Dato for udgivelse
21 Jan 2020 13:09
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
25 Nov 2019 13:26
SKM-nummer
SKM2020.25.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
B-1904-15
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Told
Overemner-emner
Tarifering
Emneord
Import, bundkort, videotunere, toldfritagelse, toldtarif, nomenklaturen, særlige, omstændigheder
Resumé

Sagen angik i første række, om nogle bundkort til set-top bokse, som af appellanten var indført og told-angivet i perioden 21. oktober 2007 8. juli 2010, skulle henføres under den dagældende toldnomenklaturs (KN) position 8528 71 90 med en toldsats på 14 pct. eller den dagældende position 8528 71 13 med en toldsats på 0 pct., som appellanten havde toldangivet efter. Afgørende herfor var, om bundkortene indeholdt en ”videotuner” i KN’s forstand.
Landsretten fastslog på baggrund af EU-Domstolens præjudicielle afgørelse af 20. september 2018 i sagen (sag C-555/17), at tariferingen skulle ske i position 8528 71 90.
Landsretten tiltrådte endvidere, at den omstændighed, at der havde været en trykfejl i position 8528 71 90 i den danske udgave af toldtariffen ikke bevirkede, at appellanten var berettiget til toldfritagelse/-godtgørelse. Fejlen måtte således anses for åbenbar for appellanten, ligesom det ikke var godtgjort, at fejlen havde været bestemmende for appellantens toldangivelse.

(Stadfæstelse af SKM2015.586.BR)

Reference(r)

Gennemførselsordning 620/2011

Toldkodeksen artikel 236, stk. 1

Toldkodeksen artikel 220, stk. 2, litra b.

Toldkodeksen artikel 239

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit F.A.5.2

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, Afsnit F.A.5.2

Redaktionelle noter

Tidligere instans: Byrettens dom, SKM2015.586.BR


Parter

A A/S i likvidation (advokat Thomas Gønge)

mod

Skatteministeriet (advokat David Auken)

Afsagt af landsretsdommer

Jan Uffe Rasmussen, Thomas Lohse og Julie Arnth Jørgensen

Dom afsagt den 15. juli 2015 af Retten i Glostrup (BS 10A-2301/2014) er anket af A A/S i likvidation med påstand om frifindelse som for byretten.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Ved kendelse af 18. september 2017 anmodede Østre Landsret EU-domstolen om præjudicielt at besvare en række spørgsmål. Sagen indgik ved EU-domstolen den 22. september 2017, og den 20. september 2018 traf EU-domstolen afgørelse i sagen. Af dommen fremgår:

 

Dom

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af underposition 8528 71 13 i den kombinerede nomenklatur (herefter »KN«), der er indeholdt i bilag I til Rådets forordning (EØF) nr. 2658/87 af 23. juli 1987 om told-og statistiknomenklaturen og den fælles toldtarif (EFT 1987, L 256, s. 1), som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1549/2006 af 17. oktober 2006 (EUT 2006, L 301, s. 1).

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem A A/S og Skatteministeriet (Danmark) vedrørende tarifering af apparater, som har kapacitet til at modtage, indstille og behandle live tv-signaler transmitteret via internetteknologi (herefter »IPTV set-top-bokse«).

Retsforskrifter

GATT 1994 og overenskomsten

3 Den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel af 1994 (EFT 1994, L 336, s. 11, herefter »GATT 1994«), og navnlig forståelsen vedrørende fortolkningen af artikel II, stk. 1, litra b), i GATT 1994, udgør en del af overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (WTO), undertegnet i Marrakesh den 15. april 1994 og godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguayrundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence (EFT 1994, L 336, s. 1).

4 Overenskomst om handel med informationsteknologiprodukter, der har form af en ministererklæring om handel med informationsteknologiprodukter, vedtaget den 13. december 1996 på den første WTO-konference i Singapore, med bilag og tillæg (herefter »overenskomsten«), samt meddelelsen om dens gennemførelse blev godkendt på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 97/359/EF af 24. marts 1997 om fjernelse af told på informationsteknologiprodukter (EFT 1997, L 155, s. 1). Overenskomsten præciserer i afsnit 1, at hver kontraherende parts handelsordning bør udvikle sig på en måde, der bidrager til at forbedre mulighederne for markedsadgang for informationsteknologiprodukter.

5 I henhold til overenskomstens afsnit 2 skal hver af de kontraherende parter binde og afskaffe tolden og andre afgifter af enhver art som omhandlet i artikel II, stk. 1, litra b), i GATT 1994 med hensyn til visse produkter, herunder »[s]et-top boxes which have a communication function: a microprocessor-based device incorporating a modem for gaining access to the Internet, and having a function of interactive information exchange«.

EU-retten

KN

6 Toldtarifering af varer, der indføres i Den Europæiske Union, fastsættes efter KN, som er baseret på det harmoniserede varebeskrivelses- og varenomenklatursystem, der er udarbejdet af Verdenstoldorganisationen (WTO) og oprettet ved den internationale konvention om det harmoniserede varebeskrivelses- og varenomenklatursystem, der blev undertegnet i Bruxelles den 14. juni 1983, og som sammen med ændringsprotokollen hertil af 24. juni 1986 blev godkendt på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 87/369/EØF af 7. april 1987 (EFT 1987, L 198, s. 1).

7 KN gengiver positionerne og underpositionerne i nævnte system med seks cifre, idet det syvende og ottende tal anvendes til at skabe yderligere underpositioner, som er specifikke for KN.

8 KN’s første del indeholder en række indledende bestemmelser. I denne del findes under afsnit I vedrørende de almindelige bestemmelser afsnit A med overskriften »Almindelige tariferingsbestemmelser vedrørende [KN]«, hvori det bestemmes:

»Tariferingen af varer i [KN] sker efter følgende regler:

1.  Overskrifter til afsnit, kapitler og underkapitler tjener alene til orientering; tariferingen skal ske med hjemmel i positionsteksterne og de til afsnit og kapitler knyttede bestemmelser samt, for så vidt det ikke strider mod de nævnte tekster og bestemmelser, efter nedenstående regler.

[...]

6. Tariferingen af varer i underpositionerne inden for en position skal ske med hjemmel i underpositionsteksterne og de dertil hørende bestemmelser samt – med de fornødne tillempninger – efter ovennævnte bestemmelser, idet kun underpositioner på samme niveau er sammenlignelige. For denne bestemmelse gælder, at også relevante afsnitsog kapitelbestemmelser finder anvendelse, medmindre andet følger af sammenhængen.«

9. KN’s anden del er inddelt i 21 afsnit. Afsnit XVI med overskriften »Maskiner og apparater samt mekaniske redskaber; elektrisk materiel; dele dertil; lydoptagere og lydgengivere samt billedog lydoptagere og billedog lydgengivere til fjernsyn; dele og tilbehør dertil« indeholder kapitel 84 og 85 i KN. Dette kapitel 85, som har overskriften »Elektriske maskiner og apparater, elektrisk materiel samt dele dertil; lydoptagere og lydgengivere samt billedog lydoptagere og billedog lydgengivere til fjernsyn samt dele og tilbehør dertil«, indeholder pos. 8501 til 8548 i KN.

10 Pos. 8528 i KN er opbygget således:

»8528

Monitorer og projektionsapparater, uden indbyggede fjernsynsmodtagere; fjernsynsmodtagere, også med indbyggede radiofonimodtagere, lydoptagere eller lydgengivere eller videooptagere eller videogengivere:

 

 

[...]

 

 

– Fjernsynsmodtagere, også med indbyggede radiofonimodtagere, lydoptagere eller lydgengivere eller videooptagere eller videogengivere:

 

8528 71

– – Ikke beregnet til indbygning af en skærm:

 

 

– – – Videotunere:

 

8528 71 11

– – – – Sammensatte elektroniske komponenter til indbygning i automatiske databehandlingsmaskiner

fri

8528 71 13

– – – – Apparater med mikroprocessorer, som via indbygget modem giver adgang til internettet, og som gør det muligt at udveksle informationer interaktivt og modtage fjernsynssignaler (»set-top-bokse med kommunikationsfunktion«)

fri

8528 71 19

– – – – Andre videotunere

14

8528 71 90

– – – Andre varer

14«

De forklarende bemærkninger til KN

11 I henhold til artikel 9, stk. 1, litra a), andet led, i forordning nr. 2658/87, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 254/2000 af 31. januar 2000 (EFT 2000, L 28, s. 16), udarbejder Europa-Kommissionen forklarende bemærkninger til KN, som den regelmæssigt offentliggør i Den Europæiske Unions Tidende.

12 De forklarende bemærkninger, som blev offentliggjort den 28. februar 2006 (EUT 2006, C 50, s. 1), præciserer følgende vedrørende underposition 8528 12 90 til 8528 12 95 i KN, i den affattelse,   der   følger   af   Kommissionens forordning (EF) nr. 1810/2004 af 7. september 2004 (EUT 2004, L 327, s. 1):

»Videotunere:

Disse apparater indeholder kredsløb til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens samt demodulationskredsløb. De er normalt konstrueret til brug med individuel antenne eller fællesantenne (fordeling via højfrekvenskabel). Udgangssignalet kan benyttes som indgangssignal til ovenstående monitorer eller til en videooptager. Der er tale om det oprindelige kamerasignal (dvs. inden det moduleres til sendebrug).

Undertiden er apparaterne også forsynet med anordninger til dekodning (farve) eller separatorkredsløb til synkronisering.«

13  Følgende fremgår af de forklarende bemærkninger til KN offentliggjort den 7. maj 2008 (EUT 2008, C 112, s. 8) vedrørende underposition 8528 71 13 til 8528 71 90 i KN:

 

»8528 71 13                [...]

–               Denne underposition omfatter apparater uden skærm, såkaldte »set-top-bokse med kommunikationsfunktion«, der indeholder følgende hovedkomponenter:

[...]

 

–       en videotuner.

En RF-konnektor (antennetilslutning) er en indikation på, at der kan findes en videotuner

 

–       et modem.

Et modems funktion er at modulere og demodulere både udgående og indkommende signaler.

Derved bliver tovejskommunikation mulig, hvilket giver adgang til Internettet. Sådanne modem er eksempelvis: V.34-, V.90-, V.92-, DSLog kabelmodem. [...]

Udstyr, der udfører en funktion svarende til et modems, men ikke modulerer og demodulerer signaler, anses ikke som modem. Eksempler på sådanne apparater er ISDN-, WLANog Ethernetudstyr.

[...]

Set-topbokse indeholdende udstyr, der kan udføre en optagelseseller gengivelsesfunktion (fx et pladelagereller DVD-drev), er undtaget fra denne underposition ([underposition] 8521 90 00).

[...]

 

8528 71 90 [...]

 

–  Denne underposition omfatter bl.a. varer uden skærm, som er modtageapparater for fjernsyn, men ikke har en videotuner indbygget (fx såkaldte IPstreaming-bokse).«

 

14  De forklarende bemærkninger til KN offentliggjort den 30. maj 2008 (EUT 2008, C 133, s. 1) præciserer følgende vedrørende underposition 8528 71 11 til 8528 71 19 i KN:

 

»Disse underpositioner omfatter apparater, der indeholder en videotuner, som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer.«

Videotunere indeholder kredsløb til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens samt demodulationskredsløb. De er almindeligvis konstrueret til brug med individuel antenne eller fællesantenne (fordeling via højfrekvenskabel). Udgangssignalet kan benyttes som indgangssignal til monitorer, videooptagere eller videogengivere. Der er tale om det oprindelige kamerasignal (dvs. inden det moduleres til sendebrug).

Undertiden er apparaterne også forsynet med en anordning til dekodning (farve) eller separatorkredsløb til synkronisering.«

Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

15          A importerede i perioden fra den 21. oktober 2007 til den 8. juli 2010 IPTV set-top-bokse fra Kina. Disse IPTV settop-bokse har ikke kapacitet til at modtage, indstille og behandle fjernsynssignaler transmitteret via sendemast, kabel-tv eller satellit.

 

16          IPTV set-top-boksene indeholder Ethernet-udstyr, og der er mellem parterne enighed om, at de indeholder et »modem« i KN’s forstand.

17          Ved importen angav A den i hovedsagen omhandlede vare som henhørende under underposition 8528 71 13 i KN og lod den derfor toldfrit overgå til fri omsætning.

 

18          Idet SKAT fandt, at den nævnte vare skulle tariferes i underposition 8528 71 90 i KN med den begrundelse, at varen ikke indeholdt en »videotuner« i KN’s forstand, traf SKAT den 20. oktober 2010 afgørelse om efteropkrævning af told af import på de i hovedsagen omhandlede IPTV set-top-bokse til en toldsats på 14% med tillæg af renter.

19             A påklagede denne afgørelse til  Landsskatteretten  (Danmark), som den 15. maj 2014 traf afgørelse om at ændre SKAT’s afgørelse og annullerede efteropkrævningen med den begrundelse, at de nævnte IPTV set-top-bokse henhørte under underposition 8528 71 13 i KN.

 

20          Skatteministeriet indbragte denne afgørelse for byretten, Retten i Glostrup (Danmark), som ved dom af 15. juli 2015 gav ministeriet medhold.

 

21          A har anket denne dom til den forelæggende ret.

22          Der er mellem hovedsagens parter enighed om, at IPTV set-topboksene opfylder varebeskrivelsen i underposition 8528 71 13 i KN. Parterne er ligeledes enige om, at EU i medfør af GATT 1994 og overenskomsten er forpligtet til at fritage settop-bokse med kommunikationsfunktion, heriblandt den i hovedsagen omhandlede vare, for told.

23          Ifølge den forelæggende ret angår uenigheden, om de nævnte IPTV set-top-bokse skal anses for at indeholde en  »videotuner« i KN’s forstand.

24          Idet Østre Landsret (Danmark) er af den opfattelse, at dette begreb hverken er defineret i KN eller i de forklarende bemærkninger hertil, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal i [KN],

(i)      underopdelingen »--Videotunere« af hovedposition 8528,

(ii)    underposition 8528 71 13 samt

(iii) underposition 8528 71 90

fortolkes således, at en vare, som opfylder varebeskrivelsen i underposition 8528 71 13, og som har kapacitet til at modtage, indstille og behandle Live TV-fjernsynssignaler transmitteret via internetteknologi, men ikke til at modtage, indstille og behandle Live TV-fjernsynssignaler transmitteret via sendemast, kabel-tv eller satellit, skal tariferes i underposition 8528 71 13, i underposition 8528 71 90 eller i en tredje underposition?«

 Om det præjudicielle spørgsmål

25          Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om KN skal fortolkes således, at apparater som de  i hovedsagen omhandlede IPTV settop-bokse henhører under underposition 8528 71 13 eller underposition 8528 71 90 heri.

26          Indledningsvis bemærkes, at når Domstolen er forelagt en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende tarifering, er dens opgave i højere grad at oplyse den nationale ret om de kriterier, ved anvendelse af hvilke den nationale ret er i stand til at tarifere de pågældende produkter korrekt i KN, end selv at foretage denne tarifering, og dette så meget desto mere som Domstolen ikke nødvendigvis er i besiddelse af alle de hertil nødvendige oplysninger. Den forelæggende ret er således under alle omstændigheder bedre i stand til at foretage den pågældende tarifering (dom af 12.4.2018, Medtronic, C-227/17, EU:C:2018:247, præmis 33).

27          Det fremgår af Domstolens faste praksis, at med henblik på at sikre retssikkerheden og at lette kontrollen må det afgørende kriterium for tarifering af varer normalt søges i disses objektive karakteristika og egenskaber, som de er beskrevet i ordlyden af den pågældende position i KN og i bestemmelserne vedrørende de enkelte afsnit eller kapitler (jf. bl.a. dom af 14.4.2011, British Sky Broadcasting Group og Pace, C-288/09 og C-289/09, EU:C:2011:248, præmis 60, og af 22.11.2012, Digitalnet m.fl., C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, EU:C:2012:745, præmis 27).

28          I overensstemmelse med de almindelige tariferingsbestemmelser vedrørende KN skal tariferingen af varer i underpositionerne inden for en position ske med hjemmel i underpositionsteksterne og de til underpositioner, afsnit og kapitler knyttede bestemmelser, idet overskrifter til afsnit, kapitler og underkapitler alene tjener til orientering.

29          Desuden indeholder de af Kommissionen udarbejdede forklarende bemærkninger til KN vigtige, om end ikke bindende, bidrag til fortolkningen af de forskellige toldpositioners rækkevidde (jf. bl.a. dom af 14.4.2011, British Sky Broadcasting Group og Pace, C-288/09 og C-289/09, EU:C:2011:248, præmis 63, og af 22.11.2012, Digitalnet m.fl., C-320/11, C-330/11, C382/11 og C-383/11, EU:C:2012:745, præmis 33).

30          I den foreliggende sag omfatter underposition 8528 71 i KN fjernsynsmodtagere, der ikke er beregnet til indbygning af en skærm.

31          Den sondrer mellem »Videotunere« som omhandlet i underposition 8528 71 11, 8528 71 13 og 8528 71 19 i KN, og »Andre varer«, der henhører under underposition 8528 71 90 i KN. Med hensyn til opsamlingskategorien omfatter sidstnævnte underposition følgelig fjernsynsmodtagere uden »videotuner«.

32          Det skal i denne henseende præciseres, at udtrykkene »modtagelse af videosignaler« og »modtagelse af fjernsynssignaler« dækker over to identiske begreber (dom 22.11.2012, Digitalnet m.fl., C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C383/11, EU:C:2012:745, præmis 29).

 

33          Det er i hovedsagen ubestridt, at IPTV set-top-boksene er egnede til at modtage fjernsynssignaler. Derimod er A og Skatteministeriet uenige om, hvorvidt disse apparater skal anses for at indeholde en »videotuner« som omhandlet i underposition 8528 71 i KN.

34          Ifølge den forelæggende rets konstateringer modtager IPTV settop-boksene et digitalt transmissionssignal og foretager kanalindstilling ved indstilling af IPnummer-gruppe, mens set-topbokse til tv via sendemast, kabel-tv eller satellit modtager analoge signaler og opdeler tv-kanalerne ved indstilling af frekvens.

35          For at give den forelæggende ret en besvarelse skal det derfor afgøres, hvad begrebet »videotuner« som omhandlet i underposition 8528 71 i KN, omfatter.

36          I mangel af en definition af dette begreb i KN skal det bemærkes, at ifølge Domstolens faste praksis skal fastlæggelsen af betydningen og rækkevidden af udtryk, som ikke er defineret i EU-retten, ske efter deres normale betydning i sædvanlig sprogbrug, idet der tages hensyn til den generelle sammenhæng, hvori de anvendes, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som de udgør en del af (dom 22.11.2012, Digitalnet m.fl., C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, EU:C:2012:745, præmis 38).

37          En »videotuner« eller en »tv-tuner« i ordets gængse forstand er et apparat, der omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer. Den kan endvidere vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens.

38          Denne definition understøttes af de forklarende bemærkninger til KN, der var gældende på tidspunktet for de i hovedsagen omhandlede indførsler.

39          Det fremgår således, af de forklarende bemærkninger til KN offentliggjort den 28. februar 2006, at »[d]isse apparater indeholder kredsløb til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens samt demodulationskredsløb. De er normalt konstrueret til brug med individuel antenne eller fællesantenne (fordeling via højfrekvenskabel). Udgangssignalet kan benyttes som indgangssignal til ovenstående monitorer eller til en videooptager. Der er tale om det oprindelige kamerasignal (dvs. inden det moduleres til sendebrug)«.

40          Ifølge de forklarende bemærkninger til KN offentliggjort den 7. maj 2008 omfatter underposition 8528 71 13 i KN »apparater uden skærm, såkaldte »settop-bokse med kommunikationsfunktion«, der indeholder følgende hovedkomponenter: [...] en videotuner. En RF-konnektor (antennetilslutning) er en indikation på, at der kan findes en videotuner«.

41          Endelig fremgår det af de forklarende bemærkninger til KN offentliggjort den 30. maj 2008, at underposition 8528 71 11 til 8528 71 19 i KN »omfatter apparater, der indeholder en videotuner, som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer. Videotunere indeholder kredsløb til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens samt demodulationskredsløb. De er almindeligvis konstrueret til brug med individuel antenne eller fællesantenne (fordeling via højfrekvenskabel). Udgangssignalet kan benyttes som indgangssignal til monitorer, videooptagere eller videogengivere. Der er tale om det oprindelige kamerasignal (dvs. inden det moduleres til sendebrug)«.

42          Det følger af ovenstående betragtninger, at for at henhøre under underposition 8528 71 11 til 8528 71 19 i KN skal et apparat indeholde en videotuner eller en »tv-tuner«, dvs. et apparat til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens, og som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer.

43          I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 26, tilkommer det således den forelæggende ret at vurdere, om de i hovedsagen omhandlede IPTV set-topbokse har disse karakteristika. I mangel heraf skal disse IPTV set-top-bokse tariferes i opsamlingsunderposition 8528 71 90 i KN, og følgelig med en toldsats på 14%.

44          Denne fortolkning berøres ikke af overenskomstens afsnit 2, hvorefter hver af de kontraherende parter er forpligtet til at afskaffe told på bl.a. »[s]et-top boxes which have a communication function: a microprocessor-based device incorporating a modem for gaining access to the Internet, and having a function of interactive information exchange«, uafhængigt af, om de nævnte bokse indeholder en tv-tuner eller ej.

45          Det fremgår ganske vist af Domstolens praksis, at den forrang, som internationale aftaler indgået af Unionen har i forhold til den afledte ret, kræver, at denne afledte ret i videst muligt omfang fortolkes i overensstemmelse med disse aftaler, når der findes EU-regler på det omhandlede område (dom af 14.4.2011, British Sky Broadcasting Group og Pace, C-288/09 og C289/09, EU:C:2011:248, præmis 83, og af 22.11.2012, Digitalnet m.fl., C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, EU:C:2012:745, præmis 39).

46          Det må imidlertid konstateres, at en sådan fortolkning, som indebærer, at set-topbokse med kommunikationsfunktion skal tariferes i underposition 8528 71 13 i KN, herunder når de ikke gør det muligt at foretage valg af en særlig kanal eller bærefrekvens eller omsætte højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer, ikke er mulig, idet den – således som det følger af nærværende doms præmis 42 – ville være i strid med ordlyden af KN og følgelig EU-lovgivers hensigt.

47          Det bemærkes i øvrigt, at Unionens retsinstanser – for så vidt angår tidsrummet før udløbsdatoen for den rimelige frist, som Unionen i henhold til forståelsen vedrørende reglerne og procedurerne for tvistbilæggelse tildeles for at efterkomme henstillinger eller afgørelser fra WTO’s konfliktløsningsorgan – ikke kan prøve lovligheden af Unionens retsakter i forhold til WTObestemmelserne uden ganske at ophæve virkningen af fastsættelsen af en sådan frist (dom af 17.1.2013, Hewlett-Packard Europe, C-361/11, EU:C:2013:18, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).

48          Det skal i denne henseende præciseres, at inden for rammerne af overenskomsten offentliggjorde et WTO-panel den 16. august 2010 sine rapporter i sagerne WT/DS375/R, WT/DS376/R og WT/DS377/R (European Communities and its Member States – Tariff Treatment of Certain Information Technology Products (De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater – Toldbehandling af visse informationsteknologiprodukter)), hvilke blev vedtaget af WTO’s konfliktløsningsorgan den 21. september 2010.

49          Disse rapporter angiver bl.a., hvad der skal forstås ved en »settop-boks«. Der er tale om »an apparatus or device that processes an incoming signal from an external signal source in a manner that can be presented on a display unit, such as a video monitor or television set«. De præciserer, at dette apparat »may handle one or several functionalities, including: receiving and decoding television broadcasts, whether from a satellite, cable or Internet source«.

50          Den rimelige frist, som Unionen blev givet til at gennemføre nævnte rapporter vedtaget af WTO’s konfliktløsningsorgan, udløb imidlertid den 30. juni 2011, og Kommissionen har taget hensyn hertil ved at vedtage gennemførelsesforordning (EU) nr. 620/2011 af 24. juni 2011 om ændring af forordning nr. 2658/87 (EUT 2011, L 166, s. 16). I henhold til denne forordnings artikel 2 trådte den i kraft den 1. juli 2011 og har ikke tilbagevirkende kraft.

51          Det følger heraf, at der under alle omstændigheder ikke kan drages tvivl om gyldigheden af forordning nr. 1549/2006 under henvisning til, at den tariferer settop-bokse med kommunikationsfunktion, der ikke har en tv-tuner, i underposition 8528 71 90 i KN.

52          Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at KN skal fortolkes således, at apparater som de i hovedsagen omhandlede IPTV set-top-bokse, som har kapacitet til at modtage, indstille og behandle live tvsignaler transmitteret via internetteknologi, skal tariferes i underposition 8528 71 90 heri, forudsat at de ikke har en videotuner eller en tvtuner, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

Sagsomkostninger

53  Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Den kombinerede nomenklatur, der er indeholdt i bilag I til Rådets forordning (EØF) nr. 2658/87 af 23. juli 1987 om toldog statistiknomenklaturen og den fælles toldtarif, som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1549/2006 af 17. oktober 2006, skal fortolkes således, at apparater, som har kapacitet til at modtage, indstille og behandle live tvsignaler transmitteret via internetteknologi såsom de i hovedsagen omhandlede, skal tariferes i underposition 8528 71 90 heri, forudsat at de ikke har en videotuner eller en tvtuner, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. ”

Procedure

A A/S i likvidation har i påstandsdokument af 18. august 2016 anført følgende (henvisninger til ekstrakt og materialesamling er udeladt, ligesom nummereringer ikke er medtaget):

”Kort om sagens spørgsmål og omstændigheder

I denne sag er Retten i Glostrups dom af 15. juli 2015 anket til landsretten. Sagen drejer sig om den toldmæssige klassifikation af en vare, som appellanten, A A/S (i dag i likvidation), i perioden 21.10.2007 08.07.2010 importerede fra Kina til Danmark ("Den Importerede Vare").

