Dato for udgivelse
21 Jan 2020 14:44
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
13 Jan 2020 13:36
SKM-nummer
SKM2020.29.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
18-0005570
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Refusion, udbytteskatter, udbytte, udbytterefusion, pensionsplan, pensionskasse, aktier, dokumentation, bevisbyrde
Resumé

Landsskatteretten fandt, at en pensionsplan ikke havde været berettiget til refusion af udbytteskat. Retten fandt således, at den foreliggende dokumentation var behæftet med en betydelig usikkerhed, samt at de økonomiske forhold var uklare og uigennemsigtige, hvorfor pensionsplanen ikke havde løftet bevisbyrden for, at pensionsplanen havde ejet aktierne, og at den havde modtaget udbytte. Betingelserne for refusion af udbytteskat var således ikke opfyldt, og SKAT havde været berettiget til at annullere den tidligere afgørelse. Det forhold, at SKAT havde anvendt ordet tilbagekaldelse, kunne ikke føre til et andet resultat. Landsskatteretten stadfæstede derfor SKATs afgørelse.

Reference(r)

Kildeskattelovens § 69 b, stk. 1
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark artikel 10, stk. 3, litra c, artikel 22, stk. 2, litra e

Henvisning

Den juridiske vejledning, afsnit A.B.4.1.4.2

Redaktionelle noter

For at sikre en effektiv anonymisering offentliggøres Landsskatterettens afgørelse i en redigeret og forkortet udgave.


SKAT har tilbagekaldt de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1, herefter kaldet "Pensionsplanen", der er stiftet i februar 2011, er registreret som en pensionskasse i USA.

Ved anmodninger i perioden februar 2013 - oktober 2014 anmodede en agent på vegne af Pensionsplanen om refusion af udbytteskatter svarende til et beløb på i alt 3.929.347 kr.

Pensionsplanens repræsentant har oplyst, at Pensionsplanen er stiftet af A som selvstændig advokat ("sole proprietorship") med sig selv som begunstiget. Pensionsplanens formue opbevares og forvaltes i en trust. Trusten er i henhold til repræsentantens oplysninger benævnt Pensionsplanens Trust. A er indsat som trustee, hvorfor han er tegningsberettiget for Pensionsplanen og trusten. Forud for stiftelsen af Pensionsplanen havde A akkumuleret pensionsopsparinger for ca. 232.000 USD. Dette beløb blev ved stiftelsen overført til Pensionsplanen.

Repræsentanten har oplyst, at Pensionsplanen ikke foretog selvstændige aktieinvesteringer, men at investeringerne blev foretaget via de transparente interessentskaber/limited partnerships: G1 (herefter G1) og G2 (herefter G2).

Selskabsstruktur og investeringsaftaler vedrørende G1
Det fremgår af Limited Partnership Agreement dateret 8. marts 2011, at G1 er et limited partnership beliggende på Gibraltar. Ved stiftelsen havde selskabet tre "interessenter". G3 Limited (herefter G3) er general partner, mens G4 (herefter G4) og G5 (herefter G5) er limited partners. Det er angivet i punkt 3.1, at G4 og G5 ved oprettelsen hver især skulle indbetale 25.000 USD til G1. Af punkt 5 fremgår det, at G1’ gevinster og tab skal deles ligeligt mellem G4 og G5.

Den 21. marts 2011 indgik G3 på vegne af G1 en formueforvaltningsaftale (Investment Management Agreement) med G6 Limited (herefter G6). Pensionsplanens repræsentant har oplyst, at G6 i henhold til ovennævnte aftale skulle varetage formueforvaltningen og samtlige investeringer på vegne af G1.

Repræsentanten har endvidere oplyst, at G6 på et senere tidspunkt i 2011 benyttede sin fuldmagt fra G1 til at etablere forretningsforbindelser mellem G1 og et netværk af G6s forretningspartnere med det formål at realisere dividend arbitrage-transaktioner. Som følge heraf gennemgik G1 bl.a. en kontoåbningsprocedure hos den britiske finansvirksomhed G7 Limited (herefter G7), hvilket gav mulighed for, at G1 kunne indgå og afvikle aktiehandler. G7 blev således G1’ custodian. I tilknytning til kontoåbningsproceduren har Landsskatteretten modtaget følgende materiale:

- Custody Agreement af 29. februar 2012 mellem G7 og G1.
- Global Master Securities Lending Agreement (GMSLA) af 29. februar 2012 mellem G7 og G1.
- International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA) Master Agreement af 29. februar 2012 mellem G7 og G1.
- G7’s Terms and Conditions of Business.

