagelse af anmodning om tilbagebetaling.

Af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark fremgår af artikel 10, stk. 3, litra c, at udbytte fra et selskab hjemmehørende i Danmark ikke beskattes i Danmark, såfremt den retmæssige ejer er en pensionskasse, som omtalt i artikel 22, stk. 2, litra e, der er hjemmehørende i USA. Det er en forudsætning, at sådant udbytte ikke hidrører fra udøvelse af virksomhed af pensionskassen eller gennem et forbundet foretagende.

Af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 22, stk. 2, litra e, fremgår, at en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, alene skal være berettiget til alle fordele efter denne overenskomst, hvis denne person er en juridisk person, hvad enten fritaget for beskatning eller ikke, der er organiseret efter lovgivningen i en kontraherende stat med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende. Det er en forudsætning, at mere end 50 pct. af denne persons begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i en af de kontraherende stater.

Refusion af udbytteskat er således betinget af, at pensionskassen har ejet aktier, og at pensionskassen har modtaget udbytte af disse aktier, hvor der i forbindelse med udbetalingen af udbyttet er indeholdt udbytteskat.

Landsskatteretten finder, at det påhviler Pensionsplanen at bevise, at disse betingelser er opfyldt, og at Pensionsplanen på den baggrund var berettiget til refusion af udbytteskat.

Landsskatteretten finder ikke, at denne bevisbyrde er løftet.

Retten har herved lagt vægt på, at Pensionsplanen er en nystiftet pensionskasse, der ikke har økonomi til at foretage de påståede omhandlede aktiekøb, og at det ikke er dokumenteret, at Pensionsplanen har købt og været ejer af de omhandlede påståede aktier eller har modtaget udbytte af aktierne. Den dokumentation, der er fremlagt vedrørende transaktioner ved køb og salg af aktier, aktieudlån og indgåelse af forwards, er alene fremlæggelse af en række aftaler m.v., der ikke dokumenterer Pensionsplanens ejerskab til de omhandlede påståede aktier. Der ses således ikke at være den fornødne forbindelse til Pensionsplanen, der dokumenterer, at der har været aktietransaktioner m.v., der har passeret Pensionsplanens økonomi. Der er ikke af Pensionsplanen indbetalt det i Custody Agreement, punkt 5.1, nævnte beløb til custodian, og der er ikke fremlagt dokumentation for overførsel af midler til Pensionsplanen fra custodian eller andre aktører involveret i de påståede aktietransaktioner m.v. Der er alene fremlagt en lang række konstruerede aftaler, kontoudtog, handelsnotaer m.v. med custodian som den agerende i de påståede transaktioner, hvilket uanset det fremlagte ikke dokumenterer, at custodian har handlet aktier på Pensionsplanens vegne. Der er herved særligt lagt vægt på den fortløbende nummerering på Credit Advices og systemet med at tillægge 1 aktie for hver påstået handel med Z A-aktier.

Det forhold, at der er fremlagt Tax Opinion af 27. juni 2012 og afhøringsrapport af 1. marts 2019 af en medarbejder i VP Securities, hvoraf det fremgår, at der kan handles aktier ved short selling, kan ikke føre til et andet resultat, idet betingelserne for udbytterefusion ikke er opfyldt i den konkrete sag.

Da Pensionsplanen ikke er anset for at have ejet aktier eller modtaget udbytte som angivet i forbindelse med anmodningen om udbytterefusion, finder Landsskatteretten, at SKAT har udbetalt refusionen på et urigtigt grundlag på baggrund af Pensionsplanens ansøgning. SKAT var derfor berettiget til at annullere den oprindelige afgørelse om udbetaling af udbytterefusion. Repræsentantens bemærkninger om bevisbyrde og den omstændighed, at SKAT har anvendt ordet ”tilbagekaldelse”, kan ikke føre til et andet resultat.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.