Spørgsmålet, som landsretten skal tage stilling til, er, om EU-Toldtariffen skal fortolkes

a)  således, at Den Importerede Vare skal klassificeres i varekode 8528 71 13 som en "set-top boks", under overskriften "Videotunere"; dette er As synspunkt og medfører en toldsats på 0, eller

b)  således, at varen skal klassificeres i kode 8528 71 90 som "Andre varer", uden for videotuner-overskriften; dette er Skatteministeriets synspunkt og medfører en toldsats på 14 %.

Tvisten angår nærmere, om Toldtariffens videotuner-begreb skal fortolkes sådan, at Den Importerede Vare må anses for at indeholde en videotuner i Toldtariffens forstand.

Der er enighed om, at den indankede dom udgør en krænkelse af international ret, idet EU-toldunionen, herunder Danmark, i henhold til de internationale toldkonventioner GATT og ITA er og i sagsperioden var forpligtet til ikke at pålægge Den Importerede Vare told. EU-Domstolen har fastslået, at Toldtariffen herved i videst muligt omfang skal fortolkes således, at Den Importerede Vare ikke pålægges told.

En stadfæstelse af byrettens dom vil dermed forudsætte, at landsretten på EU-toldunionens vegne kan tiltræde, at EU-retten har et sådant indhold, så der nødvendigvis må afsiges en dom, som medfører, at toldunionen tilsidesætter sine forpligtelser efter international ret. Det er med andre ord en meget principiel afgørelse, som landsretten skal træffe, idet det skal afgøres, om EU-retten er i strid med international ret.

Derudover angår sagen det spørgsmål hvis landsretten finder, at Den Importerede Vare ikke kan henføres under Toldtariffens varekode 8528 71 13 om A er berettiget til toldfritagelse på grund af myndighedsfejl eller sær-lige omstændigheder.

Sagsbeløbet er 3,4 mio. kr. plus renter fra oktober 2010.

A er en dansk elektronikog it-virksomhed etableret i 1992, som i dag indgår i koncernen G1. A har udviklet en totalløsning til at se tv på hoteller og hospitaler m.m. og høre musik, modtage beskeder og gå på internettet. Den Importerede Vare udgør en modificeret bestanddel af apparatet Amino A110, og Den Importerede Vare blev af A færdig-forædlet og anvendt i den nævnte totalløsning.

(Billeder fjernet - red.skattestyrelsen*)

Amino A110 er en såkaldt set top boks til brug i forbindelse med bl.a. IPTV, Internet Protocol TV, dvs. tv transmitteret ved hjælp af internetteknologi. … .

En set top boks er bindeled mellem et udefrakommende signal og et tv, og en set top boks er typisk modtageenhed for kabel-tv, IPTV eller satellit-tv. Der er enighed om, at Den Importerede Vare toldmæssigt skal behandles som en færdig set top boks.

Ved importerne klassificerede ("tariferede") A Den Importerede Vare i Toldtariffens varekode ("underposition") 8528 71 13 ("set-top bokse"), som i Toldtariffens ordlyd står under overskriften "Videotunere", til en toldsats på 0.

SKAT traf den 20. oktober 2010 afgørelse om, at varen rettelig skulle tariferes i underposition 8528 71 90 ("Andre varer") til en toldsats 14 %, og efteropkrævede sagsbeløbet på 3.431.348,90 kr. i told, da varen ifølge SKAT ikke indeholder en videotuner … . SKATs toldlaboratorium FORCE Technology har i udtalelse af 24. august 2010 anført, at Den Importerede Vare ikke indeholder et "modem" eller en "tuner" … . Som for byretten er A enig i, at varen ikke indeholder et modem eller en tuner i den tekniske forstand, hvori FORCE Technology anvender ordene.

Landsskatteretten fandt den 15. maj 2014, at A har tariferet varen korrekt, og ændrede SKATs afgørelse … . Skatteministeriet indbragte Lands-skatterettens afgørelse for Retten i Glostrup, som i den indankede dom gav mi-nisteriet medhold … .

Danmark er ikke et selvstændigt toldområde, idet EU-området udadtil er ét samlet toldområde, EU-toldunionen. Toldretten er derfor ikke baseret på dansk lovgivning, men på EU-lovgivning med direkte virkning, og toldbeløb opkræves ikke til statskassen, men til EU's kasse. De danske skattemyndigheder fungerer som national toldmyndighed og forvalter EU-toldlovgivningen på toldunionens vegne. Heri ligger også, at det med byrettens dom ikke alene er Danmark, der krænker international ret, men alle medlemmer af EU-toldunionen, da det er unionen som sådan, der er part i de internationale toldkonventioner.

OM IPTV

Der er 2 dominerende metoder for transmission af tv-udsendelser og anden video ved hjælp af internetteknologi: Dels IPTV i form af almindeligt Live TV, som vi kender det fra de gammeldags teknologier sendemast, kabel-tv og satellit, dels streaming-tv i form af Video on Demand (VoD), der anvendes af forskellige streaming-tjenester så som Netflix.

Live TV er programsatte tv-udsendelser, der skal ses, når de sendes. Det er almindelige tv-kanaler som DR1, TV2 og TV3. Siden 2009 anvendes der i Danmark digitale tv-signaler, dvs. selve tv-udsendelsen er repræsenteret ved en datastrøm af digitale nuller og ettaller.

Den Importerede Vare kan anvendes til både IPTV og VoD … . Eksempelvis er tv-tjenesterne på et hotel ofte en blanding af almindelige Live TV-kanaler (IPTV) og streaming-tv (pay-per-view VoD-tjenester), svarende til f.eks. et forbrugerabonnement på YouSee med dels Live TV via kabel-tv, dels YouBio pay-per-view via VoD over internetforbindelse.

Det relevante i nærværende sag er muligheden for at anvende varen til Live TV via IPTV. IPTV svarer i alt væsentligt til kabel-tv, idet de anvendes til det samme og på samme måde. Det er således uomtvistet, at Den Importerede Vare for brugeren gør præcis det samme med IPTV-fjernsynssignaler, som en set top boks til sendemast-tv, kabel-tv eller satellit-tv gør med fjernsynssignaler transmitteret ved en af disse gamle teknologier. Der er heller ikke tvivl om, at en set top boks til kabel-tv og i øvrigt tilsvarende Den Importerede Vare er omfattet af Toldtariffens videotunerbegreb.

I det følgende redegøres for IPTV's og Den Importerede Vares karakteristika, samtidig med at der af hensyn til konteksten sammenlignes med bokse til kabel-tv. A udbyder individuelt tilpassede ydelser; en direkte sammen-ligning af standardiserede ydelser kan ske mellem f.eks. TDC kabel-tv, "You-See", over for TDC IPTV, "TDV TV":

(Billeder fjernet - red.skattestyrelsen*)

For standardiserede ydelser er markedsføring og produkter de samme. IPTV og kabel-tv er da også hinandens direkte og største konkurrenter, og det kan være svært at vide, at de to ikke er det samme (f.eks. er TDC IPTV og kabel-tv for nylig lagt sammen i YouSee, og man kan på yousee.dk/tv ikke umiddelbart se, hvad der er IPTV, og hvad der er kabel-tv).

For beskrivelsen af selve boksenes karakteristika er det uden betydning, om ydelserne er individuelle eller standardiserede. Set top bokse til kabel-tv og IPTV anvendes til det samme og på samme måde.

Transmission af en tv-udsendelse som kabel-tv og IPTV fra optagelsen i studiet til visningen på skærmen er på overordnet niveau illustreret i støttebilag … bagerst i nærværende dokument. (Det er ikke helt præcist, når det på side 4 i den indankede dom … er anført, at ”digitale tv-signaler modtages af forbrugeren, hvorefter det kan adskilles som enten kabel-tv eller som internet-signaler”. Kabel-tvog IPTV-signaler sendes i det samme transmissionssignal, hvis der er tale om kabel-tv/IPTV-hybrider, jf. punkt iv) nedenfor, og ellers transmitteres signalerne i praksis i hver deres dedikerede netværk, for at udbyderen har kontrol over kvalitet og adgangsbegrænsning mv.)

Af sammenligningspunkter mellem IPTV og kabel-tv kan nævnes:

 

i) Det er de samme kanaler, der udbydes, og kanalerne kan være i samme digitale format. Når f.eks. tv-avisen ruller over skærmen, kan det være de helt samme nuller og ettaller, der sendes ud som IPTV og kabel-tv (og sendemast-tv og satellit-tv.

ii) En digital tv-udsendelses nuller og ettaller som sådanne har ingen fysisk eksistens og kan umiddelbart ikke transmitteres. Datastrømmens nuller og ettaller skal derfor indlejres i et transmitterbart fysisk signal … , tilsvarende at datastrømmen gemmes (dvs. udsendelsen optages) ved at blive indlejret i et fysisk lagringsmedium, eksempelvis en harddisk. Dette sker ved, at datastrømmen moduleres … ind på et "neutralt" signal, hvorved f.eks. signalets frekvens eller amplitude manipuleres på en systematisk måde, således at det er muligt at "afmanipulere" det modulerede signal ved demodulation og trække datastrømmen ud igen. Ved at set top boksen i den anden ende foretager denne demodulation, bliver datastrømmen klar til behandling i boksen.

iii) Tv-udsendelsens datastrøm forberedes til transmission:

Kabel-tv: Datastrømmen moduleres ind på en analog såkaldt bærebølge ved digital-til-analog modulation. Det modulerede signal dækker et frekvensområde, hvor de enkelte tv-kanaler så adskilles ud fra frekvenser.

IPTV: Datastrømmen moduleres ind på et digitalt transmissionssignal ved digital-til-digital mo- dulation. I det modulerede signal ligger de enkelte tv-kanaler på samme frekvens og adskilles ud fra såkaldte IP-numre.

iv) Kabel-tv og IPTV transmitteres i en ydre infrastruktur, der er ofte er af samme type, bestående af fiberoptiske kabler og coaxialkabler (såkaldte HFCnetværk, Hybrid Fiber-Coaxial, M 512; for IPTV kan også anvendes rent fiberoptiske netværk). Til brug herfor kan der ske yderligere modulation, hvis "grundmodulationen" nævnt under iii) ikke passer til transmissionsmediet. Mange tv-udbydere tilbyder hybrider af IPTV og kabel-tv. F.eks. Stofa og YouSee tilbyder løsninger, hvor man fra ét transmissionssignal får kabel-tv til sit fjernsyn og de samme kanaler som IPTV til sin computer, tablet og telefon

… .

v) Ved modtagerens lokale opkoblingspunkt til infrastrukturen (stikket i væggen) sendes signalet videre til set top boksen i "grundmodulations"-form:

Kabel-tv: Boksen behandler det oprindelige, digital-til-analog modulerede signal, som den modtager gennem et antennekabel (coaxialkabel), og den trækker den digitale datastrøm ud ved at demodulere signalet.

IPTV: Boksen behandler det oprindelige, digital-til-digital modulerede signal, som den modtager gennem et netværkskabel (Ethernet-kabel), og den trækker den digitale datastrøm ud ved at demodulere signalet.

vi) Modtageren har samtlige kanaler i den valgte kanalpakke til rådighed. Den valgte kanal skal kanalindstilles og vises på skærmen, og kanalindstillingen identificerer den valgte kanals datastrøm.

Kabel-tv: Et kabel-tv-signal

IPTV: I et IPTV-signal udgøres

dækker et frekvensområde, hvor de forskellige kanaler har "adresse" på hver deres frekvens eller frekvensbånd i signalet.

Kanalindstillingen sker derfor ved, at boksen indstiller den valgte kanals frekvens. Eksempelvis kan DR1 ligge på 30 MHz og TV2 på 38 MHz.

 

Dette sker ved hjælp af det, som appellanten betegner en "gammeldags" videotuner. Byretten betegner den en "klassisk" videotuner. Begge betegnelser er sådan set rammende, da der er tale om en enhed, som kan modtage og behandle tv-signaler transmitteret ved de gamle teknologier, dvs. sendemast, kabeltv og satellit. (Skatteministeriet betegner denne type videotuner som blot "en videotuner". Dette er efter appellantens opfattelse et forsøg på at præjudicere fortolkningen af Toldtariffens videotuner-begreb.)

kanaladresserne af multicast IPnummer-grupper (internet tvtilslutningspunkter), hvorfor kanalindstillingen sker ved, at boksen indstiller den valgte kanals IP-signal. Eksempelvis kan IPTV-signalet som sådant modtages med en frekvens på 30 MHz, hvor DR1 så ligger på IPnummer 1.1.1.1-10 og TV2 på IP-nummer 1.1.1.11-20. (I M

479 findes dokumentet "IP Multicast Technology Overview", som indeholder en teknisk gennemgang af IP multicasttransmissionsmetoden.)

 

I en set top boks til IPTV sker modtagelse og kanalindstilling ved hjælp af det, som kunne betegnes en "ny" videotuner. For ikke at præjudicere sagens spørgsmål vil appellanten dog i stedet blot henvise til Den Importerede Vare.

vii) Efter at den valgte kanal er indstillet, og tv-udsendelsens datastrøm er demoduleret ud af signalet, omsætter boksen til billeder og lyd på tv'et. Der er her ingen forskel på, hvordan set top bokse til kabel-tv henholdsvis IPTV teknisk fungerer.

viii) En set top boks til kabel-tv og en set top boks til IPTV kan det samme og anvendes på samme måde: Boksen modtager signalet, indstiller den valgte tvkanal, demodulerer signalet til tv-udsendelsens datastrøm og omformer til billeder og lyd. Set top boksen er koblet til tv'et, og når tv'et er indstillet på boksen, sker al betjening via boksen, dvs. kanalvalg, optagelse, start forfra, informationssøgning osv. For brugeren fungerer IPTV nøjagtig som tv via de gamle teknologier. Forskellen i teknikaliteterne skyldes alene, at boksene modtager signaler, der teknisk er forberedt til transmission på forskellige måder.

Disse 8 forhold er uomtvistede, og som anført er det uomtvistet, at en set top boks til kabel-tv kan og i sagsperioden kunne importeres til en toldsats på nul.

Præsentation af appellantens anbringender

Til støtte for den nedlagte påstand gør A to anbringender gældende:

1.   anbringende (principalt) er, at Toldtariffen skal fortolkes således, at Den Importerede Vare skal tariferes i underposition 8528 71 13. SKATs afgørelse om opkrævning af told var dermed ikke korrekt, og der skal ske toldfritagelse i medfør af Toldkodeksens artikel 236, stk. 1, 2. pkt., 1. led, fordi det efteropkrævede beløb ikke er skyldigt efter lovgivningen.

Der er som nævnt enighed om, at Toldtariffen i videst muligt omfang skal fortolkes på denne måde. Der er samtidig enighed om, at Den Importerede Vare opfylder kriterierne i positionsteksten til underposition 8528 71 13, idet uenigheden angår videotuner-overskriften til positionen. Anbringendet støttes på, at Toldtariffen skal fortolkes således, at Den Importerede Vare opfylder videotuner-overskriften i Toldtariffens forstand.

2.   anbringende (subsidiært) er hvis landsretten måtte finde, at underposition 8528 71 13 ikke på nogen måde kan fortolkes, så den omfatter Den Importerede Vare at A i så fald er berettiget til toldfritagelse på grund af myndighedsfejl (fejl i SKATs danske version af Toldtariffen) eller særlige om-stændigheder (det er en krænkelse af international ret at pålægge told), jf. Toldkodeksens artikel 236, stk. 1, 2. pkt., 2. led, jf. artikel 220, stk. 2, litra b, eller Toldkodeksens artikel 239.

1. anbringende: tarifering i underposition 8528 71 13

At Toldtariffens underposition 8528 71 13 skal fortolkes således, at den omfatter Den Importerede Vare, støttes nærmere på følgende forhold:

EU-toldlovgivningen i form af Toldtariffen med de relevante varekoder samt Toldkodeksen med reglerne om toldfritagelse, hvis det opkrævede beløb ikke er skyldigt. En fortolkning, hvorefter Den Importerede Vare skal henføres til varekode 8528 71 13, kan rigeligt rummes inden for Toldtariffens ordlyd.

Retsgrundlaget i den internationale toldret i form af navnlig toldkonventionerne GATT og ITA, hvoraf det følger, at EU-toldunionen er og i sagsperioden var forpligtet til ikke at pålægge Den Importerede Vare told.

Af forpligtelsen til ikke at pålægge Den Importerede Vare told følger, at Toldtariffen i videst muligt omfang skal fortolkes således, at denne forpligtelse ikke krænkes.

Under fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang" er det særlig klart, at Toldtariffen kan og dermed pligtmæssigt skal fortolkes i overensstemmelse med international ret.

Sammenfatning af As 1. anbringende.

Retsgrundlaget i EU-toldlovgivningen

Ved import af varer fra tredjelande til EU-toldområdet skal der betales told efter EU-Toldtariffen, da EU er en toldunion. Toldtariffen (bilag I til forordning nr. 2658/87, i sagsperioden som affattet ved forordning nr. 1549/2006) består overordnet af et vareklassifikationssystem med varekoder i form af numre (tarifpositioner), kaldet Den Kombinerede Nomenklatur (KN), og af toldsatser for varekoderne. Toldtariffens position 8528 71 13 og tilgrænsende varekoder, som gældende i sagsperioden, lyder … :

8528         Elektriske maskiner og apparater, elektrisk materiel samt dele dertil; lydoptagere og lydgengivere samt billedog lydoptagere og billedog lydgengivere til fjernsyn samt dele og tilbehør dertil

- Fjernsynsmodtagere, også med indbyggede radiofonimodtagere, lydoptagere eller lydgengivere eller videooptagere eller videogengivere:

-Ikke beregnet til indbygning af en skærm:

--Videotunere:

8528 71 13---------Apparater med mikroprocessorer, som via indbygget modem giver adgang til Internettet, og som gør det muligt at udveksle informationer interaktivt og modtage fjernsynssignalerset-top bokse med kommunikationsfunktion«) (tarifmæssig toldsats: 0 %)

8528 71 19---------Andre videotunere

 8528 71 90       --Andre varer (tarifmæssig toldsats: 14 %)

Som det fremgår af det citerede, definerer Toldtariffen ikke, hvad en videotuner i Toldtariffens forstand er og ikke er.

Det er utvivlsomt (eftersom der er enighed om dette), at Den Importerede Vare i Toldtariffens forstand er et apparat med mikroprocessor, at varen via indbygget modem giver adgang til internettet, og at varen kan udveksle informationer interaktivt og modtage fjernsynssignaler. Sagt på anden måde er der dermed enighed om, at Den Importerede Vare er omfattet af ordlyden i underposition 8528 71 13.

Det gøres gældende, at Toldtariffen allerede derfor skal fortolkes således, at Den Importerede Vare skal tariferes i position 8528 71 13.

Skatteministeriet gør gældende, at Toldtariffens videotunerbegreb kun omfatter varer, som opfylder den tekniske definition på en gammeldags videotuner. Men selve overskriften "Videotunere" indeholder jo ikke nogen meget specifikke og snævert afgrænsede tekniske kriterier, og sådanne kriterier fremgår heller intet andet sted i Toldtariffens ordlyd eller i lovgivningen i øvrigt. Ministeriets synspunkt er således udtryk for en indskrænkende fortolkning.

Ordet "videotuner" indikerer en enhed, der kan modtage og indstille tvsignaler, men indikerer ikke i sig selv en længere liste af esoteriske og detaljerede specifikationer for, hvordan dette rent teknisk skal ske.

Toldkodeksens artikel 236, stk. 1, 2. pkt., 1. led, lyder (forordning nr. 2913/92, M 79):

"Fritagelse for importeller eksportafgifter  ydes, hvis  det godtgøres, at  det pågældende beløb på bogføringstidspunktet ikke var skyldigt efter lovgivningen" (Understreget her)

Indholdet af bestemmelsen er, at toldfritagelse er berettiget, dvs. at et opkrævet toldbeløb ikke skal betales, hvis den nationale toldmyndigheds afgørelse er materielt forkert.

Retsgrundlaget i den internationale toldret

EU-Toldtariffens vareklassifikationssystem, KN, består af det internationale klassifikationssystem Det Harmoniserede System (HS) plus EU-tilføjelser; de første 6 cifre i en 8-cifret EU-tarifposition er HS-koden (M 2), mens de 2 sidste cifre er KN-tilføjelser. HS hviler på HS-konventionen og anvendes over det meste af kloden (International Convention on the Harmonized Commodity Description and Coding System af 14. juni 1983, i kraft 1. januar 1988).

En anden væsentlig international toldkonvention er GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) under WTO (World Trade Organization). Den nugældende GATT-hovedaftale er GATT 1994, som består af GATT 1947 med en række ændringer … .

En tredje international toldkonvention er ITA fra 1996 (Information Technology Agreement, the "Ministerial Declaration on Trade in Information Technology Products", M 19) under WTO og WCO (World Customs Organization). De kontraherende parter til ITA er forpligtede til ikke at lægge told på bl.a. følgende varer, jf. bilag B til ITA … :

"Set top boxes which have a communication function: a microprocessorbased device incorporating a modem for gaining access to the Internet, and having a function of interactive information exchange" (Understreget her)

Da EU er en toldunion, er EU som sådan part i toldkonventionerne, inkl. HSkonventionen, GATT og ITA. EU's forpligtelser under ITA blev i 1997 indlemmet i GATT … .

Den 16. august 2010 har WTO i sagerne WT/DS375-377/R truffet afgørelse i en tvist mellem EU-toldunionen og andre dele af verden (herunder USA, Japan og Kinesisk Taipei). Af afgørelsens punkt 2.1 og 2.2 fremgår, at sagerne bl.a. drejede sig om EU's forpligtelse til ikke at lægge told på import af set top bokse omfattet af ITA … . I punkt 7.796 7.801 er de EU-regler beskrevet, som EU efter klagernes opfattelse forvaltede i strid med EU's forpligtelse. En af de omtvistede bestemmelser var Toldtariffens position 8528 71 13 … . Set top bokse til brug med "television broadcasts, whether from a satellite, cable or Internet [dvs. IPTV] source" er omfattet af ITA's "set top box"-begreb, jf. punkt 7.891 … .

Ud fra GATT/ITA og WTO-afgørelsen er der enighed om, at Den Importerede Vare er omfattet af toldfriheden i henhold til ITA, jf. Skatteministeriets besvarelse i processkrift af 22. maj 2015 … af sagsøgtes opfordring (1) og senest ministeriets processkrift af 21. december 2015 (E 77, 3.-5. afsnit).

Der er dermed også enighed om, at EU-toldunionen ifølge international ret under ITA og GATT er og i sagsperioden var forpligtet til ikke at pålægge Den Importerede Vare told.

Fortolkningsstandarden i sagen: ”I videst muligt omfang”

EU-Domstolen har herefter i forenede sager C-320/11 m.fl., Digitalnet, taget stilling til Toldtariffens position 8528 71 13 angående fortolkningen af begrebet et "modem".

Domstolen henviser i præmis 39 til "den forrang, som internationale aftaler indgået af Unionen har i forhold til den afledte [EU-]ret", og fastslår, at forrangen kræver, at "denne afledte ret i videst muligt omfang fortolkes i overensstemmelse med disse aftaler" … . I præmis 62 hedder det tilsvarende, at "den forelæggende ret i videst mulig omfang [skal] fortolke KN i overensstemmelse med ITA".

Der er enighed om, at fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang" finder anvendelse i nærværende sag. Denne fortolkningsstandard er et fast begreb i EU-Domstolens praksis, og den anvendes både i sager om forholdet mellem national ret og EU-retten og i sager om forholdet mellem EU-retten og international ret.

Som eksempler på, at EU-Domstolen i sager om forholdet mellem EU-retten og international ret har udviklet og anvendt fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang", kan af andre sager om EU-toldrettens forhold til WTOtoldkonventioner nævnes sag C-61/94, Kommissionen mod Tyskland, præmis 52 (M 189); sag C-76/00 P, Petrotub, præmis 57 … ; sag C-311/04, Scheeps Agentuur, præmis 25; forenede sager C-447/05 og C-448/05, Thomson Mutimedia, præmis 30; og forenede sager C-288/09 og C-289/09, British Sky Broadcasting, præmis 83 … . Domstolen har desuden tilbage i sag C-286/90, Peter Michael Poulsen, præmis 9 … , fastslået, at ”Fællesskabet skal udøve sine beføjelser under overholdelse af folkeretten” (i sagen international havret).

En "i videst muligt omfang"-fortolkning indebærer, jf. eksempelvis præmis 111 i sag C-212/04, Adeneler … , hvilken dom Skatteministeriet påberåber sig i processkrift af 21. december 2015 … ,

"… at de nationale retsinstanser gør alt, hvad der henhører under de- res kompetence idet de tager den nationale lovgivning i dens helhed  i betragtning, og ved anvendelsen af fortolkningsmetoder, der er an- erkendt i denne ret for at  sikre den fulde virkning af direktivet, og for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med det, der tilsigtes med direktivet …" (Understreget her)

Det samme er anført i f.eks. præmis 31 i Ajos-dommen omtalt nedenfor. Det fremgår, at retsinstansen skal gøre alt, hvad den kan, og herunder anvende de fortolkningsmetoder, der anerkendes i retsordenen, for at nå et resultat, der ikke krænker den trinhøjere ret.