  • Brev fra G7 til G1 om Variations to Terms of Business.

- Security and Set-off Deed af 29. Februar 2012 mellem G7 og G1.
- Application Form dateret den 8. februar 2012 udfyldt på vegne af G1 og stilet til G7.
- Board Resolution dateret den 8. februar 2012 udfyldt på vegne af G1 og stilet til G7.
- Power of Attorney dateret den 8. februar 2012 udfyldt på vegne af G1 med B som attorney og stilet til G7.

G6 skiftede i marts 2012 navn til G6x Limited. Repræsentanten har oplyst, at Pensionsplanen i den efterfølgende periode blev en del af G1. Det fremgår af den ikke underskrevne Deed of Variation to G1 Agreement, at Pensionsplanen den 1. juni 2012 indtrådte som limited partner i G1. Det er angivet i aftalens punkt 5, at Pensionsplanen som udgangspunkt skal modtage 20 % af gevinsterne og tabene fra G1’ investeringer. Herudover fremgår det af punkt f) i FORM NO.L.P.2 -Notice of Change in the Limited partnership, som er dateret den 7. juni 2012, at Pensionsplanen skulle indbetale 25.000 USD til G1.

Selskabsstruktur og investeringsaftaler vedrørende G2
Det fremgår af Limited Partnership Agreement dateret den 10. oktober 2013, at G2 er et limited partnership beliggende på Gibraltar. Ved stiftelsen havde selskabet to "interessenter". G8 Limited (herefter G8) er general partner, mens Pensionsplanen er limited partner. Det er angivet i punkt 3.1, at Pensionsplanen ved oprettelsen skulle indbetale 25.000 USD til G2. Af punkt 7, litra c, fremgår det, at nettogevinster og nettotab skal tilgå Pensionsplanen dog med forbehold for betaling af G8s gebyrer.

Repræsentanten har fremlagt en kvittering fra F1-Bank på indbetaling den 24. juli 2015 af 25.000 USD til G2. I henhold til repræsentanten skulle pengene stamme fra Pensionsplanen og dække indskud til G2.

Repræsentanten har oplyst, at G2 på samme måde som G1 indgik en formueforvaltningsaftale med G6, og at G6 indgik en aftale med F2-Bank PLC (herefter F2-Bank), hvorefter F2-Bank blev G2s custodian. Pensionsplanen er hverken i besiddelse af G2s aftaler med G6 eller F2-Bank. Der er imidlertid fremlagt et brev fra marts 2014 fra G8 til F2-Bank, hvori der omtales en custody and settlement agreement mellem G2 og F2-Bank.

Det fremgår af det britiske selskabsregister (Companies House), at G6 blev opløst den 28. marts 2017.

SKAT har i 2013 og 2014 udbetalt refusion af udbytteskat til Pensionsplanen i henhold til anmodninger fra Pensionsplanens agent, G9 Limited (herefter G9):

Da-
to
for
an-
mod-
ning-
en

Cu-
sto-
di-
an

Ak-
tie

An-
tal
stk

Ex-
da-
to

Ud-
byt-
te
i
alt
kr

Re-
fun-
de-
ret
ud-
byt-
te-
skat
kr

8-2
-13

G7

Chr.
Han-
sen
Hol-
ding
A/S

16.666

28
-11
-12

48.331

13.049

21
-1
-14

G7

Chr.
Han-
sen
Hol-
ding
A/S

72.500

27
-11
-13

453.850

122.539

21
-1
-14

G7

Colo-
plast
A/S
- B

145.000

6
-12
-13

1.015.000

274.050

21
-1
-14

G7

Novo
Nor-
disk
A/S B

183.333

21
-3
-13

3.299.994

890.998

27
-3
-14

G7

TDC
A/S

1.448.550

7
-3
-14

3.186.810

860.438

7-4
-14

G7

Dan-
ske
Bank
A/S

870.000

19
-3
-14

1.740.000

469.800

7-4
-14

G7

Novo
Nor-
disk
A/S B

580.000

21
-3
-14

2.610.000

704.700

9-4
-14

G7

DSV
A/S

88.334

17
-3
-14

132.501

35.775

23-4
-14

G7

H
Lund-
beck
A/S

58.000

27
-3
-14

160.660

43.378

8-5
-14

G7

A.P.
Møller
Mærsk
A/S A

290

1
-4
-14

406.000

109.620

9-10
-14

F2-Bank

TDC
A/S

1.000.000

8
-8
-14

1.500.000

405.000

I alt

14.553.146 

3.929.347

Anmodningerne var vedlagt følgende bilag:

  1. Blanket 06.003 ENG - Claim to Relief from Danish Dividend Tax.
  2. Tax Vouchers/Credit Advices - udarbejdet af enten G7 eller F2-Bank.
  3. FORM 6166 from Department of The Treasury, Internal Revenue Service (herefter IRS) - Certificate of resident in USA (udstedt af IRS).
  4. Power of Attorney to G9.

Ad 1. I blanket 06.003 erklæres det, at Pensionsplanen er den retmæssige ejer af aktierne og er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Ad 2. Ifølge Tax Vouchers/Credit Advices udarbejdet af custodians G7 eller F2-Bank har G1 eller G2 modtaget nettoudbytte af aktierne.

Ad 3. Certifikat, der dokumenterer, at et individ eller en virksomhed i amerikansk skattemæssig henseende har hjemsted i USA.

Ad. 4. Fuldmagt til agenten fra Pensionsplanen om at fremsende anmodning om refusion af udbytteskat.

På baggrund af anmodningerne har SKAT foretaget en beregning af anskaffelsessummen for køb af de omhandlede aktier. Beregningen tager udgangspunkt i, at Pensionsplanen skal eje aktierne på tidspunktet for generalforsamlingsdagen (dagen før ex-datoen), og SKAT har derfor valgt at anvende lukkekursen på sidste børsdag før ex-datoen:

Aktie

Kurs-
dato

Antal
stk

Kurs

Bereg-
net anskaf-
felsessum
kr

Chr.
Hansen
Holding
A/S

27-11-12

16.666

188,00

3.133.182

Novo
Nordisk
A/S B

20-03-13

183.333

951,50

174.441.350

Chr.
Hansen
Holding
A/S

26-11-13

72.500

204,00

14.790.000

Coloplast
A/S - B

05-12-13

145.000

358,30

51.953.500

TDC
A/S

06-03-14

1.448.550

52,65

76.266.158

DSV
A/S

14-03-14

88.334

167,40

14.787.112

Danske
Bank
A/S

18-03-14

870.000

145,70

126.759.000

Novo
Nordisk
A/S B

20-03-14

580.000

245,80

142.564.000

H Lund-
beck A/S

26-03-14

58.000

172,60

10.010.800

A.P.
Møller
Mærsk
A/S A

31-03-14

290

62.500,00

18.125.000

TDC A/S

07-08-14

1.000.000

51,35

51.350.000

Alle aktier i danske børsnoterede selskaber er registreret hos VP Securities, som er den danske værdipapircentral.

Til denne registrering hører et værdipapirdepot i en dansk bank oprettet i en aktionærs navn. Et værdipapirdepot indeholder aktionærens aktiebeholdninger, som kan være sammensat af aktier i forskellige danske børsnoterede selskaber.  Aktier i børsnoterede selskaber kan være registreret som ejet af f.eks. banker, der har ét fælles depot for deres kunder (benævnt et omnibusdepot). Banken vil hos VP Securities være registreret som ejer, selvom det er en kunde, der faktisk ejer aktiebeholdningen. Omnibusdepoter er registreret med depotindehaverens (typisk bankens) nationalitet/adresse - uden viden om den underliggende ejers nationalitet.

Ved søgning i VP Securities er der ikke fundet noget værdipapirdepot i en dansk bank, hvor Pensionsplanen er registreret som ejer.

SKAT har indhentet oplysninger om Pensionsplanen fra de amerikanske skattemyndigheder (IRS). På baggrund af disse oplysninger har SKAT lagt til grund, at der er tale om en One-Participant (Owners and Their Spouses) Retirement Plan. En sådan plan kaldes også for en one-participant 401(k) plan, og det er en pensionsplan for virksomhedsejere, der ikke har ansatte i den tilknyttede virksomhed (bortset fra eventuelt ejerens ægtefælle).