I det følgende redegøres for nogle af de fortolkningsmetoder, der anerkendes i EU-retten, og som der således er pligt til at tage i anvendelse i nærværende sag.

Pligt til at ændre retspraksis

Sag C-441/14, Ajos … , handlede om, hvorvidt den danske funktionærlovs § 2a, stk. 3, kan fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, jf. præmis 14. Fast dansk retspraksis er i strid med EU-retten, og Højesteret forelagde af egen drift Domstolen præjudicielle spørgsmål i den anledning.

I dommen udtaler Domstolen i præmis 31, at fortolkningsstandarden er "i videst muligt omfang". I præmis 33 og 34 fastslår Domstolen, at dette indebærer, at der er pligt til om nødvendigt at ændre retspraksis.

Overført på nærværende sag betyder det, at medlemsstaternes domstoles og EU-Domstolens egen hidtidige praksis om Toldtariffen ikke kan tillægges betydning, da praksis om nødvendigt skal ændres for at nå et resultat, der ikke krænker international ret.

Udvidende fortolkning

I sag C-292/02, Meiland, har Domstolen udtalt, at artikel 8a i det dagældende mineralolieafgiftsdirektiv (direktiv 92/81) "skal fortolkes vidt", set i lyset af "formålene hermed … nemlig beskyttelsen af den frie bevægelighed for personer og varer og hensynet til at undgå dobbeltbeskatning" … .

En vid fortolkning er således en anerkendt fortolkningsmetode i EU-retten og skal inddrages i en "i videst muligt omfang"-fortolkning. Og netop hensynet til at undgå dobbeltbeskatning er jo ækvivalent med hensynet i nærværende sag til at undgå forkert pålæggelse af told.

Også en udvidende fortolkning er en anerkendt fortolkningsmetode i EU-retten, jf. eksempelvis om reglerne om fri bevægelighed sag C-292/89, Gustaff Desiderius Antonissen … , og tilsvarende sag 8/74, Dassonville; sag 120/78, Cassis de Dijon; og sag 139/85, Kempf. Endvidere sag C-34/09, Zambrano …, om unionsborgerskabsrettigheder.

Sturgeon, forenede sager C-402/07 og C-432/07 … , drejede sig om flypassagerers ret til kompensation ved forsinkede flyafgange. Forordning nr. 261/2004 bestemte, at der var ret til kompensation ved "aflyste" flyafgange, jf. præmis 58.

Domstolen udtalte i præmis 39, at en forsinkelse, uanset varighed, ikke er en "aflysning". I præmis 61 fastslog Domstolen herefter, at passagerer på forsinkede flyafgange ikke desto mindre kan påberåbe sig forordningens regler om kompensation ved aflysning.

Holger Forstmann Transporte, sag C-152/13 … , handlede om begrebet "standardtanke" i energibeskatningsdirektivet, der i ordlyden er defineret som ”tanke, der af konstruktøren er indbygget i alle transportmidler …”, jf. præmis 6.

I præmis 32 og 36 fastslog Domstolen, at bestemmelsen "skal fortolkes udvidende". Konklusionen var, at "Begrebet »standardtanke« … kan i særdeleshed ikke fortolkes således, at det udelukker tanke … når disse tanke er indbygget af en anden end konstruktøren". Et afgørende hensyn bag var, at forskellige typer af brændstof, konkret gas over for benzin og diesel, der anvendes til det samme (men på teknisk forskellige måder), ikke måtte forskelsbehandles, jf. præmis 31.

En definition udtrykkeligt lydende på "tanke, der er indbygget af konstruktøren", skal altså fortolkes således, at den omfatter tanke, der ikke er indbygget af konstruktøren.

Begrebet et "modem" i underposition 8528 71 13

Set top bokse omfattet af toldfriheden i henhold til ITA skal have ”a modem for gaining access to the Internet”, jf. ovenfor i afsnit 0. I WTO-afgørelsen nævnt i dette afsnit blev det fastlagt, at et modem i denne forstand er defineret ved funktionaliteten at give adgang til internettet, men ikke ved, at denne funktionalitet nås ved nogen bestemt teknik … . Spørgsmålet i Digitalnet-sagen var, om modem-betingelsen i Toldtariffens underposition 8528 71 13 kan fortolkes i overensstemmelse hermed.

Et modem er et opkoblingspunkt til internettet og er som sådant en gennemstrømningsenhed, der så at sige oversætter fra sproget i brugerens lokale infrastruktur til sproget i den ydre internetinfrastruktur. I gammeldags teknisk forstand er et modem en enhed, som ved hjælp af modulation og demodulation omformer en lokal computers udog indgående digitale datasignaler til og fra en analog transmissionslinjes analoge signaler. Visse modemer, f.eks. før i tiden ISDN-modemer og i dag fibermodemer (til fiberoptiske linjer), er ikke modemer i denne gammeldags teknisk forstand. For at en bruger kan gå på internettet, skal modemet være koblet til en brugerenhed, f.eks. en set top boks.

Ethernet-udstyr er en forbindelse, som transmitterer data ved hjælp af Ethernetnetværksstandarden … . En Ethernet-forbindelse giver adgang til internettet på en brugerenhed (f.eks. en set top boks), hvis den anden ende af forbindelsen er koblet til et internetopkoblingspunkt. Ethernet-udstyr overflødiggør således ikke et modem.

Af WTO-afgørelsens punkt 7.984 og 7.985 fremgår, at bl.a. Ethernet-udstyr

skal anses for et "modem" under EU-toldunionens internationale forpligtelser

… .

I Digitalnet-dommens præmis 44 citerer Domstolen de Forklarende Bemærkninger fra Kommissionen, som ikke er bindende, for, at "[e]t modems funktion er at modulere og demodulere udgående og indkommende signaler", og at "[u]dstyr, der udfører en funktion svarende til et modems, men ikke modulerer og demodulerer signaler, [ikke] anses […] [for] modem. Eksempler på sådanne apparater er ISDN-, WLANog Ethernet-udstyr" … .

I præmis 45 udtaler Domstolen, at de Forklarende Bemærkninger dermed "på grundlag af tekniske betragtninger" udelukker bl.a. ISDN-, WLANog Ethernet-udstyr fra begrebet "modem". De Forklarende Bemærkninger "er således på dette punkt i strid med KN, og der skal ses bort fra dem".

Domstolen konkluderer i præmis 46, at "Med henblik på tariferingen er alene kapaciteten til at give adgang til internettet relevant, ikke den teknik, der an- vendes for at nå dertil". Dermed er position 8528 71 13 i overensstemmelse med international ret, for så vidt angår Toldtariffens modem-begreb.

Det ses, at EU-Domstolen forholder sig specifikt til bl.a. Ethernet-udstyr, og da Den Importerede Vare indeholder sådant udstyr, er der som følge af Digitalnetdommen enighed om, at Den Importerede Vare indeholder et modem i Toldtariffens forstand og dermed opfylder ordlyden i position 8528 71 13. Som nævnt er der også enighed om, at varen ikke indeholder et modem i gammeldags teknisk forstand, jf. FORCE Technologys rapport … .

Som anført gør Ethernet-udstyr ikke det samme som et modem i almindelig forstand, da et modem er et opkoblingspunkt til internettet, mens Ethernetudstyr giver forbindelse til et sådant opkoblingspunkt. Dvs. Ethernet-udstyr, der giver adgang til internettet, er altid koblet op til en eller form for modem. I dag behøver man blot ikke at anskaffe sig et modem særskilt, eftersom det følger med internetlinjen, og man ofte blot sætter et kabel i stikket.

Til sammenligning gør Den Importerede Vare det samme med IPTVfjernsynssignaler, som en gammeldags videotuner gør med fjernsynssignaler transmitteret på gammeldags vis. Den Importerede Vare erstatter således fuldstændig behovet for en gammeldags videotuner.

Yderligere om EU-toldforordninger og GATT-forpligtelser

Efter As opfattelse levner Digitalnet ikke tvivl om, hvordan position 8528 71 13, som dommen omhandler, skal fortolkes med hensyn til Toldtariffens videotuner-begreb.

Dette forstærkes af, at EU-Domstolen også i sag C-61/94, Kommissionen mod Tyskland (M 175), har givet klare retningslinjer for, hvad en "i videst muligt omfang"-fortolkning indebærer, når det handler om forholdet mellem EUretten og international ret. Sagen drejede sig om, hvorvidt en toldforordning kunne fortolkes i overensstemmelse med EU-toldunionens internationale toldretlige forpligtelser under GATT nøjagtig ligesom nærværende sag.

Artikel 16 i forordning nr. 2228/91 (M 196) bestemte, at varer under toldsuspensionsordningen (dvs. varer, der er lovligt indført i EU, men som (endnu) ikke er i fri omsætning), der henføres til toldproceduren for aktiv forædling, ik- ke var underlagt sådanne handelspolitiske foranstaltninger, som ellers måtte gælde for denne type varer.

En række internationale toldaftaler under GATT indebar handelspolitiske foranstaltninger for mejeriprodukter, bl.a. minimumspriser, jf. dommens præmis 2-7, og disse foranstaltninger omfattede varer under aktiv forædling, jf. præmis 53. Tyskland havde givet bevilling til aktiv forædling, selv om priserne lå under disse minimumspriser, idet Tyskland med henvisning til artikel 16 havde anset varerne for ikke underlagt foranstaltningerne, jf. præmis 50.

Domstolen fastslog i præmis 52, at fortolkningsstandarden var "så vidt muligt", og i præmis 57, at forordningens artikel 16 skulle fortolkes sådan, at varer under suspensionsordningen og under proceduren for aktiv forædling var underlagt de handelspolitiske foranstaltninger.

Dermed var EU-retten i overensstemmelse med international ret, og Tyskland havde krænket EU-retten, jf. præmis 58. Hvis artikel 16 i stedet var blevet fortolket efter sin ordlyd, så ville EU-toldunionen have krænket international ret.

EU-Domstolen har således fastslået, at under fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang" ("så vidt muligt") skal en toldforordnings bestemmelse om, at handelspolitiske foranstaltninger udtrykkeligt "ikke finder anvendelse", fortolkes som "finder anvendelse".

I sag C-76/00 P, Petrotub og Republica … , ophævede Domstolen som appelinstans en dom fra Retten I Første Instans vedrørende Petrotub om lovligheden af en forordning om indførelse af en konkret antidumpingtold, fordi Retten fejlagtigt ikke havde taget hensyn til, at et antidumpingkodeks med hjemmel i GATT fastsatte nærmere krav til forordningens begrundelse for antidumpingtolden, jf. præmis 63.

Endvidere fastslog Domstolen, at antidumpingtoldforordningen skulle annulleres, for så vidt den angik Petrotub, jf. præmis 64. Vejen til denne konklusion var, at traktatens artikel 190 (nu EUF-traktatens artikel 296) skulle fortolkes således, at bestemmelsen indeholdt den internationale antidumpingkodeks' begrundelsesregel, jf. præmis 58-61. Traktatbestemmelsen siger blot, at EUretsakter skal "begrundes" (og "henvise til de forslag, initiativer, henstillinger, anmodninger og udtalelser, der kræves i henhold til traktaterne", altså angive deres hjemmelsgrundlag), mens antidumpingkodeksen fastsatte, at det i en antidumpingtoldforordning skal "nærmere forklares, hvorfor der ikke kan tages behørigt hensyn til sådanne forskelle ["et eksportprismønster, som er meget forskelligt for forskellige købere, regioner eller perioder"] ved anvendelsen af en sammenligning baseret på vejede gennemsnit eller på hver enkelt transaktion", jf. dommens præmis 4.

Her blev traktatens abstrakte og ikke-kvalificerede begrundelseskrav således i lyset af toldunionens internationale forpligtelser fortolket som et krav om en detaljeret begrundelse for helt bestemte forhold. Eftersom antidumpingforordningen var i strid med dette krav, var den i strid med traktaten. Antidumpingtoldforordningen var begrundet, men da Retten havde fortolket traktatbestemmelsens begrundelseskrav "normalt", var Rettens dom forkert.

 Det EU-retlige contra legem-forbehold

Skatteministeriet gør i processkrift af 21. december 2015 … gældende om fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang", at "… en indfortolkning af EU's internationale forpligtelser, som ovenfor nævnt, alene skal ske ”i videst muligt omfang”, og dermed ikke indeholder en pligt til at fortolke contra legem, jf. eksempelvis dom i sag C-212/04, Adeneler, præmis 110." (Understreget her)

Adeneler-dommen, som ministeriet påberåber sig, angår en tvist i det horisontale forhold mellem private, nemlig virksomheden ELOG og dens medarbejdere, jf. præmis 1 og 2 … . Tilsvarende Ajos-dommen, som også nævner contra legem-forbeholdet … .

Contra legem-forbeholdet er begrundet i retssikkerhedsmæssige hensyn, og i forholdet mellem private giver det god mening. Nærværende sag handler heroverfor om det vertikale forhold mellem borgeren og EU. I dette forhold er der intet retssikkerhedsmæssigt hensyn at tage til EU. Det er EU selv, der har indgået de internationale toldkonventioner.

I den sammenhæng bemærkes, at beskyttelsesinteressen i sagen jo ikke (alene) er appellanten, men dels kollektivet af EU's vareproducenter og vareeksportører og den internationale handel, dels EU selv. Hvis EU ikke overholder sine aftaler om ikke at lægge told på varer fra resten af verden, så overholder resten af verden heller ikke deres aftaler om ikke at lægge told på vores varer. Skatteministeriets synspunkt om contra legem svarer til, at en virksomhed under henvisning til sine egne interne regler anså sig berettiget til at krænke sine forpligtelser over for en medkontrahent.

Af disse grunde er A uenig i, at contra legem-forbeholdet, som EU-Domstolen har udtrykt i sager vedrørende det horisontale forhold mellem bor-gerne, finder anvendelse i nærværende sag.

Under alle omstændigheder kan et eventuelt contra legem-forbehold efter As opfattelse ikke rokke ved, at Toldtariffen utvivlsomt kan og dermed skal fortolkes således, at Den Importerede Vare skal tariferes i underposition 8528 71 13, allerede fordi Toldtariffen ikke indeholder nogen definition af dens videotuner-begreb, jf. afsnit 0, og i særdeleshed under henvisning til afsnit 0-0 ovenfor.

EU-Domstolens praksis viser, at Skatteministeriets ordvalg at EU "alene" i videst muligt omfang skal undlade at krænke international ret er ganske misvisende. Og så vidt det er appellanten bekendt, har EU-Domstolen aldrig afsagt en dom, hvor Domstolen har fundet, at EU-retten skal fortolkes i strid med EU's forpligtelser i henhold til international ret.

Tidsmæssig udstrækning

Til spørgsmålet om, hvorvidt den korrekte fortolkning skal anvendes fremad og bagud eller kun fremad, fastslår EU-Domstolen i Ajos-dommens præmis 40 …, at "den fortolkning, som Domstolen anlægger af EU-retten … i nødvendigt omfang belyser og præciserer betydningen og rækkevidden af denne ret, således som den skal forstås og anvendes henholdsvis burde have været forstået og anvendt, fra datoen for sin ikrafttræden". Derfor "skal retsinstansen anvende den således fortolkede EU-ret selv på retsforhold, der er stiftet og består, før der afsiges dom vedrørende fortolkningsanmodningen".

Det fremgår, at den korrekte fortolkning af EU-retten skal anvendes fra det tidspunkt, da de fortolkede regler trådte i kraft.

 Sammenfatning

Der er i sagen er enighed om,

at Toldtariffens ordlyd ikke definerer, hvad Toldtariffens videotuner-begreb dækker over, jf. afsnit 0, dvs. det er hverken defineret, hvad en videotuner er, eller hvad den ikke er,

at Den Importerede Vare er omfattet af ordlyden i Toldtariffens position 8528 71 13, idet tvisten (alene) angår betydningen af overskriften "Videotunere", jf. afsnit 0,

at EU-toldunionen er og i sagsperioden var forpligtet under de internationale toldkonventioner GATT og ITA til ikke at pålægge Den Importerede Vare told, jf. afsnit 0,

at det således vil være en krænkelse af international ret og vores internationale forpligtelser, hvis A ikke gives medhold, og

at den internationale toldret har forrang for EU-toldretten, og at Toldtariffen i videst muligt omfang skal fortolkes i overensstemmelse med international ret, jf. afsnit 0.

Af EU-Domstolens praksis følger,

at den fortolkende domstol skal gøre alt, hvad den kan, og herunder anvende fortolkningsmetoder, der anerkendes i EU-retten, for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med og ikke krænker international ret, jf. afsnit 0,

at der er pligt til om nødvendigt at ændre retspraksis, jf. afsnit 0,

at passagerer på forsinkede flyafgange kan påberåbe sig reglerne om kompensation ved "aflysning", på trods af at en forsinkelse ikke er en "aflysning", jf. afsnit 0,

at en definition lydende på "tanke, der er indbygget af konstruktøren", skal fortolkes således, at den omfatter tanke, der ikke er indbygget af konstruktøren, jf. igen afsnit 0,

at Ethernet-udstyr skal anses for omfattet af begrebet "modem" i Toldtariffens samme position 8528 71 13, som nærværende sag omhandler, selv om Ethernet-udstyr ikke overflødiggør et modem, mens til sammenligning Den Importerede Vare fuldstændig erstatter behovet for en gammeldags videotuner, jf. afsnit 0,

at en toldforordnings bestemmelse om, at handelspolitiske foranstaltninger "ikke finder anvendelse", i lyset af EU-toldunionens GATT-forpligtelser skal fortolkes som "finder anvendelse", jf. afsnit 0,

at EUF-traktatens abstrakte og ikke-kvalificerede begrundelseskrav vedrørende retsakter skal fortolkes, i lyset af toldunionens internationale forpligtelser, som et krav for antidumpingtoldforordninger om en detaljeret begrundelse for helt bestemte forhold, jf. afsnit 0, og

at den korrekte fortolkning af EU-retten skal anvendes fra det tidspunkt, da de fortolkede regler trådte i kraft, jf. afsnit 0.

Skatteministeriets synspunkt og den indankede dom er udtryk for en indskrænkende fortolkning af Toldtariffens ordlyd i overskriften "Videotunere", som krænker international ret og vores internationale konventionspartnere. Toldtariffen skal imidlertid pligtmæssigt fortolkes således, at Den Importerede Vare ikke pålægges told, medmindre dette, selv ved anvendelse af alle fortolkningsmetoder, der anerkendes i EU-retten, er fuldstændig udelukket. Det er naturligvis ikke udelukket at foretage en anden fortolkning end en indskrænkende.

Efter As opfattelse kan det rigeligt rummes i Toldtariffens ordlyd at fortolke videotuner-begrebet, så international ret og vores konventionspartnere ikke krænkes, jf. afsnit 0, og dette gælder i hvert fald, såfremt fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang" tages i anvendelse, jf. afsnit 0-0. Efter EUDomstolens praksis skal der om nødvendigt gås langt videre i fortolkningen, end det kan blive relevant at gøre i nærværende sag.

Toldtariffen indeholder ikke nogen definition af videotuner-begrebet, og Den Importerede Vare gør det samme med tv-signaler til IPTV, som en gammeldags videotuner gør med tv-signaler til de gamle teknologier sendemast, kabel og satellit. Forskellen i teknikaliteter skyldes udelukkende, at boksene modtager signaler (til principielt de samme tv-udsendelser), der rent teknisk er forberedt til transmission på forskellige måder.

A gør herefter gældende, at Toldtariffen utvivlsomt kan fortolkes så-ledes, at Den Importerede Vare skal tariferes i underposition 8528 71 13. Med fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang" ligger det fast, at hvis Toldtariffen på nogen måde kan fortolkes således, så skal den fortolkes således.

2. anbringende: myndighedsfejl eller særlige omstændigheder

As subsidiære anbringende er, at A forudsat at landsretten finder, at Den Importerede Vare ikke skal tariferes i position 8528 71 13 er berettiget til toldfritagelse, fordi der foreligger myndighedsfejl og/eller særlige omstændigheder.

As argumentation om spørgsmålet om myndighedsfejl eller særlige omstændigheder er fyldigt gengivet i den indankede dom, side 27-34 … , hvortil der henvises. Her skal blot nævnes, at kernen af toldfritagelsesspørgsmålet er følgende to spørgsmål:

Myndighedsfejl

Toldtariffens dagældende position 8528 71 90, som Den Importerede Vare ifølge Skatteministeriet skal tariferes i, står ikke under overskriften "Videotunere", idet overskriften og position 8528 71 90 var på samme niveau med begge 3 indrykningsstreger … . Imidlertid var der fejl i Toldtariffen som offentliggjort af SKAT … :

--Videotunere:

8528 71 13----------- [Set top bokse] (tarifmæssig toldsats: 0 %)

8528 71 90----------Andre varer (tarifmæssig toldsats: 14 %)

Efter SKATs Toldtarif er der ikke forskel på position 8528 71 13 og position 8528 71 90 i relation til spørgsmålet om videotuner-overskriften, idet position 8528 71 90 fejlagtigt havde 4 indrykningsstreger ligesom position 8528 71 13.

Der er enighed om, at Toldtariffen for sagsperioden som offentliggjort af SKAT således indeholder en fejl.

I så fald er det utvivlsomt, at position 8528 71 13 går forud for position 8528 71 90, jf. Almindelig Tariferingsbestemmelse A.3.a … . Den Importerede Vare skal i givet fald tariferes i position 8528 71 13 eller som en computer i en position under hovedposition 8471 (toldsats 0 %) … .

Det følger af EU-Domstolens og Kommissionens praksis, at fejl i en national tarif er myndighedsfejl i Toldkodeksens forstand. Spørgsmålet er, om A burde have opdaget fejlen, idet man ikke kan påberåbe sig en myndighedsfejl, som man burde have opdaget.

Da Toldtariffen er en EU-forordning med direkte virkning, kan borgerne som udgangspunkt ikke påberåbe sig fejl i nationale brugstariffer. Derimod kan fejl godt påberåbes, hvis den nationale tarif ikke blot er en vejledende brugstarif.

SKAT udgiver en dansk version af Toldtariffen, som hedder "Toldtariffen", og som ganske simpelt udgør Toldtariffen på dansk … . SKAT sælger Toldtariffen gennem boghandlere og i abonnement til virksomhederne. Schultz Forlag, som trykker og udgiver Toldtariffen for SKAT, har oplyst, at Toldtariffen pr. 2015 koster 980 kr. i engangsbeløb plus ca. 2.000 kr. om året i abonnement. Toldtariffen er 1.309 sider ved udprint fra SKATs hjemmeside, og SKAT anvender således et betydeligt antal mandetimer og betydelige ressourcer på Toldtariffen. SKAT henviser i flæng til både EU's Toldtarif og til sin egen Toldtarif og henviser nogle gange til EU-Kommissionens rettelsesblade, nogle gange til sine egne. Se M 383-411.

Realiteten i spørgsmålet vedrørende toldfritagelse er: Kan borgerne regne med eller ikke regne med, at SKATs Toldtarif, som de har købt for tusindvis af kroner af den nationale toldmyndighed, også kan bruges til det, den angiver at kunne bruges til?

Særligt med hensyn til årsagsforbindelsen mellem fejlen i SKATs Toldtarif og det forhold, at det omtvistede toldbeløb først blev opkrævet efterfølgende, som byretten henviser til på side 36 i den indankede dom, bemærkes: Hvis SKATs Toldtarif med fejlen lægges til grund, så er det uomtvistet, at position 8528 71 90, som Skatteministeriet påberåber sig, ikke er anvendelig (uanset om A får medhold i tariferingsspørgsmålet). Dermed var det på importtidspunkterne udelukket at tarifere i position 8528 71 90, hvormed fejlen er den direkte årsag til, at SKAT først opkrævede (bogførte) toldbeløbet senere.

Byretten har lagt til grund, at det skal være SKAT, der foretager den første tarifering, men det er ikke sådan, toldsystemet fungerer; virksomheden indgiver en toldangivelse, hvori virksomheden har tariferet varen ud fra en anvendelig Toldtarif, og hvis SKAT så er uenig, kan SKAT senere ændre tariferingen.

Særlige omstændigheder

Det fremgår af EU-Domstolens faste praksis, at toldfritagelse på grund af særlige omstændigheder bl.a. kan ske i tilfælde, hvor den berørte virksomhed som følge af forhold, der ikke skyldes åbenbar forsømmelighed fra virksomhedens side, er i en særlig situation, som ligger uden for den normale erhvervsrisiko.

Spørgsmålet er her, om det udgør en situation uden for den normale erhvervsrisiko, at den nationale toldmyndighed ønsker at efteropkræve told hos en virksomhed i et tilfælde, hvor dette erkendt af toldmyndigheden vil indebære en krænkelse af international ret.

Efter As opfattelse er det åbenlyst ikke en del af den normale erhvervsrisiko, at EU krænker internationale toldkonventioner og pålægger afgifter, der er ulovlige i henhold til international ret. EU-toldunionen har gang på gang tilkendegivet, at den ikke ønsker at begå en sådan krænkelse, og Skatteministeriet har ingen legitim og anerkendelsesværdig interesse i, at en krænkelse begås.