Af IRS’ hjemmeside fremgår det, at det årlige indskud til en one-participant 401(k) plan er begrænset til maksimalt 53.000 USD - dog 59.000 USD for deltagere, der er 50 år eller ældre (2016 niveau). Endvidere fremgår det af hjemmesiden, at hvis en one-participant 401(k) plan har aktiver for over 250.000 USD, har planen pligt til at indsende en årlig rapport (Form 5500-SF) til de amerikanske myndigheder. I nogle tilfælde opfyldes forpligtelsen ved indsendelse af Form 5500-EZ (papirudgaven).

IRS har ved brev af 7. juni 2017 anført, at Pensionsplanen ikke har indsendt Form 5500 for årene 2011-2015. Repræsentanten oplyste imidlertid til SKAT, at Pensionsplanen har indsendt Form 5500-EZ for de omhandlede år. Ved brev af 25. april 2018 videregav SKAT repræsentantens oplysning til IRS, og i samme brev blev IRS forespurgt: "whether there have been any filings of Form 5500". IRS oplyste ved brev af 8. maj 2018, at Pensionsplanen ikke har indsendt Form 5500 for årene 2011-2016. SKAT lagde i sin afgørelse af 9. maj 2018 derfor til grund, at Pensionsplanens formue var under 250.000 USD ultimo 2011, 2012, 2013 og 2014.

Pensionsplanen har for Skatteankestyrelsen fremlagt Form 5500-EZ for årene 2013-2016. Af disse rapporter fremgår bl.a. følgende oplysninger om Pensionsplanens modtagne bidrag og dens aktiver:

2013

2014

2015

2016

Contributions (received or receivable from):

-          Employers

-

-

-

-

-          Participants

22.500 USD

0 USD

0 USD

0 USD

-          Others (including rollovers)

-

-

-

-

Primo 2013

Ultimo 2013/
Primo 2014

Ultimo 2014/
Primo 2015

Ultimo 2015/
Primo 2016

Ultimo 2016/
Primo 2017

Total plan assets

354.348 USD

725.856 USD

1.173.598 USD

1.404.858 USD

1.395.155 USD

For så vidt angår Pensionsplanens aktiver er der i øvrigt fremlagt tre kontoudtog vedrørende Pensionsplanens konto hos F3-Bank. Kontoudtogene vedrører perioderne december 2013, februar 2014 og februar 2015. Af kontoudtogene fremgår bl.a. følgende oplysninger vedrørende saldoen og kontoens bevægelser:

December 2013

Februar 2014

Februar 2015

Beginning balance

202.263,42 USD

246.773,62 USD

72.115,29 USD

Ending balance

277.218,42 USD

320.947,62 USD

160.762,70 USD

23/12-2013

3/2-2014

25/2-2015

Modtaget beløb via F4-Bank
(G1 er anført i tekstangivelserne)

75.000 USD

12.186 USD

86.995 USD

Repræsentanten har på kontomøde den 7. juni 2019 oplyst, at G1 har flere bankkonti, bl.a. ved G7 og F4-Bank, men der er ikke fremlagt kontoudtog vedrørende disse konti.

Repræsentanten har mere konkret beskrevet, hvordan aktiehandlerne i G1 skulle være foregået. Derimod er repræsentanten ikke fremkommet med konkrete oplysninger vedrørende den ene handel med TDC-aktier, som er foregået via G2.

Ved indlæg af 3. juni 2019 har repræsentanten oplyst følgende om investeringsstrategien, aktørerne og den økonomiske motivation i handler vedrørende G1:

"Investeringsstrategien, der har til formål at realisere en gevinst ved at udnytte prisforskellen på spot- og forward-markedet (arbitrage) helt uden brug af egenkapital, består af tre bestanddele: et aktiekøb, en derivativ transaktion (hedge) og en aktieudlånstransaktion. G6 anvendte den integrerede handelsplatform hos fondsmægleren G7 til at realisere alle tre dele af investeringsstrategien under et og samme tag. Der var derfor kun fire aktører involverede i alle transaktionerne:

1 En amerikansk pensionsplan (Pensionsplanen, der blev ejer af de danske aktier)
2 En formueforvalter/trader (G6, der afgav samtlige ordrer til samtlige transaktioner)
3 En mægler, G7, der agerede som:
(a) Fondsmægler (execution broker) (der agerer som juridisk modpart til samtlige ordrer, idet han foretager ejermatchinghandler)
(b) Clearing agent (der behandler afviklingsinstruktionerne, efter en handel er indgået, og kontrakten derfor er endeligt indgået)
(c) Prime Broker (der stiller finansieringen til rådighed)
(d) Depotinstitut (custodian) (G7, der øjensynligt havde sin omnibuskonto hos F4-Bank, der igen lader til at have haft sin omnibuskonto hos bl.a. F5-Bank.)
4 Tax agent (G9, der indgav ansøgningerne om refusion)