Skatteministeriets synspunkter og byrettens dom

Overordnet bemærkes til Skatteministeriets synspunkter og byrettens dom, at byretten i den indankede dom har fundet det afgørende, at Den Importerede Vare ikke opfylder de tekniske specifikationer for en gammeldags videotuner.

Denne konklusion hviler grundlæggende på et udgangspunkt om, at en videotuner i Toldtariffens forstand er en gammeldags videotuner, jf. byrettens formulering "… finder retten ikke, at der er grundlag for at fravige kravet …" på side 36, 2. afsnit, i den indankede dom … .

Byrettens dom udtrykker efter As opfattelse en forkert retsanvendelse.

Eftersom det udgør en krænkelse af international ret at pålægge Den Importerede Vare told, og byretten derfor har haft pligt til i videst muligt omfang at fortolke Toldtariffen således, at varen ikke pålægges told, er det korrekte udgangspunkt, at Den Importerede Vare indeholder en videotuner i Toldtariffens forstand.

Dette indebærer, at fortolkningsmetoder, der er anerkendt i EU-retten, jf. ovenfor i afsnit 0-0, pligtmæssigt skal tages i anvendelse, hvis det er nødvendigt.

Kun hvis det er absolut uundgåeligt, kan Toldtariffen fortolkes således, at Den Importerede Vare ikke skal tariferes i position 8528 71 13.

Når byretten kom frem til det resultat, at Den Importerede Vare skal pålægges told, kan det efter appellantens opfattelse lægges til grund, at dette i væsentlig grad er båret af hensynet til Retten i Aarhus' forudgående dom i SKM2015.50.BR … om en tilsvarende vare og af, at byretten ikke har ønsket at virke som de facto-ankeinstans for Retten i Aarhus.

Skatteministeriets definition af en ”videotuner”

Skatteministeriet indbragte Landsskatterettens afgørelse for byretten med den begrundelse, at det vil være contra legem i forhold til EU-retten, hvis Toldtariffen fortolkes i overensstemmelse med international ret. Fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang" og contra legem-forbeholdet er gennemgået ovenfor.

Ministeriet har forsøgt at levere argumenter for, at en videotuner i Toldtariffens forstand nødvendigvis er defineret ved ét og kun ét præcist og nøjagtigt fastlagt sæt af tekniske karakteristika. Men Skatteministeriet har under sagen indtil videre gjort ikke færre end 4 forskellige sæt af tekniske karakteristika gældende, som en vare skal opfylde for at anses for at indeholde en videotuner i Toldtariffens forstand.

De 3 første sæt af karakteristika, som ministeriet gjorde gældende, er ikke de karakteristika, der definerer en gammeldags videotuner, og dermed har ministeriet ved sine skiftende anbringender selv afkræftet, at det skulle være umuligt at fortolke Toldtariffens videotuner-begreb som omfattende mere end udelukkende en gammeldags videotuner.

Forløbet vedrørende Skatteministeriets skiftende anbringender om, hvad der udgør en videotuner i Toldtariffens forstand, er ikke gengivet i den indankede dom, og der redegøres i det følgende for det i kort form … :

Som svar på en opfordring fra A til at oplyse, ”præcis hvad en video-tuner i Toldtariffens forstand er defineret ved efter ministeriets opfattelse” … , gjorde ministeriet i sit processkrift af 22. maj 2015 følgende 1. definition gæl-dende

… : ”En komponent, der omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til sig-naler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer”. Denne definition opfylder Den Importerede Vare.

I sit sammenfattende processkrift af 18. juni 2015 til byretten ændrede ministeriet dette anbringende, så det fremstod som et nyt anbringende. Ministeriet tilføjede i sin 2. definition, at en videotuner (nu) skulle være ”til modtagelse af almindelige tv-antennesignaler” … , hvilket nu udelukkede Den Importerede Vare (og også bokse til brug med kabel-tv og satellit-tv, der ellers uomtvistet skal tariferes i position 8528 71 13). A protesterede mod dette nye anbringende, og den 24. juni 2015 traf byretten afgørelse om, at anbringendet ikke kunne fremsættes … .

I starten af hovedforhandlingen for byretten gjorde ministeriet i stedet sin 3. definition gældende, nemlig at en videotuner i Toldtariffens forstand (nu) var defineret ved kriterierne i Kommissionens Forklarende Bemærkninger fra 2011 (2011/C 41/01, M 111), som vel at mærke slet ikke var gældende i sagsperioden 2007-2010. Ministeriets 1. definition udgjorde den første sætning i de Forklarende Bemærkninger, som derudover indeholdt kriterier bl.a. om valg af kanal og om udgangssignal.

A protesterede mod, at ministeriet her for 2. gang inden for få dage fremsatte et nyt anbringende, men retten tillod det (som et tilladeligt nyt an-bringende eller som et ikke-nyt anbringende; rettens beslutning var ikke be-grundet).

Væsentligt er her, som nævnt, at ingen af ministeriets første 3 anbringender om, hvad der udgør en videotuner i Toldtariffens forstand, indeholder en præcis teknisk definition på en gammeldags videotuner.

Byretten valgte så at afgøre sagen ud fra en 4. definition, nemlig definitionen på en gammeldags videotuner … , som ministeriet under hovedforhandlingen læste op fra en medbragt seddel, antagelig fra FORCE Technology. Definitionen fremgår ikke af FORCE Technologys udtalelse af 24. august 2010 … , og dette var således første gang, den blev introduceret i sagen. Egenskaberne for en videotuner i gammeldags teknisk forstand er omtalt, men ikke præcist defineret, på side 4, næstsidste afsnit, i den indankede dom … .

Skatteministeriet gjorde ikke den 4. definition gældende som et anbringende i sagen (i givet fald havde appellanten protesteret mod et sådant 3. nye anbringende), idet ministeriets anbringende under hovedforhandlingen som nævnt gik på de Forklarende Bemærkninger.

I ankereplikken har A fremsat opfordringer til Skatteministeriet om at oplyse, hvad ministeriet for landsretten gør gældende vedrørende Toldtariffens videotuner-begreb … . I processkrift af 21. december 2015 har ministeriet blot henvist til byrettens dom … . Som sit anbringende for landsretten har ministeriet altså adopteret den 4. definition, som byretten lagde til grund, nemlig den tekniske definition på en gammeldags videotuner.

For A er det uforståeligt, at Skatteministeriet mener, at Toldtariffens videotuner-begreb selv i en "i videst muligt omfang"-fortolkning umuligt kan fortolkes som andet end det, ministeriet gør gældende, når ministeriet under sagen har gjort nu 4 forskellige definitioner gældende. For at kunne nå en konklusion om, at det er korrekt, at EU-retten krænker international ret, må det i det mindste kunne kræves, at den nationale toldmyndighed kan redegøre præcist og konsekvent for, hvilket grundlag der er for dette resultat.

Det bemærkes, at en hovedindvending fra ministeriets side over for As synspunkter er, at Toldtariffens videotuner-begreb ikke kan være defineret ud fra en videotuners funktionalitet. Som det imidlertid ses, er ministeriets egen 1., 2., 3. og nu 4. definition rent funktionelle definitioner. Det siger da også sig selv, at en videotuner, uanset hvordan begrebet i øvrigt forstås, må være defineret ud fra, hvad den gør, og ikke ud fra, hvad den er lavet af, hvor stor den er eller lignende.

Kontroltekniske og retssikkerhedsmæssige hensyn

Byretten henviser til ”kontroltekniske og retssikkerhedsmæssige hensyn”, som Skatteministeriet også har gjort gældende.

Det er for så vidt korrekt, at kontroltekniske og retssikkerhedsmæssige hensyn er relevante hensyn ved tariferingen. Disse hensyn fordrer, at det afgørende for tariferingen normalt er observerbare forhold, dvs. varens objektive egenskaber og karakteristika, og ikke subjektive hensigter om f.eks. en påtænkt konkret anvendelse af varen (en cykel skal ikke tariferes som en kunstgenstand, selv om den skal indgå i en kunstudstilling). Men at Den Importerede Vare har de egenskaber og karakteristika, at den kan modtage, indstille og omforme tvsignaler via IPTV, er hverken mere eller mindre objektivt observerbart, end at en gammeldags videotuner kan gøre det samme med tv-signaler sendt via sendemast, kabel-tv eller satellit.

Efter Als opfattelse kan det ikke være i overensstemmelse med retssikkerhedsmæssige hensyn at nå et resultat, som til skade for appellanten og vores internationale konventionspartnere krænker international ret. Hverken byretten eller Skatteministeriet har da heller anført noget om, hvilke retssikkerhedsmæssige hensyn denne krænkelse skulle varetage.

Tværtimod er byrettens resultat retssikkerhedsmæssigt og kontrolteknisk uholdbart. Skatteministeriet har jo med sine skiftende anbringender om, hvad en videotuner i Toldtariffens forstand er, demonstreret, at den nationale toldmyndighed ikke har kunnet identificere de teknikaliteter, som udgør den rent tekniske forskel på en gammeldags videotuner og Den Importerede Vare. En afgrænsning ud fra disse teknikaliteter fører (også) derfor til betydelige retssikkerhedsog kontrolmæssige vanskeligheder.

Sædvanlig sprogbrug

Byretten anfører, at videotuner-begrebet skal fortolkes ”i overensstemmelse med almindelig forståelse af begrebet”. Skatteministeriet gjorde under hovedforhandlingen for byretten gældende, at "sædvanlig sprogbrug" er sprogbrugen ”hos gutterne ved FORCE”.

Sammenholdt med ministeriets skiftende anbringender om, hvad der definerer en videotuner i Toldtariffens forstand, er indholdet af byrettens dom, at ”sædvanlig sprogbrug” og ”almindelig forståelse” er en sprogbrug og en forståelse, som den nationale toldmyndighed ikke selv forstår.

A er uenig i, at en almindelig forståelse skulle involvere små teknikaliteter i forskellen mellem en gammeldags videotuner og Den Importerede Va-re. Efter As opfattelse er en videotuner i almindelig forståelse en en-hed, der kan modtage og indstille et tv-signal. Det kan en gammeldags video-tuner, og det kan Den Importerede Vare. Under alle omstændigheder er almindelig forståelse og sædvanlig sprogbrug ikke afgørende i en "i videst muligt omfang"-fortolkning.

Senere ændringer af KN og Toldtariffen

Byretten og Skatteministeriet henviser også til Kommissionens gennemførelsesforordning nr. 620/2011 (EU). Forordningen ændrede pr. 1. juli 2011 (dvs. efter sagsperioden) Toldtariffens position 8528 71 13 til de nugældende positioner 8528 71 15, 8528 71 91 og 8528 71 99; for de to sidstnævnte er der ikke en videotuner-overskrift. I forordningens artikel 2 er fastsat, at forordningen "har ikke tilbagevirkende kraft og giver heller ikke fortolkningsvejledning med tilbagevirkende kraft" … .

Skatteministeriet gør ud fra 2011-forordningen gældende, på den ene side at A ikke kan udlede af 2011-forordningen, at Den Importerede Vare forud for den

1. juli 2011 skulle tariferes i underposition 8528 71 13 (hvilket A er enig i). På den anden side gør ministeriet gældende, at ministeriet godt kan udlede, at varen forud for den 1. juli 2011 ikke skulle tariferes i denne position, jf. senest processkrift af 21. december 2015, ”Der kan derfor sluttes modsætningsvist fra ændringsforordningen til, hvad der var den gæl-dende toldbehandling før ændringen”, … .

Det er forkert og i åbenlys modstrid med 2011-forordningens artikel 2, at byretten og ministeriet slutter modsætningsvist fra forordningen og til, hvilken fortolkning af Toldtariffen der gjaldt forud for forordningen.

Derudover bemærkes, at det fremgår af 2011-forordningen, at ændringen af Toldtariffen slet ikke var begrundet i videotunerspørgsmålet, jf. forordningens betragtning 3 … . Forordningen var motiveret i et helt andet spørgsmål, nemlig i spørgsmålet om optagelseseller gengivelsesfunktion, og den var foranlediget af EU-Domstolens dom i forenede sager C-288/09 og C-289/09, British Sky

Forordningen siger også derfor intet om, hvorvidt Toldtariffens videotunerbegreb efter Kommissionens opfattelse i forvejen skulle eller ikke skulle fortolkes, så EU-toldunionen krænker international ret. Men det følger af British Sky-dommens præmis 84 … , at Toldtariffen vedrørende optagelseseller gengivelsesfunktion i forvejen skulle fortolkes på samme måde som efter 2011 forordningen.

Byretten og Skatteministeriet henviser endvidere til den årlige udgivelse af Toldtariffen (KN) og anfører, at eftersom Toldtariffen løbende ændres, er det unødvendigt at fortolke videotuner-begrebet, så det omfatter Den Importerede Vare.

Ud over at det forhold, at Toldtariffen løbende ændres, er irrelevant i en "i videst muligt omfang"-fortolkning, har byretten og ministeriet efter As opfattelse ignoreret, hvad sagens baggrund er: Fra 2011 kunne vores konventionspartnere lovligt retaliere, hvis EU derefter krænkede international ret. Det betyder selvsagt ikke, at en krænkelse i sagsperioden 2007-2010 så ikke er en krænkelse alligevel. Sagens baggrund er, at international ret ikke må krænkes overhovedet, og at Toldtariffens videotuner-begreb som gældende i 2007-2010 derfor pligtmæssigt skal fortolkes, så det omfatter Den Importerede Vare, medmindre dette er absolut umuligt. Desuden henvises til afsnit 0 ovenfor om den tidsmæssige udstrækning af den korrekte fortolkning.

Underposition 8528 71 19 og 8528 71 90

Skatteministeriet har gjort gældende, at en fortolkning af Toldtariffen, der ikke krænker international ret, vil skabe uoverensstemmelser i forhold til Toldtariffens dagældende underpositioner 8528 71 19 ("Andre videotunere") og 852871 90 ("Andre varer").

Hertil bemærkes, at dette er uden relevans. Begge de nævnte positioner er, som det ses, residualpositioner, jf. "Andre", og opsamler varer, som ikke skal tariferes i de specifikke positioner. Det residuelle område, som en residualposition omfatter, er i sagens natur afhængigt af, hvad de specifikke positioner omfatter, da residualpositionen per definition omfatter resten. En eventuel afledt virkning på det residuelle område, som en given fortolkning af den specifikke position 8528 71 13 måtte have, kan derfor ikke være relevant.

I øvrigt bemærkes følgende:

For så vidt angår position 8528 71 19 om "Andre videotunere", hævder ministeriet senest i processkrift af 21. december 2015 … , at EU-Domstolen i præmis 57 i Digitalnet-dommen … skulle have udtalt, en videotuner i Toldtariffens forstand ikke nødvendigvis kan modtage fjernsyn, og at videotuner-begrebet følgelig ikke er koblet til funktionaliteten fjernsynsmodtagelse.

Dette er åbenlyst forkert. Position 8528 71 19 står under underopdelingen "Fjernsynsmodtagere", jf. afsnit 0. En videotuner er karakteriseret ved, at den kan indstille et tv-signal, og hvis en enhed ikke kan modtage et signal, så kan den i sagens natur heller ikke indstille det. Samtlige 4 definitioner af en videotuner, som ministeriet under sagen har gjort gældende, går da også ud på, at en videotuner har den funktionalitet, at den på forskellige måder kan modtage og behandle forskellige former for fjernsynssignaler, jf. afsnit 0.

Præmis 57 i Digitalnet-dommen indeholder en rent semantisk analyse af underpositionstekster set isoleret hver for sig. Denne analyse ændrer ikke ved, at en vare skal kunne modtage fjernsyn for at kunne tariferes i position 8528 71

19. I øvrigt har EU-Domstolen fastslået i Ajos-dommen, at retspraksis om nødvendigt skal ændres, jf. afsnit 0.

For så vidt angår position 8528 71 90 om "Andre varer", hævder Skatteministeriet, at denne position vil være indholdsløs, i fald Toldtariffens videotunerbegreb fortolkes, så international ret ikke krænkes.

Dette er ikke korrekt. Det forhold, at alle videotunere er fjernsynsmodtagere, indebærer ikke det omvendte, at alle fjernsynsmodtagere nødvendigvis er videotunere.

F.eks. kan en såkaldt streaming boks (digital media player) modtage fjernsyn via Video on Demand, men kan ikke modtage Live TV, da boksen bl.a. ikke kan foretage kanalindstilling, jf. … i sidstnævnte er i øvrigt anført, at

"set top boxes generally contain at least one TV-tuner  and  are  as such capable of receiving broadcasting signal (cable television, satellite television, and over-the-air television, or IPTV)." (Understreget her)

Med en streaming boks er der i virkeligheden ikke tale om, at man "ser fjernsyn", men om, at man afspiller "gamle" videofiler (hvorved bemærkes, at "udtrykkene »modtagelse af videosignaler« og »modtagelse af fjernsynssignaler« dækker over to identiske begreber" i Toldtariffens forstand, jf. præmis 29 i Digitalnet-dommen, …). En streaming boks har sit navn fra, at de oprindelige modeller udelukkende videresendte ("streamede") medier fra en computer til et tv; et typisk eksempel på sådan en boks er en Apple TV, … .

Det er herved forkert, når Skatteministeriet i processkrift af 21. december 2015 anfører, at Den Importerede Vare skulle være en streaming boks … .

Forelæggelse for EU-Domstolen

A har anmodet om, at Østre Landsret i medfør af artikel 267 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde forelægger EU-Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse ud fra temaerne på side 13-14 i ankereplikken … , såfremt landsretten ikke på det foreliggende grundlag kan give appellanten medhold. I retsbog af 27. januar 2016 har landsretten bestemt, at der ta-ges stilling hertil i forbindelse med hovedforhandlingen … .

Supplerende til det anførte i replikken bemærker A følgende:

Det forhold, at der hos myndighederne hersker tvivl om den rette fortolkning af Toldtariffens videotunerbegreb, er tydeligt allerede ved, at landets højeste myndighed på toldområdet, Landsskatteretten, og byretten er grundlæggende uenige om fortolkningen.

Dertil kommer, at Skatteministeriet under sagen nu har gjort 4 forskellige anbringender gældende om, hvad der definerer en videotuner i Toldtariffens forstand. Også dette indikerer, at såfremt landsretten finder, at Toldtariffens videotuner-begreb i en "i videst muligt omfang"-fortolkning ikke uden videre omfatter Den Importerede Vare, så er det i hvert fald ikke umiddelbart klart, hvad begrebet dækker over.

Endelig er det væsentligt, at Skatteministeriet påberåber sig det EU-retlige contra legem-forbehold, som finder anvendelse i den horisontale relation mellem private. En sådan EU-retlig nyskabelse må være forbeholdt EU-Domstolen. Tilsvarende må beslutningen være forbeholdt EU-Domstolen, hvis det kommer på tale så vidt ses for første gang at fortolke EU-retten på en måde, der krænker international ret, ikke mindst når Domstolen allerede har fastslået, at vedrørende modem-begrebet skal position 8528 71 13 fortolkes i overensstemmelse med international ret.

A har svært ved at forstå, hvad den reelle begrundelse er for Skatte-ministeriets protest imod forelæggelse. Told er en EU-afgift, der går i EU's kasse, og de danske toldmyndigheder oppebærer ikke provenuet, men er alene opkrævningsinstans i EU-toldunionssamarbejdet. I bl.a. dommene Digitalnet, Kommissionen mod Tyskland og Petrotub og Republica har EU-Domstolen fastslået utvetydigt, at EU-toldunionen ikke vil have toldpenge, der hidrører fra en krænkelse af international toldret, og at dette derfor i videst muligt omfang skal undgås. I sag 283/81, Cilfit, om kriterierne for præjudiciel forelæggelse, har Domstolen i præmis 16 og 21 utvetydigt opfordret medlemsstaternes domstole til at foretage forelæggelser … .

A henviser herved til artiklen "Advokater og professorer i benhård kritik af Skat" om Skatteministeriets rutinemæssige protester mod forelæggel-se, bragt i Berlingske Business den 31. maj 2016 … .

Afsluttende bemærkninger

Denne sag handler ikke om, hvad der er rimeligt og retfærdigt. Det rigtige resultat er, at Den Importerede Vare ikke pålægges told, da andet uomtvistet vil medføre, at EU-toldunionen krænker international ret og EU's forpligtelser over for konventionspartnere.

Sagen handler om, at Skatteministeriet på baggrund af hævdede juridiske teknikaliteter og snævre tekniske kriterier, som ikke fremgår af retsgrundlaget, ønsker at få landsretten til på EU's vegne at begå en sådan krænkelse og pålægge told.

Dette er i sig selv uforståeligt for A.

Skatteministeriets bærende argument for, at en krænkelse af international ret skulle være uundgåelig, er, at Toldtariffens videotuner-begreb umuligt kan fortolkes som andet end det, som ministeriet gør gældende.

Men det, som ministeriet, gør gældende, er en indskrænkende fortolkning af Toldtariffens ordlyd uanset at der enighed om, at Toldtariffen i videst muligt omfang skal fortolkes, så Den Importerede Vare ikke pålægges told, hvorved der skal tages alle fortolkningsmetoder i anvendelse, der er anerkendt i EU-retten.

Det ligger desuden fast, at Den Importerede Vare gør det samme med tvsignaler til IPTV, som en gammeldags videotuner gør med signaler sendt via de gamle teknologier sendemast, kabel-tv eller satellit. En stadfæstelse vil således videre indebære, at Den Importerede Vare bliver forskelsbehandlet i forhold til set top bokse med gammeldags videotuner alene på grundlag af teknikaliteter, der er så små, at det har krævet 4 forsøg med forskellige definitioner fra toldmyndigheden at få disse teknikaliteter inddraget i sagen.

Den krænkelse af international ret, som det vil udgøre at pålægge Den Importerede Vare told, vil finde sted i Danmark, hvis landsretten giver ministeriet medhold, men den vil være begået af EU-toldunionen som sådan.

Efter As opfattelse er det utvivlsomt, at Toldtariffens videotunerbegreb under fortolkningsstandarden "i videst muligt omfang" kan fortolkes således, at Den Importerede Vare indeholder en videotuner. Dermed skal begrebet fortolkes således.”

A A/S i likvidation har i supplerende påstandsdokument af 21. oktober 2019 anført følgende (henvisninger til ekstrakt og materialesamling er udeladt, ligesom nummereringer ikke er medtaget):

”Sagens spørgsmål er, om den omhandlede vare ("Den Importerede Vare") skal tariferes i EU-Toldtariffens underposition 8528 71 13 om "set-top bokse" (toldsats nul; dette er As synspunkt) eller underposition 8528 71 90 om "andre varer" (toldsats 14 %; dette er Skatteministeriets synspunkt). … Toldtariffen består af vareklassifikationssystemet den Kombinerede Nomenklatur samt toldsatser.

Afgørende for tariferingen af Den Importerede Vare er, om varen må anses for at indeholde en videotuner i Toldtariffens forstand, idet dette er en betingelse for tarifering i underposition 8528 71 13.

Den Importerede Vare er en modificeret hovedkomponent, i form af et bestykket bundkort, til set-top boksen Amino A110. Der er enighed om, at varen skal tariferes som en færdig set-top boks, da den i det væsentlige blot mangler et kabinet. …

En set-top boks er bindeled mellem et udefrakommende fjernsynssignal og et tv, og en set-top boks anvendes normalt til kabel-tv, satellit-tv eller IPTV (eller, mindre udbredt, sendemast-tv). Boksen anvendes som modtage-, funktionsog betjeningsenhed.

Den Importerede Vare har kapacitet til at modtage, indstille og behandle signaler til almindeligt Live TV/Flow TV transmitteret som IPTV (Internet Protocol TV), dvs. tv transmitteret via internetteknologi. Med Live TV/Flow TV menes de gængse programsatte tv-kanaler og udsendelser som f.eks. DR1 og TV2, der skal ses, når de sendes.

Set-top bokse til tv transmitteret som sendemast-tv, kabel-tv, satellit-tv eller IPTV kan modtage, indstille og behandle signaler til de samme tv-kanaler og de samme tv-udsendelser, jf. forelæggelseskendelsens punkt 20 …, og boksene kan for brugeren det samme. En tv-pakke til IPTV svarer til og markedsføres og anvendes på samme måde som en tv-pakke til kabel-tv, og IPTV og kabel-tv er hinandens største konkurrenter.

Hvis man har kabel-tv, satellit-tv eller IPTV, får man typisk boksen udleveret af sin tv-udbyder som en del af tv-abonnementet. Ved kabel-tv og IPTV er det ofte uvist for brugeren, om der er tale om det ene eller det andet; f.eks. kan man på yousee.dk, som udbyder det sammenlagte YouSee (kabel-tv) og TDC TV (IPTV), og som er landets største udbyder, ikke se, hvad der er kabel-tv, og hvad der er IPTV.

Den Importerede Vare kan også anvendes til streaming / Video On Demand, dvs. videotjenester som eksempelvis Netflix og DR's arkiv, hvor man ikke "ser fjernsyn", men åbner en applikation og tilgår lagrede videofiler. Det kan set-top bokse til de andre transmissionsteknologier ofte også. Endnu andre set-top bokse, såkaldte streaming bokse, kan ikke foretage kanalindstilling og kan derfor ikke anvendes til Live TV/Flow TV, men kun til streaming.

En set-top boks til sendemast-tv, kabel-tv eller satellit-tv skal tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 13, og boksen er dermed toldfri. Hvis Den Importerede Vare heroverfor skal tariferes i underposition 8528 71 90 og pålægges told, vil det således medføre en konkurrencefordrejende beskatning af IPTV-bokse i forhold til bokse til de andre teknologier for tv-transmission.

Streaming bokse skal tariferes i underposition 8528 71 90.

Tvistepunktet i sagen er, om Toldtariffens videotuner-begreb forudsætter, at kanalindstilling sker ved frekvensindstilling. Hvis det er en absolut betingelse, at varen har denne rent tekniske funktionalitet, så skal Den Importerede Vare anses for ikke at indeholde en videotuner. Hvis det omvendt ikke er en betingelse, så skal varen anses for at indeholde en videotuner.

Den rent tekniske forskel mellem set-top bokse til forskellige transmissionsteknologier, der afhængig af Østre Landsrets vurdering måske er relevant for tariferingen, er således knyttet til kanalindstillingen og skyldes alene, at tvkanalerne er "pakket sammen" på teknisk forskellige måder i det fjernsynssignal, som boksen modtager, alt efter om der er tale om IPTV eller om en af de andre teknologier til tv-transmission, jf. forelæggelseskendelsens punkt 21-27

… .

I et IPTV-fjernsynssignal er tv-kanalerne opdelt på IP-nummer-grupper, og en IPTV-boks vælger således kanal ved indstilling af IP-nummer-gruppe.

Når der er tale om transmissionssignaler til sendemast-tv, kabel-tv og satellittv, er kanalerne i stedet opdelt på frekvenser, og bokse til disse transmissionsteknologier vælger derfor kanal ved indstilling af frekvens.

"Kanal-adressesystemet" er forskelligt, men for set-top boksens karakter er det ganske uden betydning, om de samme tv-kanaler og tv-udsendelser tilvejebringes i forbindelse med, at tv-udbyderen tilfældigvis har valgt at transmittere tvkanalerne ved hjælp af den ene eller den anden transmissionsteknologi. Med hensyn til kapaciteten til at modtage, indstille og behandle tv-signaler og tvkanaler er der ingen forskelle mellem set-top bokse til IPTV og set-top bokse til andre transmissionsteknologier til Live TV/Flow TV. Det er i den sammenhæng betegnende, at man jo søger efter "kanaler", gemmer "kanaler" og skifter "kanal", uanset hvilken transmissionsteknologi der tilfældigvis anvendes til pakning og forsendelse af det pågældende tv-program.

Efter hovedforhandlingen den 25. august 2016 afsagde Østre Landsret den 8. september 2016 kendelse om, at EU-Domstolen skulle forelægges spørgsmål om fortolkningen af Toldtariffens videotuner-begreb. …

Formålet med forelæggelsen for EU-Domstolen var at få afklaret, hvorvidt det er afgørende for tariferingen, ved hvilken teknisk funktionalitet en set-top boks, der kan anvendes til Live TV/Flow TV, foretager kanalindstilling.

EU-Domstolen har herefter i dom af 20. september 2018 i sag C-555/17 fastslået, at Toldtariffens videotuner-begreb dækker både videotunere og tv-tunere, og har givet følgende definition, jf. dommens præmis 42 …:

"Det følger af ovenstående betragtninger, at for at henhøre under underposition 8528 71 11 til 8528 71 19 i KN skal et apparat indeholde en videotuner eller en »tv-tuner«, dvs. et apparat til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens, og som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer." (Understreget her)

EU-Domstolen har ikke oplyst, hvordan Den Importerede Vare skal tariferes, men har ladet dette være op til Østre Landsret, jf. dommens præmis 43 og domskonklusionen. Dette på trods af, at det fremgår udtrykkeligt af dommens præmis 34, at varen ikke foretager kanalindstilling ved frekvensindstilling. Tariferingen skal således afgøres af landsretten under hensyntagen til Domstolens citerede definition af Toldtariffens videotuner-begreb.

Allerede da sagen verserede for byretten, påviste A, at Den Importerede Vare har kapacitet til at vælge kanal og til at omsætte højfrekvente fjernsynssignaler. Dette har været uomtvistet siden da, og efter EU-Domstolens dom er tvisten i sagen afgrænset til følgende spørgsmål:

Skal EU-Domstolens kriterium i Domstolens definition af Toldtariffens videotuner-begreb, "valg af en særlig kanal", forstås som

(i)  "valg af en særlig kanal" eller som

(ii)  "valg af en særlig kanal, men kun hvis dette rent teknisk sker ved frekvensindstilling af frekvensinddelte kanaler"?

Den Importerede Vare opfylder forståelse (i), som dermed medfører tarifering i Toldtariffens underposition 8528 71 13 sammen med andre bokse til Live TV/Flow TV. Varen opfylder ikke forståelse (ii), der således medfører tarifering i underposition 8528 71 90 sammen med streaming bokse, selv om varen ikke er en streaming boks.

Det må være ukontroversielt at konstatere, at forståelse (ii) er udtryk for en indskrænkende forståelse af EU-Domstolens dom, eftersom denne forståelse unægteligt er snævrere end den, der fremgår af dommens ordlyd.

Som der redegøres for i det følgende, er det ud over at være i strid med dommens ordlyd i strid med EU-Domstolens faste praksis, hvis dommen læses indskrænkende, således at kanalindstilling ved frekvensindstilling er et krav for tarifering i underposition 8528 71 13.

A gør gældende, at EU-Domstolens kriterium "valg af en særlig kanal" betyder "valg af en særlig kanal".

Det ligger fast, at den indankede dom udgør en krænkelse af international ret, idet EU-toldunionen, herunder Danmark, i henhold til de internationale toldkonventioner GATT og ITA er og i sagsperioden var forpligtet til ikke at pålægge Den Importerede Vare told. EU-Domstolen har fastslået, at Toldtariffen herved i videst muligt omfang skal fortolkes således, at Den Importerede Vare ikke pålægges told.

En stadfæstelse af byrettens dom vil skulle hvile på en indskrænkende forståelse af EU-Domstolens dom og vil indebære, at landsretten på EU-toldunionens vegne kan tiltræde, at EU-retten har et sådant indhold, at EU skal tilsidesætte sine forpligtelser efter international ret. Det er med andre ord en meget principiel afgørelse, som landsretten skal træffe.

DET FØLGER AF EU-DOMSTOLENS MANGLENDE BESVARELSE AF DET STILLEDE SPØRGSMÅL, AT KANALINDSTLLING VED FREKVENSINDSTILLING IKKE ER EN BETINGELSE

Som nævnt ovenfor har EU-Domstolen i sin dom af 20. september 2018 ikke oplyst, hvordan Den Importerede Vare skal tariferes. I stedet har Domstolen givet en definition af Toldtariffens videotuner-begreb til støtte for tariferingen.

I det følgende redegøres for, at Domstolen således ikke har besvaret det stillede spørgsmål, jf. afsnit 0, og for, at hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling var en betingelse for tarifering i underposition 8528 71 13, så ville Domstolen have besvaret spørgsmålet, jf. afsnit 0.

Allerede på dette grundlag kan det konkluderes, at kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er en betingelse. A skal derfor have medhold.

EU-Domstolen har sendt sagen tilbage uden at besvare spørgsmålet

Det spørgsmål, som Østre Landsret stillede til EU-Domstolen, lyder, jf. forelæggelseskendelsen … samt dommens præmis 24 …:

"EU-Domstolen anmodes om at besvare følgende præjudicielle spørgsmål:

Skal i den Kombinerede Nomenklatur i Den Fælles Toldtarif, som affattet ved bilag I til Kommissionens forordning (EF) nr. 1549/2006 af 17. oktober 2006 om ændring af bilag I til Rådets forordning (EØF) nr. 2658/87 om toldog statistiknomenklaturen og den fælles toldtarif,

(i)  underopdelingen "--Videotunere" af hovedposition 8528,

(ii)   underposition 8528 71 13 samt

(iii)   underposition 8528 71 90

fortolkes således, at en vare, som opfylder varebeskrivelsen i underposition 8528 71 13, og som har kapacitet til at modtage, indstille og behandle Live TVfjernsynssignaler transmitteret via internetteknologi, men ikke til at modtage, indstille og behandle Live TV-fjernsynssignaler transmitteret via sendemast, kabel-tv eller satellit, skal tariferes i underposition 8528 71 13, i underposition 8528 71 90 eller i en tredje underposition?" (Understreget her)

Domstolen har i dommen omformuleret spørgsmålet således, jf. præmis 25 … :

"Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om KN skal fortolkes således, at apparater som de i hovedsagen omhandlede IPTV set-top-bokse henhører under underposition 8528 71 13 eller underposition 8528 71 90 heri." (Understreget her)

Som det fremgår, er indholdet af såvel det stillede spørgsmål som Domstolens omformulerede version af spørgsmålet, om Den Importerede Vare skal tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 13 eller 8528 71 90.

EU-Domstolen har herefter i dommen konkluderet følgende om fortolkningen af Toldtariffens videotuner-begreb og har givet følgende svar på spørgsmålet:

"42. Det følger af ovenstående betragtninger, at for at henhøre under underposition 8528 71 11 til 8528 71 19 i KN skal et apparat indeholde en videotuner eller en »tv-tuner«, dvs. et apparat til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens, og som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer.

43. I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 26, tilkommer det således den forelæggende ret at vurdere, om de i hovedsagen omhandlede IPTV set-top-bokse har disse karakteristika. I mangel heraf skal disse IPTV set-top-bokse tariferes i opsamlingsunderposition 8528 71 90 i KN, og følgelig med en toldsats på 14%.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Den kombinerede nomenklatur, der er indeholdt i bilag I til Rådets forordning (EØF) nr. 2658/87 af 23. juli 1987 om toldog statistiknomenklaturen og den fælles toldtarif, som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1549/2006 af 17. oktober 2006, skal fortolkes således, at apparater, som har kapacitet til at modtage, indstille og behandle live tv-signaler transmitteret via internetteknologi såsom de i hovedsagen omhandlede, skal tariferes i underposition 8528 71 90 heri, forudsat at de ikke har en videotuner eller en tv-tuner, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve." (Understreget her)

Det følger således af dommen, dels at det en er betingelse for tarifering i Toldtariffens underposition 8528 71 13, at varen indeholder en videotuner eller en tv-tuner hvilket dog aldrig har været omtvistet og dels at varen skal anses for at indeholde en videotuner i Toldtariffens forstand, hvis varen har kapacitet til "valg af en særlig kanal eller bærefrekvens" og til at "omsætte højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer".

Samtidig fremgår det, at EU-Domstolen ikke har besvaret hverken det stillede spørgsmål eller Domstolens omformulerede spørgsmål. I stedet lader Domstolen det op til Østre Landsret at afgøre, om Den Importerede Vare opfylder de opstillede kriterier for at skulle anses for at indeholde en videotuner i Toldtariffens forstand.

Hvis frekvensindstilling var en betingelse, så ville EU-Domstolen have besvaret spørgsmålet

EU-Domstolens manglende besvarelse af det stillede spørgsmål skal ses i lyset af, at Domstolen godt nok har det formelle udgangspunkt, at det er op til de nationale domstole at foretage selve tariferingen, mens Domstolen giver bidrag hertil, hvilket også er nævnt i dommens præmis 26 … . Imidlertid er det ikke desto mindre Domstolens faste praksis at foretage tariferingen, hvis Domstolen er i besiddelse af de fornødne oplysninger for at kunne gøre det.

Der henvises til sag C-441/15, Madaus … ; sag C-700/15, LEK … ; sag C14/16, Aramex Nederland … ; sag C-372/17, Vision Research Europe … ; forenede sager C-397/17 og C-398/17, Profit Europe … ; sag C-445/17, Pilato …; sag C-471/17, Kreyenhop … ; sag C-592/17, Baby Dan … ; sag C-268/18, SC Onlineshop … ; og sag C-306/18, KORADO … . Der er langt fra tale om en udtømmende liste over domme, men blot om 10 eksempler fra de seneste ca. 3 år.

Appellanten har ikke kendskab til noget tilfælde, hvor EU-Domstolen ikke har foretaget tariferingen, hvis de nødvendige oplysninger fremgår af dommen. Det giver da heller ikke nogen mening, at Domstolen i sådanne situationer skulle sende en sag tilbage til den nationale ret med risiko for, at retten foretager en anden tarifering end den, der følger af dommen.

Endvidere har Domstolen i eksempelvis sag C-51/16, Stryker, udtalt, hvad der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om de tariferingskriterier, som Domstolen har opstillet, er opfyldt … . I sag C-185/17, SAKSA, har Domstolen fastslået, hvordan en vare ikke kan tariferes … .

Denne faste praksis hos EU-Domstolen har parterne naturligvis været bekendt med, og dette er også grunden til, at parterne i forbindelse med udarbejdelsen af forslaget til forelæggelseskendelse fra starten var enige om at formulere spørgsmålet som et spørgsmål om, hvordan varen skal tariferes. Under udarbejdelsen af parternes fælles forslag til forelæggelseskendelse havde Skatteministeriet således ingen bemærkninger til As forslag til formulering af spørgsmålet.

Lige siden Skatteministeriet under hovedforhandlingen for byretten formulerede sit synspunkt vedrørende kanalindstilling ved frekvensindstilling som en betingelse for tarifering i Toldtariffens underposition 8528 71 13, har det ligget fast i sagen og været uomtvistet, at Den Importerede Vare ikke foretager kanalindstilling på denne måde.

Ved formuleringen af spørgsmålet til EU-Domstolen forventede A det derfor som en selvfølge i lyset af Domstolens faste praksis, at Domstolen ville tarifere varen, hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling var et relevant kriterium. Og ikke mindst må Skatteministeriet formodes at have forventet det samme, eftersom ministeriet jo var enig i formuleringen af spørgsmålet.

I forelæggelseskendelsens sagsfremstilling er det oplyst til EU-Domstolen som et faktum, at Den Importerede Vare ikke foretager kanalindstilling ved frekvensindstilling, jf. kendelsens punkt 9-10 … og punkt 24-27 … . Dette er afspejlet i dommens præmis 34, hvori det hedder:

"Ifølge den forelæggende rets konstateringer modtager IPTV set-top-boksene et digitalt transmissionssignal og foretager kanalindstilling ved indstilling af IP-nummer-gruppe, mens set-top-bokse til tv via sendemast, kabel-tv eller satellit modtager analoge signaler og opdeler tv-kanalerne ved indstilling af frekvens." (Understreget her)

Derudover har Skatteministeriet koncentreret sig om spørgsmålet vedrørende frekvensindstilling, jf. ministeriets anbringender i forelæggelseskendelsens punkt 6, 104, 111 og 112 … samt den danske regerings indlæg til EU-Domstolen, punkt 7, 16, 19, 26, 50 og 53 … .

Det samme har EU-Kommissionen. Kommissionen har dog blot forudsat, at frekvensindstilling er et krav, jf. Kommissionens indlægs punkt 71 … , og har argumenteret for, at Den Importerede Vare ikke opfylder kravet, jf. indlæggets punkt 72-86 … . Denne argumentation er irrelevant for sagen, da det jo ligger fast, at varen ikke opfylder et krav om frekvensindstilling. Det relevante spørgsmål om, hvorvidt frekvensindstilling er et krav, har Kommissionen ikke forholdt sig til.

Også A har over for Domstolen fokuseret på spørgsmålet om frekvensindstilling, jf. As indlæg til Domstolen … .

Hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling indgik i definitionen af Toldtariffens videotuner-begreb og var en betingelse for tarifering i underposition 8528 71 13, ja, så var det således oplyst til overflod for EU-Domstolen og endog oplyst af Domstolen selv i selve dommen at denne betingelse ikke er opfyldt. Det ville dermed uden videre have været klart for Domstolen, at Den Importerede Vare skal tariferes i underposition 8528 71 90, hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling var et krav i videotuner-begrebet.

I så fald ville EU-Domstolen, i overensstemmelse med sin faste praksis og for at undgå risikoen for forkert tarifering, have besvaret det stillede spørgsmål og tariferet varen i position 8528 71 90.

Men det har Domstolen ikke gjort. Og endvidere er frekvensindstilling ikke nævnt i hverken Domstolens definition af Toldtariffens videotuner-begreb i præmis 42 eller i domskonklusionen på trods af at både Skatteministeriet og EU-Kommissionen har lagt al vægt herpå.

Det kan alene have den årsag, at kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er en betingelse.

Det afgørende er som EU-Domstolen netop udtrykker det med "valg af kanal"-  kapaciteten til at foretage kanalindstilling. Det er da også navnlig denne egenskab, der adskiller set-top bokse til Live TV/Flow TV omfattet af underposition 8528 71 13 fra set-top bokse (kun) til streaming, som er omfattet af underposition 8528 71 90.

Grunden til, at EU-Domstolen så ikke har tariferet varen i underposition 8528 71 13, er Domstolens andet kriterium i definitionen af videotuner-begrebet, dvs. kriteriet om at kunne omsætte højfrekvente fjernsynssignaler.

Dette kriterium er nemlig ikke omtalt i forelæggelseskendelsens sagsfremstilling, og det har derfor ikke kunnet lægges til grund af Domstolen, om kriteriet er eller ikke er opfyldt. Når A (og Skatteministeriet) ikke har set be-hov for at have forholdet omtalt i forelæggelseskendelsens sagsfremstilling, skyldes det, at det ikke er relevant for det spørgsmål vedrørende frekvensind-stilling, som var anledningen til forelæggelsen. Kriteriet er imidlertid uomtvistet opfyldt, jf. ovenfor i afsnit Fejl! Henvisningskilde ikke fundet. og ne-denfor i afsnit 0.

Ovenstående kan illustreres med følgende skema, som viser tariferingsmulighederne ud fra de oplysninger, der har foreligget for EU-Domstolen:

 

Kriterier i EU-Domstolens definition af Toldtariffens videotuner-begreb begge skal være opfyldt, jf. dommens præmis 42

 

 

 

 

 

 

 

 

Tarifering

Betingelse 1 Vælge kanal eller frekvens

Betingelse 2 Omsætte højfrekvente fjernsynssignaler

Frekvensindstilling en betingelse

Ikke opfyldt

Vides ikke

8528 71 90

(Betingelse 1 ikke opfyldt)

Frekvensindstilling ikke en betingelse

Opfyldt

Vides ikke

Vides ikke (Betingelse 1 opfyldt; uvished om betingelse 2)

 Kun hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er en betingelse, har det været uvist for EU-Domstolen, hvordan Den Importerede Vare skal tariferes. Og kun i dette tilfælde giver det mening, at Domstolen har sendt sagen tilbage til Østre Landsret uden at besvare det stillede spørgsmål.

Heroverfor står tariferingsmulighederne ud fra de oplysninger, som foreligger for Østre Landsret, og hvor der ikke er uvished om betingelse 2:

 

Kriterier i EU-Domstolens definition af Toldtariffens videotuner-begreb begge skal være opfyldt, jf. dommens præmis 42

 

 

 

 

 

Tarifering

Betingelse 1 Vælge kanal eller frekvens

Betingelse 2

Omsætte højfrekvente fjernsynssignaler

Frekvensindstilling en betingelse

Ikke opfyldt

Opfyldt

8528 71 90

(Betingelse 1 ikke opfyldt)

Frekvensindstilling ikke en betingelse

Opfyldt

Opfyldt

8528 71 13

(Betingelse 1

og 2 opfyldt)

 Den Importerede Vare skal derfor tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 13.

DET FØLGER OGSÅ AF EU-DOMSTOLENS DEFINITION AF VIDEOTUNER-BEGREBET, AT KANALINDSTILLING VED FREKVENSINDSTILLING IKKE ER EN BETINGELSE

Som redegjort for i afsnit 0 følger det af selve det forhold, at EU-Domstolen har sendt sagen tilbage til Østre Landsret uden at besvare det stillede spørgsmål, at kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er en betingelse for tarifering i Toldtariffens underposition 8528 71 13.

Derudover følger dette også af det indhold af Toldtariffens videotuner-begreb, som Domstolen har fastslået. Domstolen har udtalt, at videotuner-begrebet forudsætter kapacitet til at kunne vælge kanal, men der er ikke krav om, at kanalindstillingen rent teknisk sker på en bestemt måde.

Også af denne grund skal A have medhold.

EU-Domstolens definition af Toldtariffens videotuner-begreb

Det følger af præmis 42 i EU-Domstolens dom … , citeret ovenfor i afsnit 0, at Den Importerede Vare skal anses for at indeholde en videotuner eller en tvtuner og dermed tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 13 som toldfri, hvis varen opfylder følgende betingelser:

·         Varen skal have kapacitet til "valg af en særlig kanal eller bærefrekvens"

 

·         Varen skal have kapacitet til at "omsætte højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer"

Således fremgår det umiddelbart af ordlyden af Domstolens dom "valg af en særlig kanal" at det ikke er en betingelse for tarifering i underposition 8528 71 13, at der sker kanalindstilling ved frekvensindstilling.

I det hele taget har Domstolen tiltråd As synspunkt om, at fortolkningen af Toldtariffens videotuner-begreb ikke afhænger af snævre teknikaliteter. De punkter, hvor Den Importerede Vare rent teknisk er forskellig fra settop bokse til sendemast-tv, kabel-tv eller satellit-tv, vedrører den tekniske funktionalitet til modtagelse af analoge henholdsvis digitale signaler, analog-tildigital henholdsvis digital-til-digital demodulation samt valg af kanal ved indstilling af frekvens henholdsvis indstilling af IP-nummer-gruppe. Disse forskelle skyldes udelukkende, at tv-kanalerne og tv-udsendelserne er forberedt til transmission på teknisk forskellige måder, jf. sagsfremstillingen i forelæggelseskendelsens punkt 24-27 … .

Ingen af disse rent tekniske forhold indgår som krav i de betingelser for tarifering i Toldtariffens underposition 8528 71 13, som Domstolen har fastsat med sin fortolkning af videotuner-begrebet.

I den sammenhæng bemærkes, at det således er en fordrejning, når Skatteministeriet i sit processkrift af 13. december 2018, side 2, 4. og 5. afsnit … , har anført, at "Domstolen konkluderede, jf. præmis 52, at apparaterne skal tariferes i underposition 8528 71 90, dvs. netop svarende til den position, som apparaterne efter Skatteministeriets opfattelse skal tariferes i, naturligvis forudsat, at varerne ikke har en videotuner / tv-tuner. Det må dermed konstateres, at appellanten ikke fik medhold i sit forslag til besvarelse, hvorefter apparaterne skal tariferes i underposition 8528 71 13."

Der er ikke uenighed om, at Den Importerede Vare skal tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 90, hvis den ikke indeholder en videotuner. Det er ikke noget, ministeriet har fået "medhold" i.

Skatteministeriet glemmer at nævne, at EU-Domstolen netop ikke har tariferet varen i underposition 8528 71 90, og at dette kun giver mening, hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er en betingelse i videotuner-begrebet, mens det omvendt giver god mening, at Domstolen, ud fra sin definition af videotuner-begrebet, som følge af manglende oplysninger ikke har tariferet varen i underposition 8528 71 13, jf. ovenfor i afsnit 0.

Betydningen af international ret og internationale forpligtelser

I EU-Domstolens dom er EU's forpligtelser i henhold til de internationale toldkonventioner GATT og ITA nævnt i dommens præmis 3-5 … , og i præmis 44 anfører Domstolen, at EU i medfør af GATT "er forpligtet til at afskaffe told på bl.a. »[s]et-top boxes which have a communication function: a microprocessor-based device incorporating a modem for gaining access to the Internet, and having a function of interactive information exchange«".

Domstolen fastslår herefter i præmis 45, hvilken fortolkningsstandard der gælder i sagen … :

"45. Det fremgår ganske vist af Domstolens praksis, at den forrang, som internationale aftaler indgået af Unionen har i forhold til den afledte ret, kræver, at denne afledte ret i videst muligt omfang fortolkes i overensstemmelse med disse aftaler, når der findes EU-regler på det omhandlede område (dom af 14.4.2011, British Sky Broadcasting Group og Pace, C-288/09 og C-289/09, EU:C:2011:248, præmis 83, og af 22.11.2012, Digitalnet m.fl., C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, EU:C:2012:745, præmis 39)." (Understreget her)

Som det fremgår, følger det af hensynet til EU's internationale forpligtelser under toldkonventionerne, at EU-Toldtariffen i videst muligt omfang skal fortolkes således, at Den Importerede Vare ikke pålægges told. Dette er sådan set ikke nyt og er lagt til grund af Østre Landsret i forelæggelseskendelsen, jf. kendelsens side 25, næstsidste afsnit … , og nu har EU-Domstolen så også udtalt det specifikt i relation til nærværende sag.

I dommens præmis 37 har EU-Domstolen udtalt indledende om videotunerbegrebet, at det dækker både en videotuner og en tv-tuner, og at "En »videotuner« eller en »tv-tuner« i ordets gængse forstand er et apparat, der omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer. Den kan endvidere vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens."

Den Importerede Vare har kapacitet til at vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens. Om et fjernsynssignal, herunder et IPTV-signal, er udsendt på en særlig frekvens, er noget andet, end om de enkelte tv-kanaler i signalet er opdelt på "underfrekvenser". Et IPTV-fjernsynssignal, som Den Importerede Vare modtager, har til enhver tid en særlig frekvens, som er fysisk målbar.

Men selv hvis dette ikke var tilfældet, så er der naturligvis en grund til, at EU-Domstolen i præmis 37 udtaler sig som citeret ovenfor og så i sin konklusion i præmis 42 netop ikke medtager det som en betingelse i Toldtariffens videotuner-begreb, at kanalindstilling skal ske ved frekvensindstilling, og netop ikke tariferer varen i underposition 8528 71 90, på trods af at denne tarifering uden videre ville stå klart, hvis frekvensindstilling var et krav.