(…)

Pensionsplanens økonomiske motivation til at deltage i dividend arbitrage-transaktionerne var de 20 pct. af samtlige gevinster, som det skattemæssigt transparente partnerskab G1 ville realisere. Når G1 købte danske aktier, modtog Pensionsplanen kun 20 pct. af udbyttet herfra, og derfor anmodede Pensionsplanen også kun om refusion for 20 pct. af alle de danske aktier, som G1 købte.

G1' motivation for at gennemføre transaktionerne var at realisere en minimal margingevinst ved dividend arbitrage-investeringer, når den samme danske aktie handledes næsten simultant på to forskellige markeder til to forskellige priser. Denne marginhandel kaldes arbitrage.

(…)

G7 har selv taget stilling til sin økonomiske motivation for at gennemføre transaktionerne og realiteten i transaktionerne i sit indlæg til Retten i London (High Court)…

G7 har heri, med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der blev gennemført virkelige handler, der blev clearet og afviklet, bekræftet:

A) at de gennemførte de køb af danske aktier, som deres kunder (G1) bestilte som "principal til principal"-forretninger (hvilket betyder, at G7 selv var den kontraktuelle modpart til aktiekøbene. De var ikke blot formidlere af aktiehandlerne)
B) at de selv var den civilretlige modpart til de aktiekøb, der blev gennemført af bl.a. G1 (og dermed til 20 pct. af Pensionsplanen)
C) at aktiekøbene blev afviklet ved betaling og levering af de købte aktier som aftalt
D) at de opbevarede de købte aktier for deres klienter, indtil disse solgte aktierne igen
E) at de var den civilretlige modpart til hedge-transaktionen, som Pensionsplanen indgik
F) at nettoudbyttet blev indbetalt til deres kundes konto (Pensionsplanen)
G) at de stillede den nødvendige finansiering til transaktionerne til rådighed for deres klienter (Pensionsplanen)
H) at de udstedte Dividend Credit Notes som dokumentation for, at Pensionsplanen både var den registrerede ejer af aktierne og modtog et nettoudbytte som ejer af de omhandlede aktier.

(…)

Bortset fra pensionsplanen, der ville realisere en arbitragegevinst ved transaktionerne, var alle de øvrige aktørers eneste motivation for at gennemføre transaktionerne at tjene deres respektive honorarer i forbindelse med udførelsen af deres respektive opgaver. G6 havde som formueforvalter naturligvis aftalt et honorar, der afhang af gevinsten, som G1 realiserede.

Da pensionsplanens gevinst allerede var sikret, da hedgen blev indgået, kunne alle aktørerne være sikre på, at de ville modtage det forlangte honorar. Det var først, når gevinsten, der lå mellem aktiekøbet og hedgen, var brugt op, og udbytterefusionen stadig ikke var modtaget, at tjenesteyderne løb en risiko for ikke at blive betalt (i tilfælde af at refusionen ikke ville blive betalt), da pensionsplanen da ville gå i en tabssituation. Det var derfor grænsen for, hvor længe pensionsplanen kunne holde positionerne åbne."

Repræsentanten har på generel basis beskrevet en aktietransaktion således:

Enhver arbitrageinvestering består af en række sekventielle begivenheder, der begynder med åbningen af en position efterfulgt af dennes lukning, hvorved en sådan position består af tre dele: en aktiehandel (en aktieposition åbnes og lukkes, dvs. at aktierne købes og sælges), en forward-kontrakt (der åbnes og lukkes) og et aktielån (lånet gives og tilbagekaldelse). Ud over disse handelstransaktioner modtages et nettoudbytte og en refusion af udbytteskat. De sidstnævnte har dog kun til formål at dække en del af kurstabet på aktien, som finder sted på ex-datoen.

Den økonomiske gevinst, der realiseres ved en arbitrageforretning, kan betragtes på forskellige måder:

En måde er at sammenligne det økonomiske resultat af selve aktiehandlen (åbne og lukke aktiepositionen) isoleret fra forward-kontrakten (dennes åbning og lukning), således som det er gjort i nedenstående eksempel. En anden måde er at sammenligne det økonomiske resultat mellem aktie- og forward-handlen, når disse to positioner åbnes og lukkes.