Denne grund er hensynet til EU's internationale forpligtelser.

Efter at EU-Domstolen i præmis 42 har givet sin definition af videotunerbegrebet, siger Domstolen i præmis 43, at Den Importerede Vare ud fra kriterierne i præmis 42 skal tariferes i enten underposition 8528 71 13 eller underposition 8528 71 90. I præmis 44 udtaler Domstolen herefter, at "Denne fortolkning berøres ikke" af de internationale forpligtelser.

Bemærkningen i præmis 44 er ikke knyttet til betydningen af EU's internationale forpligtelser for fortolkningen af videotuner-begrebet. Det siger sig selv, at Domstolen ikke i præmis 44 og 45 henviser til sin egen praksis for derefter at bryde den uden nogen forklaring.

Bemærkningen i præmis 44 er i stedet knyttet til, at der ikke helt kan bortses fra fortolkningen af videotuner-begrebet i præmis 42, idet videotunerbetingelsen er gyldig. Dette fremgår klart af præmis 46, hvor Domstolen udtaler, at en vare ikke kan tariferes i underposition 8528 71 13, hvis den slet ikke opfylder de kriterier for at måtte anses for at indeholde en videotuner eller en tv-tuner, der er fastsat i præmis 42.

EU's internationale forpligtelsers betydning for fortolkningen af videotunerbegrebet, jf. præmis 45, er således ikke det samme som disse forpligtelsers betydning for selve gyldigheden af videotuner-betingelsen, jf. præmis 46.

Herved er det også forkert, når Skatteministeriet har anført i sit processkrift af

13. december 2018 (TE 188, sidste afsnit), at "Domstolen fastslog endelig (præmis 44-51), at fortolkningen af, hvad der anses for en videotuner / tvtuner, ikke berøres af EU's forpligtelse efter GATT/ITA til ikke at pålægge told på set-top-bokse, uanset om de har en tuner eller ej. Disse forpligtelser har således ingen betydning for forståelsen af videotuner / tv-tuner."

Ministeriet forbigår, at dommens præmis 44-51 drejer sig om gyldigheden af videotuner-betingelsen og ikke om fortolkningen af videotuner-begrebet. Dette forbigår ministeriet også senere i processkriftet, hvor ministeriet har viet et helt afsnit (afsnit 1.2) til at skrive om, hvorfor internationale konventioner ifølge ministeriet ingen betydning har … .

A har imidlertid ikke gjort gældende, at videotuner-betingelsen skul-le være ugyldig. Det er EU-Kommissionen, der unødvendigt har gjort gæl-dende, at betingelsen ikke er ugyldig, jf. nedenfor i afsnit 0.

EU-Domstolens dom er overordnet set udtryk for, at Domstolen på den ene side, under hensyn til EU's internationale forpligtelser, har anlagt en fortolkning af videotuner-begrebet, der ikke er snævert afhængig af detaljerne i teknikaliteterne, og på den anden side har Domstolen fastholdt, at der for toldfrihed gælder et krav om at indeholde en videotuner (om end ingen har hævdet andet, fordi en korrekt fortolkning indebærer, at gyldighedsspørgsmålet ikke er aktuelt, jf. igen nedenfor i afsnit 0).

Den Importerede Vare kan vælge kanal og kan omsætte højfrekvente fjernsynssignaler

EU-Domstolens fortolkning af Toldtariffens videotuner-begreb i dommens præmis 42, hvorefter videotuner-begrebet forudsætter kapacitet til dels at kunne vælge kanal (eller til at kunne vælge bærefrekvens), dels at kunne omsætte højfrekvente fjernsynssignaler, ligner i ordvalget den første sætning og første led af anden sætning i Kommissionens Forklarende Bemærkninger til Toldtariffen. De Forklarende Bemærkninger er citeret i præmis 14 i dommen … : "Disse underpositioner omfatter apparater, der indeholder en videotuner, som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer. Videotunere indeholder kredsløb til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens …".

Disse betingelser fra de Forklarende Bemærkninger har været inddraget i sagen, siden den verserede for byretten. Skatteministeriets 1., 2. og 3. anbringende vedrørende en videotuners tekniske funktionalitet var nemlig alle baseret herpå, indtil ministeriet med sit 4. og aktuelle anbringende fik det gjort obligatorisk, at kanalindstilling sker ved frekvensindstilling, jf. herom i ankereplikken … samt i forelæggelseskendelsens punkt 75-76 … .

A kunne således påpege, at Den Importerede Vare faktisk har kapa-citet til at vælge kanal og til at omsætte højfrekvente fjernsynssignaler, jf. Retten i Glostrups retsbog af 24. juni 2015 vedrørende Skatteministeriets anmodning om omberammelse af hovedforhandlingen i byretten … .

Det har siden da været uomtvistet, at varen har denne kapacitet. Det er nævnt i As påstandsdokument til byretten, jf. side 27, 3. afsnit, i byrettens dom … , og under hovedforhandlingen i byretten var der enighed om de faktisk/tekniske forhold vedrørende varen. Det er også nævnt i As påstandsdokument af 18. august 2016 til Østre Landsret, jf. side 21, 1. afsnit … , og igen under hovedforhandlingen i landsretten den 25. august 2016 var der enighed om varens egenskaber. Skatteministeriet havde til hovedforhandlingen i landsretten indkaldt et vidne fra FORCE Technology, men frafaldt dette vidne.

For så vidt angår kapaciteten til at omsætte højfrekvente fjernsynssignaler, har det således siden sagens behandling for byretten indgået i sagen, at Den Importerede Vare modtager og omsætter et fjernsynssignal med en frekvens på 31,25 MHz, mens højfrekvensområdet starter ved 3 MHz.

Når A (og Skatteministeriet) ikke har set behov for at have forholdet omtalt i forelæggelseskendelsens sagsfremstilling til EU-Domstolen, skyldes det som nævnt, at det ikke er relevant for det spørgsmål vedrørende frekvensindstilling, som var anledningen til forelæggelsen.

At Den Importerede Vare har kapacitet til at vælge kanal, er nævnt i sagsfremstillingen i forelæggelseskendelsens punkt 9 og 25 … .

Betydningen af ordet "kanal"

A gør gældende, at kriteriet om valg af kanal i EU-Domstolens dom skal forstås som netop dette, et kriterium om valg af kanal.

Det ligger fast, at Toldtariffen i videst muligt omfang skal fortolkes sådan, at Den Importerede Vare ikke pålægges told. As synspunkt indebærer dog blot, at ord tillægges den betydning, de faktisk har. Der er hverken noget vidt, bredt eller udvidende over det at forstå en "kanal" i betydningen en "kanal", og derved bliver resultatet endnu mere klart.

Også i øvrigt giver det god mening at forstå "kanal" som "kanal". Ordet kanal illustrerer på rammende vis, hvad det egentlig er, begrebet en videotuner eller en tv-tuner dækker over: En videotuner er en enhed, der kan vælge signaler, som indeholder tv-kanaler, og så vælge/indstille disse kanaler. Det interessante er at finde tv-kanalerne, så man kan se dem. I relation til tuning er en frekvens kun interessant, hvis der ligger en tv-kanal på den, fordi "kanaladressesystemet" så udgøres af frekvenser. Men adressesystemet kan også udgøres af andet, og i givet fald skal man i stedet tune ind på dette andet, hvis man vil se tv-kanalen. For set-top boksens karakter er det ganske uden betydning, om de samme tv-kanaler og tv-udsendelser tilvejebringes i forbindelse med, at tv-udbyderen tilfældigvis har valgt at transmittere tv-kanalerne ved hjælp af den ene eller den anden transmissionsteknologi. Betegnende er det jo også sådan, at man søger efter "kanaler", gemmer "kanaler" og skifter "kanal".

Desuden bemærkes, at de streaming bokse, som underposition 8528 71 90 omfatter, i modsætning til Den Importerede Vare netop ikke har kapacitet til at kanalindstille Live TV/Flow TV, jf. herom i As påstandsdokument af 18. august 2016 til Østre Landsret … , forelæggelseskendelsens punkt 93-97 … og As indlæg af 17. januar 2018 til EU-Domstolen, punkt 40-45 … og punkt 76-79 … .

Af det officielle "factsheet" om den tekniske transmissionsstandard for IPTV, kaldet DVB-IPTV, fremgår, at DVB-IPTV er en broadcasttransmissionsstandard for digitalt Live TV/Flow TV på linje med øvrige DVBstandarder (navnlig DVB-T2 til sendemast-tv, DVB-C2 til kabel-tv og DVB-S2 til satellit-tv), at et væsentligt formål med IPTV-standarden er "maintaining maximum interoperability with existing DVB broadcast standards", og at "IPTV is expected to become an ever more popular means of delivering such services [television, interactive services, video-on-demand, etc.] to the home, particularly when offered in conjunction with other forms of broadcast network, such as terrestrial or satellite", … . DVB-standarderne anvendes verden over, herunder i Danmark.

Også ud fra det tekniske perspektiv hos dem, der fastlægger specifikationerne for, hvordan de forskellige tv-transmissionsteknologier skal anvendes, er der således ikke i substansen, men kun i teknikaliteterne forskel mellem IPTV og de andre teknologier.

EU-Domstolen har i dommen skrevet "valg af en særlig kanal", og allerede derfor kan det lægges til grund, at Domstolen mener "valg af en særlig kanal".

Skatteministeriets bemærkninger vedrørende betydningen af ordet "kanal"

Skatteministeriets synspunkt er, at EU-Domstolens anvendelse af ordet "kanal" skal forstås i betydningen "en kanal, men kun hvis den tilhører den delmængde af kanaler, der er frekvensinddelte". I punkt 53 i den danske regerings indlæg til EU-Domstolen hedder det herved … :

"… videotunere indeholder kredsløb til valg af en særlig kanal efter sammen- hængen her i betydningen fast frekvens eller bærefrekvens." (Understreget her)

Når Domstolen har fastslået i dommens præmis 42, at kriteriet er kapaciteten til "valg af en særlig kanal eller bærefrekvens", så er dette efter ordlyden ubestrideligt et kriterium om valg af en særlig kanal eller bærefrekvens.

Skatteministeriets udlægning er lige så ubestrideligt en indsnævring af det, som Domstolen faktisk har udtalt, nemlig fra "kanal eller bærefrekvens" og til "fast frekvens eller bærefrekvens".

Ministeriet henviser i processkriftet af 13. december 2018 til EUKommissionens indlæg til EU-Domstolen … .

Men for det første er Kommissionens indlæg cirkulært og siger dermed intet brugbart. Kommissionen lægger til grund som en forudsætning, at Toldtariffens videotunerbegreb skal fortolkes, så det indeholder krav om kanalindstilling ved frekvensindstilling. Se f.eks. indlæggets punkt 76, 80, 85 og 86 … . Kommissionen argumenterer så for, at Den Importerede Vare ikke opfylder dette krav, hvilket er unødvendigt, da A er enig i, at varen ikke op-fylder et sådant krav.

Det er klart, at hvis man allerede fra starten forudsætter sin konklusion, så er det ikke specielt overraskende, hvis man ender med at nå til den konklusion, man fra starten har forudsat.

For det andet er Skatteministeriet og Kommissionen således helt enige om, at kanalindstilling ved frekvensindstilling er et obligatorisk krav, og de har lagt al vægt herpå over for EU-Domstolen. Men Domstolen har på trods af dette ikke nævnt frekvensindstilling som obligatorisk, hverken i konklusionen om videotuner-begrebet i dommens præmis 42 eller i domskonklusionen, hvor sagen sendes tilbage til Østre Landsret, uden at Den Importerede Vare er tariferet i underposition 8528 71 90.

Dette bekræfter blot, at ministeriets og Kommissionens synspunkt ikke er rigtigt.

Det ville være mærkeligt, hvis EU-Domstolen mente, at der var krav om kanalindstilling ved frekvensindstilling, når det ikke er det, der står i dommen, når både Skatteministeriet og Kommissionen har lagt afgørende og udtrykkelig vægt på et sådant krav, og når det uden nogen forklaring ville være i strid med Domstolens egen faste praksis, at Domstolen ikke har tariferet varen i Toldtariffens underposition 8528 71 90.

I den sammenhæng har EU-Domstolen også fastslået i dommen, at når der i Toldtariffen er angivet en betingelse om at indeholde en videotuner, hvis en vare skal tariferes i underposition 8528 71 13, så gælder der faktisk en betingelse om, at varen skal indeholde en videotuner (uanset at A ikke har hæv-det andet), jf. nedenfor i afsnit 0. Ministeriets synspunkt er så, at Domstolen i samme dom har brugt en formulering vedrørende kanalindstilling, der betyder noget andet end det, Domstolen har skrevet.

I en sag, hvor Skatteministeriet anerkender, at ministeriets standpunkt indebærer en krænkelse af EU's forpligtelser i medfør af internationale konventioner, er det således ministeriets opfattelse, at der ligefrem skal anlægges en indskrænkende forståelse af Domstolens dom for at sikre, at denne krænkelse finder sted.

GYLDIGHEDEN AF VIDEOTUNER-BETINGELSEN ER IKKE OMTVISTET

Som nævnt i afsnit 0 har EU-Domstolen i dommen endvidere udtalt sig om selve gyldigheden af videotuner-betingelsen for tarifering i Toldtariffens underposition 8528 71 13. Dette sker i dommens præmis 46-51 … , efter at Domstolen i præmis 27-43 har udtalt sig om fortolkningen af videotuner-begrebet.

Spørgsmålet om gyldigheden af videotuner-betingelsen er ikke en relevant diskussion for nærværende sag.

Af den WTO-afgørelse, som fastlægger EU's forpligtelser under toldkonventionerne, er det anført i punkt 7.851, at de set-top-bokse, der efter konventionerne skal være toldfri, har kapacitet til bl.a. "receiving and decoding television broadcasts, whether from a satellite, cable or Internet source" (M 61). Dette er citeret af EU-Domstolen i dommens præmis 49 … , og det er netop kapaciteten til at kunne anvendes til Live TV/Flow TV.

Hvis EU-Toldtariffens videotuner-begreb fortolkes således, at kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er et absolut krav i videotuner-betingelsen, så er der, for så vidt angår Den Importerede Vare, overensstemmelse mellem Toldtariffen og de internationale konventioner. Det vil så stadig være sådan, at set-top bokse uden videotuner eller tv-tuner (f.eks. set-top bokse kun til streaming eller eventuelt andre bokse uden tuner) ikke er toldfri, men dette berører ikke Den Importerede Vare.

Sagen skal således afgøres på grundlag af fortolkningsspørgsmålet. Hverken Skatteministeriet eller A har på noget tidspunkt berørt gyldigheds-spørgsmålet. Det har den simple årsag, at A aldrig har gjort gælden-de, at videotunerbetingelsen er ugyldig.

I dommens præmis 33 har EU-Domstolen da også anført, at sagens spørgsmål er, hvorvidt Den Importerede Vare skal anses for at indeholde en videotuner i Toldtariffens forstand (og ikke om videotuner-betingelsen overhovedet er gyldig): "A og Skatteministeriet [er] uenige om, hvorvidt disse appara-ter skal anses for at indeholde en »videotuner« som omhandlet i underposition 8528 71 i KN" … .

Når Domstolen alligevel forholder sig også til gyldighedsspørgsmålet og kobler domskonklusionen hertil, uanset at ingen af parterne har rejst dette spørgsmål (domskonklusionen er bl.a., at varen skal indeholde en videotuner for at kunne tariferes i underposition 8528 71 13, hvilket dog således hele tiden har ligget fast), så hænger det antagelig sammen med, at EU-Kommission i sit indlæg har en længere og altså unødvendig argumentation for, at videotunerbetingelsen ikke er ugyldig, jf. indlæggets punkt 53-59 … .

I den sammenhæng bemærkes også, at EU-Domstolen i forbindelse med spørgsmålet om Toldtariffens gyldighed inddrager efterfølgende omstændigheder, i form af Kommissionens gennemførelsesforordning nr. 620/2011, jf. dommens præmis 50 … . Den senere forordning er derimod ikke nævnt i forbindelse med spørgsmålet om fortolkningen af Toldtariffen, jf. præmis 27-43 … , idet denne forordning ifølge sin artikel 2 udtrykkeligt "ikke [har] tilbagevirkende kraft og giver heller ikke fortolkningsvejledning med tilbagevirkende kraft" … .

Situationen i nærværende sag svarer ikke til situationen i sager om gyldigheden af EU-retsakter. Nærværende sag handler om fortolkning og svarer til situationerne i British Sky-dommen (forenede sager C-288/09 og C-289/09) og Digitalnet-dommen (forenede sager C-320/11 m.fl.), som Domstolen da også henviser til i dommens præmis 45 citeret ovenfor i afsnit 0. Begge disse sager vedrørte fortolkningen af Toldtariffens underposition 8528 71 13 i lyset af EU's internationale forpligtelser, og ingen af dem vedrørte gyldigheden af Toldtariffen. Begge sager angik forhold, som lå forud for den WTO-afgørelse fra 2010, der fastslog EU's internationale forpligtelser i relation til set-top bokse, og i begge sager var konklusionen, at position 8528 71 13 skal fortolkes i overensstemmelse med de internationale forpligtelser, som de senere blev fastslået af WTO.

SAMMENFATNING

Sammenfattende er følgende forhold i sagen kendsgerninger: 

·         EU-Domstolen har fastslået i dommens præmis 42, at en vare, for at kunne tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 13, skal have kapacitet til "valg af en særlig kanal eller bærefrekvens" og til at "omsætte højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer". Dette er Domstolens kriterier for, hvad en videotuner i Toldtariffens forstand er.

·         Domstolen har endvidere fastslået, at EU's internationale forpligtelser ikke medfører, at videotuner-betingelsen er ugyldig. A har imidlertid aldrig gjort gældende, at videotuner-betingelsen skulle være ugyldig, men har gjort gældende,  at  videotuner-begrebet,  for  så vidt angår Den Importerede Vare, skal fortolkes i overensstemmelse med de internationale forpligtelser.

·         Den Importerede Vare opfylder EU-Domstolens opstillede kriterier for at måtte anses for at indeholde en videotuner, medmindre kriteriet om at kunne vælge kanal skal forstås indskrænkende som et kriterium om at kunne vælge kanal, men kun hvis der er tale om frekvensinddelte kanaler.

·         EU er i henhold til de internationale toldkonventioner forpligtet til ikke at lægge told på Den Importerede Vare. Derfor skal Toldtariffen i videst muligt omfang fortolkes således, at varen ikke pålægges told, hvilket EU-Domstolen også har fastslået i dommens præmis 45.

·         Det er oplyst i forelæggelseskendelsen som et faktum og af EU-Domstolen selv i dommens præmis 34 at Den Importerede Vare ikke foretager kanalindstilling ved frekvensindstilling. Det er derimod ikke oplyst for Domstolen, om varen opfylder kriteriet om at omsætte højfrekvente signaler.

·         Det er EU-Domstolens faste praksis at tarifere varen, hvis Domstolen har modtaget de fornødne oplysninger. Det stillede spørgsmål er i enighed mellem parterne formuleret ud fra denne praksis.

·         Hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling er et obligatorisk krav, så er det uden videre klart og det har uden videre været klart for EU-Domstolen at Den Importerede Vare skal tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 90.

·         Hvis kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er et obligatorisk krav, så har det været uvist for EU-Domstolen, hvordan varen skal tariferes, da tariferingen så afhænger af kriteriet om at omsætte højfrekvente signaler. Dette kriterium er uomtvistet opfyldt, men har ikke været oplyst til Domstolen som et faktum.

·         EU-Domstolen har ikke tariferet varen, men har ladet det være op til Østre Landsret at vurdere, om Den Importerede Vare opfylder kriterierne opstillet af Domstolen.

·         Der må være en klar formodning for, at EU-Domstolen mener "valg af kanal", når den skriver "valg af kanal". Hvis Domstolens ord forstås indskrænkende som "valg af kanal, men kun hvis kanalerne er frekvensinddelte", så har Domstolen i strid med sin egen praksis sendt sagen tilbage til Østre Landsret uden at besvare spørgsmålet, og Domstolens dom medfører en krænkelse af international ret.

Denne sag handler ikke om, hvad der er rimeligt og retfærdigt. Det rimelige og retfærdige resultat er, at Den Importerede Vare ikke pålægges told.

Skatteministeriet ønsker, på baggrund af et hævdet snævert teknisk kriterium om frekvensindstilling, at få landsretten til på EU's vegne at begå en krænkelse af international ret og pålægge told. Dette skal ses i lyset af, at det har krævet 4 forsøg med forskellige tekniske definitioner fra ministeriets side, før det overhovedet lykkedes ministeriet at ramme dette tekniske kriterium. Og ikke mindst skal det også ses i lyset af, at frekvensindstillingskriteriet ikke fremgår af retsgrundlaget og ikke er medtaget hverken i EU-Domstolens definition af videotuner-begrebet eller i Domstolens domskonklusion.

Skatteministeriet har i sit processkrift af 13. december 2018 om EUDomstolens dom viet et helt afsnit … til, at et brud på Danmarks og EU's internationale forpligtelser ifølge ministeriet ingen betydning har. Ministeriet har afslutningsvis understreget sin holdning til internationale konventioner … : "Anbringendet om betydningen af de internationale forpligtelser bliver ikke holdbart blot ved at blive gentaget."

Det overrasker A, at rækkevidden af regeringens ønske om at over-holde forpligtelser i henhold til internationale konventioner ikke er større.

Ikke alene argumenterer Skatteministeriet for en fortolkning af Toldtariffen, der indebærer, at EU (og Danmark) krænker konventionerne og vores konventionspartnere og pålægger Den Importerede Vare en konkurrencefordrejende beskatning; ministeriet advokerer endog for, at der skal tages en indskrænkende forståelse af EU-Domstolens dom i brug for at nå en sådan krænkelse.

Den Importerede Vare anvendes til det samme og på samme måde og til de samme tv-kanaler og tv-udsendelser som set-top bokse til sendemast-tv, kabeltv og satellit-tv. Set-top bokse til IPTV henholdsvis kabel-tv er hinandens største konkurrenter. Det er netop kapaciteten til kanalindstilling, der adskiller settop bokse til Live TV/Flow TV fra set-top bokse til streaming (streaming bokse). Førstnævnte er omfattet af Toldtariffens underposition 8528 71 13, mens sidstnævnte er omfattet af underposition 8528 71 90.

EU-Domstolen har fastslået, at Toldtariffen i videst muligt omfang skal fortolkes således, at Den Importerede Vare ikke pålægges told. Der skal dermed et helt sikkert grundlag til for at forstå Domstolens dom sådan, at varen skal pålægges told. Et sådant grundlag er ikke til stede. Efter As opfattelse er det utvivlsomt, at EU-Domstolens dom skal forstås sådan, at kanalindstilling ved frekvensindstilling ikke er et obligatorisk kriterium i Toldtariffens videotuner-begreb.

Den Importerede Vare skal derfor tariferes i Toldtariffens underposition 8528 71 13.

… .”

Skatteministeriet har i påstandsdokument af 18. august 2016 anført følgende (henvisninger til ekstrakt og materialesamling er udeladt, ligesom nummereringer er udeladt):

Skatteministeriet gør de samme anbringender gældende for landsretten som for byretten. Der henvises herved til den indankede dom, side 4, under midten, samt side 8-17 … .

Der er ikke gjort nye anbringender gældende under anken, og der er heller ikke fremkommet yderligere dokumentbeviser.

Skatteministeriet er overordnet set enig i byrettens begrundelse og resultat.

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at det – da de omhandlede set-top bokse ikke indeholder en videotuner – er med rette, at toldmyndighederne har henført dem under position 8528 71 90 i Den kombinerede nomenklatur, jf. nærmere nedenfor.

Det gøres endvidere overordnet gældende, at appellanten ikke er berettiget til toldfritagelse eller godtgørelse, hverken i medfør af toldkodeksens artikel 236, stk. 1, første afsnit, første led, eller efter andet led, jf. artikel 220, stk. 2, litra b, eller efter artikel 239. Appellanten har således ikke godtgjort, at de kumulative– og restriktive – betingelser for undtagelsesvis at opnå fritagelse eller godtgørelse er opfyldt, jf. nærmere nedenfor.

Endelig er der efter Skatteministeriets opfattelse ikke nogen grund til, at Østre Landsret tager appellantens begæring om præjudiciel forelæggelse til følge, jf. nedenfor.

Set-top boksene omfattes af position 8528 71 90

De gældende fællesskabsretlige tariferingsbestemmelser vedtages årligt ved forordning, der offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende.

Af Kommissionens forordning nr. 1549/2006 af 17. oktober 2006 (gældende fra 2007) … fremgår følgende om de relevante toldtarifpositioner (med mine fremhævninger med fed): 

 

"− Fjernsynsmodtagere, også med indbyggede radiofonimodtagere, lyd-

optagere eller lydgengivere eller videooptagere eller videogengivere:

8528 71

−   − Ikke beregnet til indbygning af en skærm:

−   − − Videotunere:

8528 71 11

− − − − Sammensatte elektroniske komponenter til indbygning i automa-

tiske databehandlingsmaskiner

8528 71 13

− − − − Apparater med mikroprocessorer, som via indbygget modem giver adgang til internettet, og som gør det muligt at udveksle informatio-

ner interaktivt og modtage fjernsynssignaler (»set-top bokse med kommunikationsfunktion«)

8528 71 19

− − − − Andre videotunere

8528 71 90

− − − Andre varer"

Fjernsynsmodtagere, der ikke er beregnet til indbygning af en skærm (position 8528 71), skulle således tariferes under underpositionerne på den ene side 11, 13 og 19 og på den anden side 90 afhængig af, om disse fjernsynsmodtagere indeholder en videotuner eller ej. Det vil sige, at fjernsynsmodtagere, som ikke indeholder en videotuner, skulle tariferes under position 8528 71 90. Nomenklaturens systematik viser dermed, at funktionen fjernsynsmodtagelse ikke er ensbetydende med, at der så findes en videotuner, da strukturen jo netop forudsætter, at der kan foreligge fjernsynsmodtagere, som ikke indeholder en videotuner.

Som anført i byrettens præmisser er der enighed om, at toldtarifpositionen 8528 71 13 forudsætter, at den givne vare indeholder en videotuner.

Det er ubestridt, at konsekvensen af, at set-top boksene ikke indeholder en videotuner, er, at de så skal tariferes under position 8528 71 90.

De omhandlede set-top bokse indeholder ikke en videotuner, og dermed kan de ikke tariferes under position 8528 71 13, men skal tariferes under position 8528 71 90.

Der henvises til … , hvor det uafhængige analyseinstitut Force Technology – efter en nøje teknisk gennemgang og analyse af netop den omhandlede vare – konkluderede (med mine understregninger):

”Da der ikke er indbygget tuner, er positionerne 8528.71.13 og 8528.71.11 ikke relevante.

(…)

Der er efter vor opfattelse tale om en i det væsentlige komplet set-top boks til modtagelse af internet TV og derfor omfattet af pos. 8528.71.90.00.

(…)

Der er flere BTO for komplette set-top bokse til IPTV alle i 85287190 f.eks. DK09-075539, DEM/5842/08-1 og GB500737478.

Tariferingsforslag 85287190".

SKATs kvalifikation stemmer overens hermed, og det samme gør byrettens i den indankede dom, samt Retten i Aarhus’ dom af 31. oktober 2014 om samme spørgsmål (SKM2015.50.BR, MS 423).

Appellanten har ikke ført det fornødne bevis for, at der er grundlag for at tilsidesætte Force Technologys sagkyndige vurdering af de omhandlede set-top bokses objektive art og egenskaber, herunder fraværet af en videotuner.

Ministeriet kan ikke tiltræde appellantens egen begrebsdannelse og –forståelse, hvorefter de omhandlede set-top bokse erkendt af appellanten ikke indeholder en videotuner i traditionel / ”klassisk” forstand, men dog en videotuner i ”ny” forstand. Appellantens egne definitioner, opstillinger, procedurebilag m.v. og udskrifter fra ”Wikipedia” m.v. giver ikke grundlag for at tilsidesætte den sagkyndige vurdering, som Force Technology har foretaget af netop de omhandlede set-top bokses objektive karakteristika og egenskaber.

Appellanten bestrider som anført af byretten ikke, at de omhandlede set-top bokse ikke indeholder en videotuner i ”klassisk” forstand, men appellanten har alligevel – med byrettens ord – ”søgt at godtgøre, at en set-top boks til modtagelse af TV via internet har samme funktionalitet for brugeren som en set-top boks med videotuner, der modtager et fjernsynssignal fra antenne eller kabel”

… .

Ministeriet er ikke enig i, at der kan foretages en sådan udvidende forståelse af ”videotuner” i strid med en almindelig forståelse af begrebet.

Appellantens forståelse harmonerer ikke med de forklarende bemærkninger til nomenklaturen. Det følger vel at mærke af EU-Domstolens faste praksis, at de forklarende bemærkninger udgør vigtige hjælpemidler til fortolkning af Den Kombinerede Nomenklatur, jf. eksempelvis sag C-276/00, Turbon International, præmis 22 … .

Af de forklarende bemærkninger til position 8528 71 90 fremgik … :

”Denne underposition omfatter bl.a. varer uden skærm, som er modtageapparater for fjernsyn, men ikke har en videotuner indbygget (fx såkaldte IP-streaming-bokse).”

Appellantens set-top bokse til internet TV (IPTV / streaming) falder inden for ovennævnte definition. Byrettens fortolkning har dermed støtte i såvel ordlyden af position 8528 71 90 som i de forklarende bemærkninger til bestemmelsen.

Appellantens fortolkning, hvorefter alle komponenter, der indeholder funktionaliteten ”fjernsynsmodtagelse”, udgjorde en videotuner i nomenklaturens forstand, strider derimod med disse forklarende bemærkninger og ville gøre underposition 8528 71 90 overflødig, jf. også ovenfor.

Det bemærkes, at Landsskatteretten … – helt på linje med Force Technology og SKAT – lagde ”til grund, at de indførte bundkort ikke er forsynet med et modem-modul eller et videotuner-modul.

Når Landskatteretten efter denne – rigtige – konstatering alligevel nåede det resultat, at klageren skulle have medhold, skyldtes det, at flertallet lagde vægt på, at bundkortene ”indeholder kapaciteten til at give adgang til Internettet og til at vælge digitale film eller tv signaler”.

Denne retsanvendelse er efter ministeriets opfattelse ikke rigtig, og den blev da også tilsidesat ved Retten i Aarhus’ dom … og ved den nu indankede dom.

SKAT afgørelse i denne sag, de to byretsdomme og Skatteministeriets standpunkt er – i modsætning til Landsskatterettens og appellantens – i overensstemmelse med fast og langvarig praksis fra EU-Domstolen, hvoraf følger, at det afgørende kriterium for tarifering af varer normalt vil være disses objektive karakteristika og egenskaber som beskrevet i den enkelte position og de supplerende bestemmelser til dennes afsnit og kapitler, jf. f.eks. de forenede sager C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, Digitalnet ODD … med henvisninger til en righoldig praksis. Fra nyeste praksis kan f.eks. henvises til sag C143/15, G.E. Security BV … .

Kriteriet for tarifering er således varens objektive karakteristika og egenskaber og ikke varens funktionalitet.

I den konkrete sag er tilstedeværelsen af en ”videotuner” i varen selve forudsætningen for anvendelsen af underpositionerne 8528 71 11, 8528 71 13 og 8528 71 19. Der er ikke i tilknytning til ordet ”videotuner” anført et funktionelt kriterium, der kan give anledning til en antagelse om, at der ved tariferingen skal lægges afgørende vægt på funktionaliteten. Den objektive tilstedeværelse af en videotuner er derfor en ufravigelig betingelse for tarifering i de nævnte underpositioner.

Med andre ord er der ikke i tilknytning til ordet ”videotuner”, som tilfældet derimod er med ordet ”modem” i position 8528 71 13, holdepunkter i selve positionens tekst for, at der skal lægges vægt på en specifik funktionalitet, og derfor er der ikke grundlag for at fravige udgangspunktet ifølge EU-Domstolens praksis om, at det afgørende for tariferingen af en vare er dens objektive karakteristika og egenskaber. Da de importerede bundkort de facto ikke indeholder en videotuner, jf. ovenfor, er det uden betydning, om de måtte have tilsvarende funktioner.

EU-Domstolen har ved de forenede sager, C-288/09 og C-289/09, British Sky… , og de forenede sager C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, Digitalnet ODD … , taget stilling til tariferingen af set-top bokse.

Det var imidlertid i begge domme ubestridt, at set-top boksene havde indbygget videotuner, og EU-Domstolen tog derfor slet ikke stilling til begrebet ”videotuner”.

Hovedspørgsmålet i British Sky-sagen var, om boksen skulle tariferes som en set-top boks eller som et apparat til optagelse og gengivelse af video (position 85.21). Den omhandlede set-top boks indeholdt ubestridt en videotuner, jf. præmis 33 og 34 … .

I Digitalnet ODD-sagen tog EU-Domstolen stilling til det nærmere indhold af begreberne "modem" og "adgang til internettet" i underposition 8528 71 13. Det fremgår af dommens præmis 19 og 31 … , at der var tale om set-top bokse med indbygget videotuner. Det fremgår af præmis 42ff. … , at EU-Domstolen ved fortolkningen af "modem, [der] giver adgang til internettet" i position 8528 71 13 lagde vægt på, at funktionaliteten er relevant i dette tilfælde, hvor det direkte af underpositionsteksten fremgår, at kriteriet er ”adgang til internettet”. Denne konklusion kan ikke udtrækkes til at omfatte videotunere, jf. ovenfor.

Appellanten anfører gentagne gange, at tarifering under position 8528 71 90 vil være i strid med EU’s forpligtelser under ITA og GATT.

Den kombinerede nomenklatur, der var gældende på tidspunktet for appellantens import af de af denne sag omhandlede set-top bokse, gav efter sin ordlyd, de forklarende bemærkninger hertil og efter praksis imidlertid ikke mulighed for at henføre boksene til position 8528 71 13.

Skulle den kombinerede nomenklatur i overensstemmelse med appellantens anbringende fortolkes i overensstemmelse med EU’s internationale forpligtelser, ville det derfor indebære, at den kombinerede nomenklatur skulle fortolkes contra legem. Dette er der ikke grundlag for, da en indfortolkning af EU’s internationale forpligtelser maksimalt kan udstrækkes til at ske ”i videst muligt omfang” – og dermed ikke indeholder en pligt til eller mulighed for en fortolkning, som gennembryder nomenklaturen, jf. eksempelvis dom i sag C-212/04, Adeneler, præmis 110 … .

Da tarifering under position 8528 71 13 eksplicit og ubestridt kræver tilstedeværelsen af en videotuner, ville det således være uforeneligt med den dagældende kombinerede nomenklatur at fortolke bestemmelsen i overensstemmelse med EU’s internationale forpligtelser.

At der ikke før 1. juli 2011 var grundlag for at fortolke den kombinerede nomenklatur i overensstemmelse med EU’s forpligtelser under ITA og GATT, og at tolden er opkrævet med rette og med hjemmel i den dagældende kombinerede nomenklatur understøttes yderligere af, at Kommissionen ved gennemførelsesforordning nr. 620/11 af 24. juni 2011 … erstattede underposition 8528 71

13 med underposition 8528 71 91, der – med en toldsats på 0 – omfatter set-top bokse uden videotunere netop som de af denne sag omfattede.

I henhold til ITA var EU forpligtet til ikke at pålægge told på set-top bokse, uanset om de indeholdt en videotuner eller ej. Hvis det før 1. juli 2011 havde været muligt at fortolke position 8528 71 13 i overensstemmelse med EU’s forpligtelser under ITA, havde det ikke været nødvendigt at ændre underpositionen.

Det fremgår af betragtning nr. 1 i præamblen til forordning nr. 620/2011 … , at:

"I fortsættelse af en klage, som visse lande havde indgivet til Verdenshandelsorganisationen (WTO), blev det i en rapport fra et WTO-panel, som blev vedtaget af WTO's konfliktløsningsorgan den 21. september 2010, konkluderet, at Den Europæiske Union bl.a. havde handlet i strid med den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel 1994 (GATT 1994) ved for visse informationsteknologiprodukter at have indrømmet en toldbehandling, der var mindre gunstig end den, der er foreskrevet i toldbindingerne i henhold til informationsteknologiaftalen (ITA). Bilag I til forordning (EØF) nr. 2658/87 bør ændres for at bringe det i overensstemmelse med Den Europæiske Unions internationale forpligtelser i henhold til GATT 1994. De nødvendige ændringer er i overensstemmelse med Rådets afgørelse 97/359/EF af 24. marts 1997 om fjernelse af told på informationsteknologiprodukter, som godkendte ITA."

Som nævnt var der ingen grund til at ændre toldtariffen, hvis man i overensstemmelse med appellantens synspunkter ad fortolkningens vej – herunder ved ”i videst muligt omfang” at inddrage de internationale forpligtelser – kunne nå de resultater, der fulgte af disse forpligtelser.

Det fremgår endvidere af nævnte forordnings artikel 2 … , at:

"Denne forordning træder i kraft den 1. juli 2011.

Den har ikke tilbagevirkende kraft og giver heller ikke fortolkningsvejledning med tilbagevirkende kraft."

At EU-lovgiver fandt det nødvendigt at ændre bl.a. underposition 8528 71 13 under henvisning til EU’s internationale forpligtelser, samt at ændringen udtrykkeligt ikke blev tillagt tilbagevirkende kraft, understøtter, at der ikke tidligere var mulighed for at fortolke underposition 8528 71 13 således, at underpositionen omfattede set-top bokse, der – som de omhandlede – ikke indeholdt en videotuner. Der kan tværtimod sluttes modsætningsvist fra ændringsforordningen til, hvad der var gældende toldbehandling før ændringen, jf. således også Retten i Aarhus’ dom af 31. oktober 2014 (SKM2015.50.BR, …).

Appellanten opfylder ikke betingelserne for fritagelse eller godtgørelse af afgift

A A/S angav i forbindelse med importen bundkortene under toldta-rifposition 8528 71 13 med en toldsats på 0 pct.

SKAT bogførte (opkrævede) ikke i første omgang told af varerne, idet selskabets elektroniske toldangivelser uprøvet blev lagt til grund.

SKAT iværksatte i april 2010 en efterkontrol af appellantens fortoldninger. SKAT traf på baggrund af kontrollen den 20. oktober 2010 afgørelse … om, at de importerede bundkort skulle henføres under toldtarifposition 8528 71 90 med en toldsats på 14 pct.

Appellanten har ikke godtgjort, at selskabet opfylder betingelserne for undtagelsesvis at opnå godtgørelse eller fritagelse i medfør af artikel 236, stk. 1, første afsnit, andet led … , eftersom tolden ikke er blevet bogført (efteropkrævet) af SKAT i strid med artikel 220, stk. 2 … .

Det er efter artikel 220, stk. 2, litra b, en betingelse, at der foreligger fejl som toldmyndighederne selv har begået, og som debitor ikke med rimelighed kunne forventes at have opdaget. Det er også en betingelse, at der er årsagsforbindelse mellem en eventuel fejl og en urigtig bogføring.

De gældende fællesskabsretlige tariferingsbestemmelser vedtages årligt ved forordning, der offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende. Denne forordning med bilag indeholder de eneste positive retsregler på området og må fra tidspunktet for offentliggørelsen forudsættes bekendt af alle, jf. sag C370/96, Covita, præmis 26 … .

SKAT anvender de af EU udstedte retsakter, når SKAT træffer afgørelse om beregning af afgifter eller om indrømmelse af godtgørelse eller fritagelse for afgifter, da EU’s regler som ovenfor nævnt er de eneste positive retsregler på toldområdet. Dette illustreres da også af SKATs afgørelser i denne sag, hvor det er positionsteksterne i EU’s Kombinerede Nomenklatur, der er henvist til, og ikke positionsteksterne i SKATs Toldtarif, da denne alene er en serviceforanstaltning af vejledende karakter og ikke er eller kan være retligt bindende.

I den for denne sag relevante periode har der i offentliggørelsen af den kombinerede nomenklatur i Den Europæiske Unions Tidende alene været tre indrykningsstreger efter underposition 8528 71 90 ”Andre varer” … .

Den omstændighed, at der i SKATs Toldtarif – grundet en trykfejl – dengang var fire indrykningsstreger efter underposition 8528 71 90 ”Andre varer”, medfører ikke, at appellanten er berettiget til godtgørelse eller fritagelse. Fejlen kan ikke medføre, at boksene skal henføres under toldposition 8528 71 13, da denne position jo forudsætter, at boksene er forsynet med en videotuner, og indrykningsfejlen i SKATs Toldtarif har intet med denne ufravigelige betingelse at gøre.

Eftersom den korrekte ordlyd af underposition 8528 71 90 var offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, da appellanten påbegyndte importen af de af denne sag omhandlede varer, er der tale om en fejl, som appellanten burde have opdaget, hvorfor der allerede af den grund ikke er grundlag for godtgørelse eller fritagelse. Appellanten kunne have opdaget fejlen i SKATs Toldtarif ved at læse Den Europæiske Unions Tidende. Som anført af byretten… måtte fejlen ”være åbenbar for A A/S”.

Det fremgår klart af EU-Domstolens praksis, jf. f.eks. sagerne 161/88, Binder, præmis 19 og 20 … samt sag C-80/89, Behn, præmis 13 og 14 … , at det eneste legale grundlag for opkrævning af told er de fællesskabsretlige tariferingsbestemmelser, samt at en opmærksom erhvervsdrivende bør opdage en fejl i en national brugstarif ved at konsultere Den Europæiske Unions Tidende.

I Behn-dommen anføres følgende i præmis 13 og 14 … :

Indledningsvis bemærkes, at Domstolen i dom af 12. juli 1989, Binder mod Hauptzollamt Bad Reichenhall (161/88, Sml. 1989, s. 2415) har fastslået, at de gældende fællesskabsretlige tariferingsbestemmelser fra datoen for offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende udgør de eneste positive retsregler på området, som enhver må formodes at kende. En brugstarif som den tyske, der udgives af de nationale myndigheder, er således, jfr. også bemærkningerne i indledningen til brugstariffen, kun en håndbog til brug for toldekspeditionen.

Heraf følger, at en erhvervsdrivende, der hovedsagelig beskæftiger sig med import og eksport, og som allerede besidder en vis erfaring på dette område, ved læsning af de relevante officielle publikationer må erkyndige sig om de fællesskabsbestemmelser, der gælder for de af ham udførte forretninger. En sådan erhvervsdrivende kan følgelig ikke, for at finde frem til de gældende toldsatser, henholde sig til oplysninger om satser, der gives i en national brugstarif.”(mine understregninger)

Ukendskab til toldreglerne og de korrekte toldsatser er appellantens risiko som professionel erhvervsdrivende og importør. Dette støttes yderligere af Kommissionens Informationsdokument vedrørende anvendelse af artikel 220, stk. 2, litra b, og artikel 239 i EF-Toldkoksen … , hvoraf følgende fremgår af afsnit

1.2.5.1 … (mine understregninger):

”1.2.5.1. Fejl i nationale brugstariffer

Når de nationale brugstariffer indeholder fejl, skal disse betragtes som værende fejl, der er begået af toldmyndighederne, efter betydningen i artikel 220, stk. 2, litra (b).

Såfremt den pågældende erhvervsdrivende er erfaren, vil fejlen dog blive anset for at kunne være opdaget af den erhvervsdrivende. De gældende fællesskabsretlige tariferingsbestemmelser udgør nemlig fra datoen for offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende de eneste positive retsregler på området, som alle må formodes at kende. En brugstarif redigeret af nationale myndigheder er blot en håndbog til brug for fortoldning og har kun vejledende værdi. En agtpågivende erhvervsdrivende burde ved at læse Den Europæiske Unions Tidende, hvor de relevante bestemmelser offentliggøres, altså kunne opdage fejl i brugstarifferne.”

Hvis toldmyndighederne imidlertid benytter en national brugstarif til be- regning af afgifterne eller til at kunne indrømme godtgørelse eller frita- gelse for afgifter på indførsler, der er identiske med eller svarer til de omstridte transaktioner, så kan fejl begået af toldmyndighederne (forkert brugstarif og forkert skriftlig afgørelse anses for ikke at kunne være opdaget af selv en erfaren erhvervsdrivende.”

Det sidste afsnit – som appellanten hæfter sig ved – omhandler den situation, at en national toldmyndighed på baggrund af en national brugstarif træffer afgørelse om anvendelse af en toldsats eller afgørelse om at indrømme godtgørelse eller fritagelse for told, der ikke stemmer overens med EU’s forordning.

Dette er ikke situationen i denne sag, som derfor ikke omfattes af den snævre undtagelse, som Kommissionen beskriver i sit informationsdokument. I den konkrete sag har SKAT tværtimod til stadighed fastholdt, at der skulle betales told af bundkortene med en sats på 14 pct., og der er aldrig blevet truffet afgørelse over for appellanten (eller nogen andre) om en toldsats på 0 for tilsvarende varer, som ikke indeholder en videotuner.

Appellantens synspunkt om, at appellanten, til trods for ovennævnte praksis fra EU-Domstolen, er berettiget til toldfritagelse, synes at være baseret på, at det efter appellantens opfattelse ikke fremgår af SKATs Toldtarif, at den alene er vejledende.

SKAT Toldtarif kan kun være vejledende, da der i sagens natur ikke kan bestå bindende danske retsregler på området for en forordning. Dette synspunkt understøttes da også klart af den danske toldlovs § 2 … , hvoraf følgende fremgår:

”Varer der føres ind i, transiterer eller føres ud af det danske toldområde, behandles efter EF’s retsakter, herunder EF’s toldkodeks. Der svares told i henhold til disse retsakter”.(understreget her)

Det følger således også af dansk ret, at appellanten ikke kan støtte ret på SKATs Toldtarif.

De nævnte domme fra EU-Domstolen indeholder ikke en betingelse om, at det er en forudsætning for den erhvervsdrivendes pligt til at konsultere EU-retten, at det fremgår af den pågældende nationale toldtarif, at den alene er vejledende. Det er derfor uden betydning, om SKATs Toldtarif indeholdt udtrykkelige bestemmelser om, at den alene er vejledende eller ej.

I øvrigt er det også forkert, når appellanten anfører, at det intetsteds i SKATs Toldtarif er anført, at den alene er vejledende. Af indledningen til SKATs Toldtarif … fremgår således følgende:

For at få oplysning om de aktuelt gældende toldsatser og oplysning om eventuelt antidumpingtold, suspensioner, præferencer mv, bør de elektroniske hjælpemidler konsulteres EDB-tariffen, der er SKATs elektroniske tariferingssystem, findes på adressen tarif.skat.dk.

TARIC, der er EU’s elektroniske tariferingssystem, findes på adressen http://europa.eu.int/comm/taxation_customs/dda/da/tarhome.htm

Begge systemer opdateres dagligt.”

SKATs Toldtarif anviser således direkte, at de elektroniske hjælpemidler bør konsulteres for at få et retvisende billede af gældende toldsatser mv.

Appellanten ville ved at have konsulteret en af de hjemmesider, der henvises til, have opdaget fejlen i SKATs Toldtarif. Af hjemmesiden tarif.skat.dk, som der bl.a. henvises til, fremgår tilmed følgende af det første skærmbillede med fremhævet skrift … :

”Vigtigt – Bemærk: Ved uoverensstemmelse mellem de foranstaltninger, der er vist i Toldtariffen og EU’s eller national lovgivning, er det bestemmelserne i lovgivningen, der er gældende.”

Selv hvis fejlen i SKATs Toldtarif havde været en fejl, som ikke kunne være opdaget af en erfaren erhvervsdrivende, er der ikke den fornødne årsagsforbindelse mellem denne fejl og den omstændighed, at SKAT i første omgang ikke opkrævede told af set-top boksene.

Det skal nemlig være som følge af fejlen, at der ikke fra starten blev opkrævet (bogført) told af varerne i henhold til toldkodeksens artikel 217 … . Der skal med andre ord være årsagsforbindelse mellem det forhold, at der ikke er sket bogføring af toldbeløbet fra myndighedernes side i første omgang og den af toldmyndighederne begåede fejl.

En sådan årsagsforbindelse er ikke til stede i denne sag, jf. således også byrettens dom … .

Denne sag startede som nævnt ved SKATs iværksættelse af en efterkontrol i april 2010, der førte til en afgørelse af 20. oktober 2010 om efteropkrævning af told, eftersom appellantens toldangivelser viste sig at være urigtige. I korrespondancen forud for denne afgørelse gjorde appellanten på intet tidspunkt gældende, at appellantens fejlagtige tarifering skyldtes en fejl i SKATs Toldtarif, og en sådan sammenhæng eksisterede da heller ikke. Den forkerte tarifering skyldtes udelukkende appellantens forkerte angivelse og havde intet med de fejlagtige fire indrykningsstreger ud for position 8528 71 90 i SKATs Toldtarif at gøre.

Da SKATs fejl er uden betydning for, at der ikke i første omgang skete bogføring af det skyldige toldbeløb, er godtgørelse eller fritagelse for afgifter også af denne grund udelukket i nærværende sag. Efteropkrævningen (den efterfølgende bogføring) af toldbeløbet er derfor ikke sket i strid med artikel 220, stk. 2 …

Der foreligger ej heller sådanne særlige omstændigheder, at appellanten er berettiget til toldfritagelse efter toldkodeksens artikel 239 … . Det følger således af fast praksis fra EU-Domstolen, at betingelsen om, at fejlen ikke med rimelighed kunne forventes opdaget af debitor i artikel 220, stk. 1, litra b, svarer til betingelsen i artikel 239 om åbenbar forsømmelighed, jf. eksempelvis C250/91, Hewlett Packard, præmis 46 … og C-370/96, Covita, præmis 32 … . Da appellanten som ovenfor nævnt burde have opdaget fejlen i den danske toldtarif har appellanten gjort sig skyldig i urigtigheder eller åbenbar forsømmelighed efter artikel 239, hvorfor appellanten allerede af den grund ikke er berettiget til toldfritagelse efter artikel 239.

Appellantens Begæring om præjudiciel forelæggelse

Efter Skatteministeriets opfattelse bør appellantens begæring om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen ikke tages til følge.

Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at det er en grundlæggende betingelse for at forelægge spørgsmål, at afgørelse af et EU-retligt tvivlsspørgsmål er nødvendig, før der afsiges dom. Forelæggelse er derfor unødvendig, når de EU-retlige spørgsmål med tilstrækkelig sikkerhed kan afgøres af den nationale ret selv (acte clair doktrinen), jf. sag C-283/81 CILFIT … . Det er således kun i de tilfælde, hvor der foreligger en rimelig tvivl om den EU-retlige fortolkning, at præjudicielle spørgsmål skal forelægges for EU-Domstolen, jf. bl.a. UfR 2012.2033H … , UfR 2006.1442H … og UfR 2004.2459H … .