Mens tallene, der anvendes i begge scenarier, er de samme, er de økonomiske konklusioner, der drages, forskellige, idet gevinsten ved at sammenlægge begge transaktioner allerede realiseres, når positionerne åbnes (når aktierne købes, og forward-kontrakten indgås), og ikke først når positionerne lukkes på investeringernes sidste dag. Arbitragegevinsten består ikke i refusionen af udbytteskat. Gevinsten udgør blot et lignende beløb. Pensionsplanen, som betalte 100 pct. af aktiernes værdi inden ex-datoen, betalte med købsprisen således også for bruttoudbyttet. Pensionsplanen modtog dog kun nettoudbyttet. Pensionsplanen havde således betalt for udbytteskatten, da aktierne blev anskaffet. Den endelige gevinst - inklusive refusion af udbytteskat - er ikke det samme som udbytteskatten.

Arbitragegevinsten, der kan identificeres og dermed fastholdes (bogføres som urealiseret gevinst), allerede når aktierne købes, og hedgen indgås på transaktionens første dag, hvilket fremgår af oversigterne fra formueforvaltere…"

Repræsentanten har derefter i indlægget af 3. juni 2019 eksemplificeret to af de konkrete aktiehandler. Aktietransaktionen med handel med Novo Nordisk-aktier er beskrevet således:

  1. Den 20. marts 2013 købte G1 550.000 Novo Nordisk-aktier til markedsprisen kr. 964,0121 pr. aktie med valørdato den 26. marts 2013 (T+4). Den totale købspris, der blev debiteret fra G1’ konto, var kr. 530.206.627,50. Kontoen gik derved i overtræk
  2. Den 2. april 2013 blev et nettoudbytte på i alt kr. 7.227.000 indbetalt til G1’ konto (bruttoudbytte kr. 18,00 pr. aktie med fratræk af udbytteskat på kr. 4,86 pr. aktie)
  3. Novo Nordisk meddelte i januar 2014 et aktieombytte, hvorved de hidtidige aktier ville blive udbyttet med fem nye aktier. G1’ depot steg derved fra 550.000 aktier til 2.750.000 aktier
  4. G1 købte den 19. marts 2014 yderligere 2.000.000 Novo Nordisk-aktier til en markedspris på kr. 248,00310 pr. aktie med valørdato den 24. marts 2013 (T+3). Den totale købspris, der blev debiteret G1’ konto, var kr. 496.006.200
  5. Den 26. marts 2015 betalte Novo Nordisk et bruttoudbytte på kr. 4,5 pr aktie (med fratræk af kr. 1,215 i udbytteskat pr. aktie). Dette førte til følgende begivenheder:

5.1    G1’ konto - som udviste 4.750.000 aktier - blev kun krediteret kr. 6.570.000 svarende til de 2.000.000 aktier der var anskaffet sidst (dvs. kr. 3,285 i nettoudbytte pr. aktie x 2 millioner aktier)
5.2    Eftersom den første tranche på 2.750.000 var lånt ud, på det tidspunkt hvor selskabet besluttede at betale et udbytte, blev G1’ konto krediteret et beløb svarende til bruttoudbyttet kr. 12.375.000, som var en kompensationsbetaling fra aktielånetageren

6           Pensionsplanen indgav kun anmodning om refusion af udbytteskat for 20 pct. af de 2 millioner aktier, som G1 ejede og ikke havde lånt ud, idet dette svarer til Pensionsplanens andel af G1. Pensionsplanen anmodede netop ikke om refusion for 20 pct. af de øvrige 2.750.000 aktier, som var lånt ud, og som G1 modtog en bruttokompensationsbetaling for uden fradrag af udbytteskat

7           I henhold til den kontoudskrift ("general ledger"), som G1 modtog fra G7, blev alle 4.750.000 Novo Nordisk-aktier solgt til en markedspris på kr. 282,10 pr. aktie med valørdato den 20. januar 2015.

G1 ejede således den første tranche Novo Nordisk-aktier i ca. 22 måneder og den anden tranche i syv måneder, inden begge positioner blev solgt.

Beregning af det økonomiske resultat for G1 af denne transaktion (bruttogevinsten ved arbitragen):

G1’ regnskab viser på baggrund af general ledger en samlet gevinst (før omkostninger) på kr. 303.762.145 fra investeringen i de omtalte Novo Nordisk-aktier.

Herudover viser G1’ regnskab på baggrund af general ledger modtagelsen af et udbytte på kr. 31.275.000.

Den fremlagte general ledger fra G7 viser ikke modtagelsen af udbytterefusionen på kr. 2.424.512, idet tax agenten G9 Ltd. anmodede SKAT om at få udbetalt refusionen til sin egen engelske konto i F6-Bank. Derfra må udbytterefusionen være betalt til G1’ konto i F4-Bank, hvorfra G1 også foretog samtlige udbetalinger til de partnere (Pensionsplanen, G5 og G4).

En investeringsoversigt udarbejdet af G6 (formueforvalteren for G1) dokumenterer modtagelsen af udbytterefusionen…

G7 har udtalt til Retten i London (…), at de har SWIFT meddelelser, der dokumenterer modtagelsen af alle aktier og udbytter på G7s egen omnibuskonto hos deres custodian. G7 har således bekræftet tilgangen af et nettoudbytte (og aktier) igennem kæden af subcustodians.

Pensionsplanen har endelig med fremlæggelse af kontoudtog fra sin amerikanske bank (F3-Bank) dokumenteret at have modtaget de betalinger fra G1' konto i F4-Bank, som ifølge beretningerne fra formueforvalteren tilfalder Pensionsplanen (de omtalte 20 pct. af gevinsten i G1).

De her beskrevne to investeringseksempler dokumenterer blot investeringerne i dividend arbitrage-transaktioner. G1 investerede dog som nævnt ikke kun i dividend arbitrage. Betragter man general ledger fra G7, ses et meget stort antal af posteringer i euro, amerikanske dollars og britiske pund. Kontoen ført i danske kroner viser køb og salg af de danske aktier. Disse udgør dog kun 6 pct. af G1' samlede investeringer.

Hedgen blev derimod gennemført ved brug af derivater ført i en anden valuta, nemlig euro. Dette fremgår af det faktum, at alle "cost of hedging" (= initial/variation margin) og forvaltningen er bogført på euro-kontoen. Når hedgen består i en future over danske børsnoterede aktier, og denne future handles på Børsen "Euronext" i Amsterdam, skal den kontante sikkerhed for margin calls betales i euro.

Det er svært at omregne bogføringerne på euro-kontoen til de nøjagtige beløb, der hver især viser nettoomkostningerne for hedgen, aktielånet, forvaltningen, gebyrer og honorarer. Pensionsplanen har dog ikke adgang til anden dokumentation, end den general ledger som G7 har udleveret. G7 insisterer også for Retten i London (…) på, at nærmere dokumentation vedrørende hedgen og aktieudlån ikke udleveres, da denne dokumentation ikke er nødvendig for at dokumentere ejerskab af aktierne.

Pensionsplanen må af denne grund holde sig til den general ledger, der er fremlagt, og den oversigt, som G6 har leveret... Formueforvalteren har med den oversigt afregnet samtlige transaktioner, udbytter, refusioner, og omkostninger i henholdsvis danske kroner og amerikanske dollars over for Pensionsplanen, da Pensionsplanen skulle have sin andel på 20 pct. udbetalt. For Novo Nordisk-transaktionen viser oversigten følgende beløb i amerikanske dollars:

Nettoudbytte

Udbytteskat

Bruttogevinst (for omkostninger)

Nettogevinst (efter omkostninger)

1.196.265

331.445

76.774

26.909

Nettoresultatet af en dividend arbitrage-transaktion (som Novo Nordisk) svarer dermed netop IKKE som påstået af Skattestyrelsen til samme beløb som refusionen af udbytteskat. Resultatet ligger tværtimod langt fra refusionsbeløbet. Omkostningerne forbundet med transaktionerne, deres finansiering, hedging og forvaltning absorberer en meget stor andel af gevinsten. Det er derfor kun en meget lille andel af gevinsten, der ender hos pensionsplanen.

G1’ investering i Novo Nordisk-aktierne var alligevel økonomisk interessant for Pensionsplanen, da (a) gevinsten fra Novo Nordisk-transaktionen alene overstiger det beløb, som A selv må indbetale til sin pensionsplan (han må selv kun indbetale USD 18.000 pr. år), og (b) G1-investeringerne endte med en udlodning for perioden 2012-2015 på USD 307.909 til Pensionsplanen."