EU-Domstolen har endvidere alene kompetence til at udtale sig om den abstrakte forståelse af de påberåbte EU-regler. Den konkrete subsumption af sagens faktiske omstændigheder og den konkrete retsanvendelse henhører under de danske domstoles eksklusive kompetence, jf. bl.a. sag C-177/94 Perfili.

Det fremgår af ordlyden af position 8528 71 13, af de forklarende bemærkninger til nomenklaturen og af EU-Domstolens praksis, at det er en ufravigelig betingelse for at kunne henføre bundkortene til position 8528 71 13, at de er forsynet med en indbygget videotuner. Der kan ud fra retssikkerhedsog kontroltekniske hensyn ikke anlægges en bred, dynamisk eller analog fortolkning af begrebet ”videotuner” – hvilket bl.a. er årsagen til, at den kombinerede nomenklatur efterfølgende blev ændret med virkning fra 1. juli 2011, således at toldfriheden også omfatter set-top-bokse uden videotuner. En toldfritagelse af sådanne varer krævede således en ændring af nomenklaturen.

Der er heller ikke tvivl om forståelsen af betingelserne for at være omfattet af toldfritagelsen eller godtgørelsen. Tværtimod foreligger der en klar og omfangsrig EU-praksis på området.”

Skatteministeriet har i supplerende påstandsdokument af 21. oktober 2019 anført følgende (henvisninger til ekstrakt og materialesamling er udeladt, ligesom nummereringer ikke er medtaget):

EU-DOMSTOLENS DOM

Kommissionens bemærkninger er på linje med Skatteministeriets og den danske regerings opfattelse. Kommissionen konkluderede da også, at Domstolen burde besvare spørgsmålet i overensstemmelse med den tarifering af de omhandlede set-top-bokse, som ministeriet mener skal foretages, dvs. i underposition 8528 71 90 i KN. Ministeriet er enig i den argumentation, som fremgår af Kommissionens indlæg, jf. navnlig pkt. 43-89 … , hvortil derfor også kan henvises.

Konsekvensen af EU-Domstolens dom af 20. september 2018 … er, at Skatteministeriet skal gives medhold i ankesagen for Østre Landsret. Domstolen har således fulgt Skatteministeriets argumentation.

Derimod fik appellanten hverken medhold i sit tariferingsforslag eller i sin fortolkning af KN, herunder i sit grundlæggende anbringende om betydningen af EU’s internationale forpligtelser.

Som anført i dommens præmis 25 … angik den præjudicielle forelæggelse, om KN skal fortolkes således, at apparater som de i hovedsagen omhandlede IPTV set-top-bokse henhører under underposition 8528 71 13 eller underposition 8528 71 90. Det angives desuden i præmis 33 … , at uenigheden består i, hvorvidt disse apparater skal anses for at indeholde en ”videotuner” som omhandlet i underposition 8528 71 i KN. Domstolen konkluderede, jf. præmis 52 … , at apparaterne skal tariferes i underposition 8528 71 90, dvs. netop den position, som apparaterne efter Skatteministeriets opfattelse skal tariferes i, naturligvis forudsat, at varerne ikke har en videotuner/tv-tuner.

Domstolen overlod det til landsretten at efterprøve, hvorvidt varerne har en sådan tuner, hvilket er et udslag af kompetencefordelingen mellem Domstolen og de nationale domstole i tariferingssager, som Domstolen fremhævede i dommens præmis 26 … og præmis 43 … . Realiteten er, at Domstolen ikke lod spørgsmålet stå åbent. Dommen indebærer, at appellantens set-top-bokse ikke indeholder i videotuner og derfor skal tariferes i position 8528 71 90.

Det må dermed konstateres, at appellanten ikke fik medhold i sit forslag til besvarelse, hvorefter apparaterne skal tariferes i underposition 8528 71 13.

Af Domstolens bemærkninger i præmis 33-43 … om, hvad der skal forstås ved videotuner / tv-tuner, fremgår, at dette omfatter apparater, som har nogle nærmere angivne tekniske karakteristika, jf. herom nedenfor.

Dermed fik appellanten heller ikke medhold i sit grundlæggende anbringende om, at det afgørende er ”kapaciteten til at modtage og indstille tv-signaler, uanset ved hvilken rent teknisk funktionalitet”, jf. appellantens argumentation i pkt. 35 i det skriftlige indlæg til Domstolen … og i forelæggelseskendelsens pkt. 49-52 … . Domstolen tiltrådte med andre ord ikke, at det afgørende (blot) er, om en set-top-boks kan gøre det muligt at se TV, mens den tekniske måde, hvorpå dette sker, er uden betydning for tariferingen. Det fremgår tværtimod af dommen, jf. nedenfor afsnit 1.1, at det er afgørende, på hvilken teknisk måde dette sker, da kanalvalget skal ske ved frekvensindstilling.

Domstolen fastslog endelig … , at fortolkningen af, hvad der anses for en videotuner/tv-tuner, ikke berøres af EU’s forpligtelse efter GATT (General Agreement on Tariffs and Trad)/ITA (Information Technology Agreement) til ikke at pålægge told på set-top-bokse, uanset om de har en tuner eller ej. Disse forpligtelser har således ingen betydning for forståelsen af videotuner/tv-tuner.

Appellanten fik således heller ikke medhold i, at det på grundlag af EU’s forpligtelser ifølge GATT/ITA følger af en vid eller udvidende fortolkning, at apparaterne skal tariferes i underposition 8528 71 13, jf. appellantens argumentation i det skriftlige indlæg til Domstolen, pkt. 65-71 … og i forelæggelseskendelsens pkt. 65-71 … .

Om begrebet ”videotuner” i KN (dommens præmis 33-43, …)

Som nævnt ovenfor angav Domstolen i præmis 33, at uenigheden mellem appellanten og Skatteministeriet består i, hvorvidt de omhandlede apparater skal anses for at indeholde en videotuner som omhandlet i underposition 8528 71 i KN. 

Herefter anførte Domstolen i præmis 34 … :

”Ifølge den forelæggende rets konstateringer modtager IPTV set-top-boksene et digitalt transmissionssignal og foretager kanalindstilling ved indstilling af IP-nummer-gruppe, mens set-top-bokse til tv via sendemast, kabel-tv eller satellit modtager analoge signaler og opdeler tv-kanalerne ved indstilling af frekvens.”

Ordene ”den forelæggende rets konstateringer” er en henvisning til beskrivelsen af de to forskellige kategorier af set-top-bokse i landsrettens forelæggelseskendelse, pkt. 24-26 … .

I de efterfølgende præmisser fremkom Domstolen med sine bemærkninger om, hvad der omfattes af begrebet ”videotuner” som omhandlet i underposition 8528 71 i KN.

I præmis 36 udtalte Domstolen generelt, at det i mangel af en definition af dette begreb i KN skal bemærkes, at fastlæggelsen af betydningen og rækkevidden af udtryk, som ikke er defineret i EU-retten, skal ske efter deres normale betydning i sædvanlig sprogbrug, idet der tages hensyn til den generelle sammenhæng, hvori de anvendes, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som de udgør en del af.

Herefter anførte Domstolen i præmis 37 … :

”En »videotuner« eller en »tv-tuner« i ordets gængse forstand er et apparat, der omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer. Den kan endvidere vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens.”

Når Domstolen som nævnt først konstaterede (præmis 34), at de omhandlede IPTV set-top-bokse foretager kanaindstilling ved indstilling af IP-nummergruppe og således ikke opdeler tv-kanalerne ved indstilling af frekvens, og når Domstolen herefter konstaterede (præmis 37), at en videotuner/tv-tuner i ordets gængse forstand kan vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens, er konklusionen, at disse IPTV set-top-bokse ikke indeholder en videotuner/tv-tuner i KN’s forstand.

Dette skyldes, at disse set-top-bokse netop ikke har kapacitet til at vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens. Set-top-boksene modtager derimod transmissionssignal via internettet og stiller ind på en tv-kanal ved valg af et bestemt IP-nummer. Det, som adskiller en set-top-boks til IPTV fra set-top-bokse til andre teknologier, er netop – fraværet af – kapaciteten til at foretage kanalindstilling ved indstilling af frekvens, jf. som nævnt den tekniske beskrivelse i landsrettens forelæggelseskendelse. pkt. 24-26 … , som Domstolen tog udgangspunkt i.

Præmisserne er uden tvivl udtryk for, at Domstolen stiller krav om, at en settop-boks skal have kapacitet til at modtage, behandle og indstille signaler ved hjælp af en bestemt teknisk funktionalitet. Dommen giver ingen støtte for, at der skulle være grundlag for en udvidende eller ”dynamisk” fortolkning, hvorved apparatets overordnede funktion, dvs. at gøre det muligt at se tv, tillægges betydning, endsige afgørende betydning.

Som nævnt fik appellanten dermed ikke medhold i sit grundlæggende anbringende om, at det afgørende er ”kapaciteten til at modtage og indstille tv-signaler, uanset ved hvilken rent teknisk funktionalitet”, jf. appellantens indlæg til Domstolen, pkt. 35 … .

Domstolens fortolkning stemmer således helt overens med de anbringender, ministeriet til stadighed har gjort gældende, hvorefter et apparat kun kan henføres til underpositioner, der omfatter ”Videotunere”, hvis apparatet har den tekniske egenskab at kunne foretage frekvensindstilling. Ministeriet henviser herved til påstandsdokumentet til landsretten, side 4-5 … , og til regeringens indlæg, pkt. 16-22 … , og pkt. 34-44 … .

I de efterfølgende præmisser 38-41 … inddrog Domstolen de forklarende bemærkninger til KN. Disse underbyggede ifølge Domstolen den fortolkning af videotuner / tv-tuner i KN’s forstand, som følger af den sædvanlige sproglige forståelse. Det fremgår således af præmis 38:

Denne definition understøttes af de forklarende bemærkninger til KN, der var gældende på tidspunktet for de i hovedsagen omhandlede indførsler.” (min understregning)

”Denne definition” er en tilbagehenvisning til den definition, som Domstolen angav i præmis 37.

Dommen viser dermed også, at de forklarende bemærkninger ikke danner grundlag for nogen anden forståelse – herunder en udvidende eller ”dynamisk” forståelse – af, hvad der anses for en videotuner eller tv-tuner i KN’s forstand, end den forståelse, som følger af begrebernes forståelse i gængs forstand.

I præmis 39-41 henviste Domstolen til nogle nærmere bestemte afsnit i de forklarende bemærkninger. Disse bemærkninger bekræfter, at ”Videotunere” skal forstås i overensstemmelse med den almindelige tekniske forståelse af dette udtryk. De forklarende bemærkninger indeholder således en rent teknisk beskrivelse (”kravsspecifikation”) til indholdet af analoge, henholdsvis digitale videotunere, og bemærkningerne indeholder ingen støtte for, at internet tv (IPTV) omfattes af udtrykket ”Videotunere”.

I præmis 39 og 41 nævnte Domstolen, at det af de forklarende bemærkninger fremgik, at videotunere ”indeholder kredsløb til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens”, jf. om denne formulering nærmere i det følgende.

Efter at have inddraget de forklarende bemærkninger – til støtte for definitionen i præmis 37 – konkluderede Domstolen i præmis 42 … om forståelsen af videotuner / tv-tuner:

Det følger af ovenstående betragtninger, at for at henhøre under underposition 8528 71 11 til 8528 71 19 i KN skal et apparat indeholde en videotuner eller en »tv-tuner«, dvs. et apparat til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens, og som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer.” (mine understregninger)

Denne konklusion om begrebet videotuner/tv-tuner (præmis 42) skal naturligvis læses og forstås i sammenhæng med de forudgående præmisser, jf. således også indledningen om, at ”Det følger af ovenstående betragtninger (…)”. Ordene ”særlig kanal eller bærefrekvens”, som er hentet fra de forklarende bemærkninger, jf. citaterne herfra i præmis 39 og 41, er synonymer. En ”særlig kanal” er ikke noget forskelligt fra en ”særlig bærefrekvens”.

Som nævnt anførte Domstolen i præmis 37, at en videotuner/tv-tuner bl.a. kan vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens, og dette omtalte Domstolen i præmis 38 som en definition af videotuner/tv-tuner.

Præmis 42 må fortolkes i overensstemmelse hermed. Når det således anføres i præmis 42, at der skal være tale om apparater ”til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens”, skal dette efter de foregående bemærkninger og sammenhængen forstås som kapaciteten til at foretage indstilling på en fast frekvens eller bærefrekvens.

En anden forståelse ville være i direkte modstrid med den definition, som Domstolen gav i præmis 37 – og som ifølge Domstolen understøttes af de forklarende bemærkninger. Hvis præmis 42 blev forstået anderledes, ville dette således indebære en ganske anden og langt mere vidtgående afgrænsning af videotuner/tv-tuner end i de foregående præmisser.

Hvis Domstolen var af den opfattelse, at konklusionen skulle have et helt andet og langt bredere indhold end de forudgående bemærkninger, hvorefter der stilles krav om kapaciteten til at foretage frekvensindstilling, måtte dette fremgå klart af konklusionen, men dette er ikke tilfældet. Der er ikke holdepunkter for at forstå ”særlig kanal” sådan, at der hermed blot menes ”tv-kanal”.

På den baggrund gør ministeriet gældende, at de omhandlede apparater ikke opfylder kravet om at kunne foretage ”valg af en særlig kanal”.

Det er ubestridt, at apparaterne ikke kan foretage valg af en ”bærefrekvens”.

Ministeriet henviser i denne forbindelse til Kommissionens indlæg, navnlig pkt. 74-86 … , som bl.a. forholdt sig udtrykkeligt og udførligt til forståelsen af ”valg af en særlig kanal” og til appellantens anbringender herom … :

”74. Der findes andre teknologier til at modtage fjernsyn, hvor modtageapparatet ikke behøver at indeholde en videotuner for at kunne modtage et tv-signal.

75.  IPTV (Internet Protocol TV) er en af disse nye teknologier, og det virker ved at modtage fjernsyn via internetprotokol, der bruger digital abonnentlinje ("DSL") eller optisk kabellinje.

76.  IPTV-apparater, herunder set-top bokse, kan modtage digitale fjernsynsstrømme direkte over en bredbåndsnetværksport, uden at der skal foretages afstemning eller frekvenskonvertering. Disse set-top bokse kræver derfor ikke en videotuner. IPTV set-top bokse har et indbygget netværksinterface, som kan være Ethernet eller andet.

77.  I IPTV-netværk er set-top boksen en lille computer, der muliggør tovejskommunikation på et IP-netværk, og som omsætter videostreamingmedier (ved hjælp af en dekoder, dvs. en særlig mikroprocessor).

78.  Ved IPTV lægges tv-udsendelsernes data ind i et transmissionssignal ved digital-til-digital modulation (digitale data moduleres ind på et digitalt transmissionssignal). De enkelte tvkanaler er adskilt på multicast IP-nummer-grupper. Multicast betegner udsendelse til en flerhed af modtagere og er internetteknologiens udgave af tv-begrebet broadcast, og IPnumre er internetteknologiens adressesystem.

79.  I forelæggelseskendelsens præmis 75 (nr. iii), in fine) anføres det [under As anbringender], at "den importerede vare kan vælge kanal, og den foretager demodulation."

80.  Det skal imidlertid påpeges, at et IPTV-apparat ikke indeholder en tuner med kredsløb til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens.

81.  IPTV bruger såkaldt "multicast" (da det er nødvendigt at opdele den indkommende strøm i en række (adskilte) strømme) – hvert enkelt program har en multicastgruppe, og de enkelte brugere (modtagere) er medlem af en af de forskellige multicastgrupper. Det relevante indhold får derefter "adgang" til deres ADSL-forbindelse.

82.  For at skifte programmer skal man således skifte fra en multicastgruppe til en anden, dvs. logge ud af den, man er i, og logge ind i den nye gruppe.

83.  IP multicast er en måde at sende internetprotokoldatagrammer til en gruppe interesserede modtagere i en enkelt transmission. Det er en form for punkt-tilmultipunkt-kommunikation, der bruges til streamingmedier og andre applikationer på internettet og i private netværk.

84.  Sammenfattende kan det siges, at i IPTV foretages valget af de forskellige kanaler af IP-adressen og ikke ved at stille ind på den frekvens, hver kanal har fået.

85.  Et apparat som det i hovedsagen omtvistede udfører således ingen funktioner som en tuner; det omdanner ikke højfrekvensradiosignaler, det vælger ikke kanaler ved at indstille frekvens (eftersom det ikke har noget kredsløb til valg), og det har derfor ikke brug for radiofrekvenskredsløb (RF-blok) eller mellemfrekvente kredsløb (IF-blok).

86.  Et apparat som det i hovedsagen omtvistede med microprocessor, som via indbygget modem giver adgang til internettet, og som gør det muligt at udveksle informationer interaktivt og modtage fjernsynssignaler (»set-top bokse med kommunikationsfunktion«), men som ikke har nogen af de funktioner, en tuner har, idet det ikke omsætter højfrekvente radiosignaler og ikke vælger kanal ved indstilling af frekvens (eftersom der ikke er noget kredsløb til valg af kanal), bør anses for ikke at indeholde en videotuner, og bør derfor på importtidspunktet mellem 21. oktober 2007 og 8. juli 2010 tariferes i underposition 8528 71 90 i den kombinerede nomenklatur med toldsatsen 14 %.” (mine understregninger)

Disse til dels tekniske bemærkninger stemmer også med Force Technologys konklusion … om, at de omhandlede set-top-bokse ikke indeholder en tuner.

GATT/ITA har ingen betydning for fortolkningen af begrebet ”videotuner” i KN (præmis 44-51)

I den ovenfor citerede præmis 42 sammenfattede Domstolen dens forståelse af begreberne videotuner eller tv-tuner i KN’s forstand.

I præmis 43 … anførte Domstolen herefter, at det tilkommer den foreliggende ret at vurdere om de omhandlede set-top bokse har de karakteristika, som opregnes i præmis 42.

Umiddelbart efter anførte Domstolen om relevansen af de internationale forpligtelser (præmis 44):

”Denne fortolkning berøres ikke af overenskomstens afsnit 2 ([jf. præmis 5 om GATT-overenskomsten, …], hvorefter hver af de kontraherende parter er forpligtet til at afskaffe told på bl.a. »[s]et-top boxes which have a communication function: a microprocessor-based device incorporating a modem for gaining access to the Internet, and having a function of interactive information exchange«, uafhængigt af, om de nævnte bokse indeholder en tv-tuner eller ej.” (min understregning)

Domstolen fastslog dermed som uddybet i præmis 44-51 at fortolkningen af, om de omhandlede IPTV set-top-bokse har de karakteristika, som angives i præmis 42, og dermed har karakter af en videotuner/tv-tuner i KN’s forstand,

ikke berøres af EU’s forpligtelse efter GATT/ITA til ikke at pålægge told på set-top bokse, uanset om de har en videotuner eller ej.

Dette begrundede Domstolen bl.a. med, at det – trods den forrang, som internationale aftaler indgået af EU normalt har i forhold til den afledte ret – ikke ville være muligt at fortolke KN sådan, at set-top-bokse med kommunikationsfunktion tariferes i underposition 8528 71 13, hvis de ikke indeholder en videotuner/ tv-tuner som defineret ovenfor, idet en sådan fortolkning ville være i strid med ordlyden af KN og følgelig EU-lovgivers hensigt.

Domstolens præmis 44 om, at ”Denne fortolkning berøres ikke af…” fulgte vel at mærke efter, at Domstolen havde sammenfattet dens opfattelse af, hvordan begreberne videotuner/tv-tuner i KN’s forstand skal forstås (præmis 42). Det er dermed klart, at Domstolen på ingen måde – det være sig i mindre, nogen eller i ”videst muligt omfang” – har inddraget EU’s internationale forpligtelser ved fortolkningen og afgrænsningen af disse begreber.

De internationale forpligtelser har således ingen som helst betydning for, hvad der skal forstås ved videotuner/tv-tuner i KN’s forstand.

Hvis Domstolen mente, at det fulgte af appellantens ”i-videst-muligt-omfang”fortolkning, at KN skulle fortolkes sådan, at de omhandlede apparater skulle henføres til underposition 8528 71 13 – som påstået af appellanten – kunne Domstolen blot have besvaret spørgsmålet sådan. Men det gjorde Domstolen ikke.

Skatteministeriet fik dermed også medhold i sit generelle standpunkt om, at det ville være i direkte modstrid med den dagældende KN, hvis den skulle forstås i overensstemmelse med GATT/ITA, jf. herved bl.a. påstandsdokumentet, side 6-7, og regeringens indlæg, pkt. 58-63 … , når de omhandlede set-top-bokse ikke indeholder en videotuner / tv-tuner.

Det er rammende, når det i Kommissionens indlæg pkt. 6 … anføres, at appellanten primært støtter sit synspunkt om tarifering på, at EU i medfør af de internationale toldkonventioner var forpligtet til ikke at pålægge told på varer som de omhandlede. Men dette standpunkt – som gennem hele sagens forløb har været bærende for appellantens argumentation – holder altså ikke. Appellantens synspunkter herom blev i det hele tilsidesat af Domstolen.

 …”

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumenterne.

Landsrettens begrundelse og resultat

Sagen drejer sig i første række om, hvorvidt IPTV set-top-bokse importeret af A A/S i likvidation i perioden fra den 21. oktober 2007 til den 8. juli 2010 er omfattet af toldtarifposition 8528 71 90 i den kombinerede nomenklatur (”KN”), eller om de indeholder en ”videotuner” og derfor er omfattet af toldtarifposition 8528 71 13.

Ved kendelse af 8. september 2016 besluttede landsretten blandt andet med henvisning til EU-Domstolens dom af 22. november 2012 i forenede sager C-320/11, C330/11, C-382/11 og C-383/11 (Digitalnet m.fl.), præmis 39, hvoraf fremgår, at KN i videst muligt omfang skal fortolkes i overensstemmelse med ITA (Overenskomsten om handel med informationsteknologiprodukter), og henset til parternes enighed om, at de importerede IPTV settop-bokse i sagsperioden ville være omfattet af toldfrihed i henhold til afsnit 2 i Overenskomsten om handel med informationsteknologiprodukter, at forelægge spørgsmålet om fortolkning af begrebet ”videotuner” for EU-Domstolen.

Det fremgår af EU-Domstolens dom af 20. september 2018, at de i sagen omhandlede ”IPTV set-top-bokse, som har kapacitet til at modtage, indstille og behandle live tvsignaler transmitteret via internetteknologi, skal tariferes i underposition 8528 71 90 heri, forudsat at de ikke har en videotuner eller en tvtuner”.

EU-domstolen har udtalt sig om begrebet ”videotuner” i præmisserne 36-42, herunder særligt præmisserne 36, 37 og 42, hvor det er anført:

”36 I mangel af en definition af dette begreb i KN skal det bemærkes, at ifølge Domstolens faste praksis skal fastlæggelsen af betydningen og rækkevidden af udtryk, som ikke er defineret i EU-retten, ske efter deres normale betydning i sædvanlig sprogbrug, idet der tages hensyn til den generelle sammenhæng, hvori de anvendes, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som de udgør en del af (dom 22.11.2012, Digitalnet m.fl., C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, EU:C:2012:745, præmis 38).

37 En »videotuner« eller en »tv-tuner« i ordets gængse forstand er et apparat, der omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer. Den kan endvidere vælge fjernsynssignaler, der udsendes på en særlig frekvens.

42 Det følger af ovenstående betragtninger, at for at henhøre under underposition 8528 71 11 til 8528 71 19 i KN skal et apparat indeholde en videotuner eller en »tv-tuner«, dvs. et apparat til valg af en særlig kanal eller bærefrekvens, og som omsætter højfrekvente fjernsynssignaler til signaler, der kan anvendes i videooptagere, videogengivere eller monitorer.”

Landsretten finder, at præmis 42 skal læses i sammenhæng med de foregående præmisser, jf. ” det følger af ovenstående betragtninger...”, og derfor er konklusionen i præmis 42 ikke en udvidelse af den definition af ”videotuner”, som domstolen har anført i præmis 37.

EU-Domstolen har i præmis 44-46 anført, at fortolkningen af begrebet ”videotuner” i KN’s forstand ikke berøres af Overenskomsten om handel med informationsteknologiprodukter.

På den baggrund, og henset til de tekniske oplysninger om de omhandlede IPTV set-topbokse, tiltræder landsretten, at de af A A/S i likvidation importerede set-top-bokse ikke indeholder en videotuner i KN’s forstand og derfor skal tariferes i position 8528 71 90.

Herefter, og af de grunde, der er anført af byretten om A A/S i likvidations subsidiære synspunkter om toldfritagelse som følge af ”myndighedsfejl” og ”særlige omstændigheder”, stadfæster landsretten byrettens dom.

Landsretten finder, at der ikke foreligge sådanne særlige omstændigheder, at der er grundlag for at fravige udgangspunktet om, at A A/S i likvidation som den tabende part skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3, jf. stk. 1.

A A/S i likvidation skal herefter betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 300.000 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed, samt at der har været gennemført en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen og to hovedforhandlinger i landsretten.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t:

Byrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal A A/S i likvidation betale 300.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.