Repræsentanten har efterfølgende korrigeret oplysningerne vedrørende Pensionsplanens generelle andel af gevinsterne fra G1 og den samlede gevinst i de konkrete investeringer i Novo Nordisk-aktier. Ved indlæg af 25. juli 2019 er der nu oplyst følgende:

"Det var først på kontormødet i Skatteankestyrelsen, at repræsentanterne blev gjort opmærksom på, at Pensionsplanen i nogle tilfælde havde modtaget 29 pct. eller 33 pct. af en investering.

Repræsentanterne måtte efter kontormødet vende tilbage til Pensionsplanen for at få en forklaring. Denne blev straks givet: Der var mundtlige aftaler om at variere andelen på kun 20 pct. til Pensionsplanen. Som advokat var og er A klar over, at også mundtlige aftaler er gyldige og bindende. En ændring af retten til provenuet fra enkelte investeringer kræver heller intet yderligere indskud i G1 som påstået af Skattestyrelsen.

(…)

Vi kan bekræfte, … at den samlede gevinst fra aktiehandlerne udgjorde kr. 313.762.172,50. Det i vores indlæg af den 3. juni 2019 anførte beløb på 303.762.145 er forkert og beror på en skrivefejl i den af os udarbejdede tabelkalkulation, som dannede grundlag for vores indlæg."

Ved indlæg af 11. oktober 2019 er repræsentanten fremkommet med yderligere oplysninger vedrørende Pensionsplanens generelle andel af gevinsterne fra G1. I indlægget er der bl.a. angivet følgende:

"Pensionsplanen blev optaget som partner i G1, for at G1 kunne investere i selskaber som R1 rådgav. Da de begunstigede personer af de to andre pensionsplaner, der havde stiftet G1, var medarbjedere hos R1, var det ikke tilladt for G1 at investere i disse virksomheder, med mindre G1 havde andre partnere. Pensionsplanen fik at denne grund en større andel af gevinsten ved investeringerne i disse virksomheder. Dette var årsagen til den fleksible allokering af gevinstandele alt efter hvilke virksomheder formueforvalteren havde investeret i.

(…)

Som Skattestyrelsen rigtig konstateret det kar Pensionsplanen i enkelte tilfælde modtaget op til 33,33% af udbytte og derfor anmodet om refusion for denne drediedel. Dette er typisk sket ved aktier i selskaber der rådgives af R1 og so G1 derfor uden Pensionsplanens medejerskab slet ikke kunne investere i. Det ville for de to andre partnere i G1 ikke være tilladt under R1s interne regler. Pensionsplanen belv af de to andre partenre belønnet for denne investeringsmulighed ved at give Pensionsplanen en større andel end de oprindeligt forudsete 20%.

Idet de tre partnere i G1 var forbundet ved et venskabeligt forhold var skriftlige aftaler om hver eneste deling af udbyttet / gevinsten fra hver enkel investition ikke nødvendig. Som Skattestrelsen fremhæver er A advokat og som sådan ved han netop at også mundlige aftaler er retsvirksomme og skriftlige aftaler mellem venner ikke er nødvendige. Det er kun Skattestyrelsen der ønsker at se disse aftaler. Ingen af partnerne i G1 så nogen nødvendighed i at overholde sådanne formaliterer."

I samme indlæg er der oplyst følgende om gevinsterne ved de konkrete aktietransaktioner:

"Selvom gevinsten, som pensionsplanen realiserede, udgjorde samme værdi som refusionen af udbytteskatten, bestod selve gevinsten dog ikke i refusionen som påstået af Skattestyrelsen. Den realiserede gevinst stammede fra selve arbitrageforretningen. Denne kunne pensionsplanen ikke risikere at miste ved markedsbevægelser og var derfor nødt til at lukke samtlige positioner, når arbitragegevinsten var faldet til refusionsbeløbet."

I øvrigt er der angivet nedenstående oplysninger vedrørende finansieringen af aktiekøbene:

"Finansieringen af aktiekøbene skete enten ved at trække kontoen over hos G7 eller ved et aktieudlån, efter aktierne blev købt, men før aktierne skulle betales.

 (…)
Som det fremgår af kontoudskrifterne fra G7 har G1 til tider haft et stort overtræk på kontoen. Dette kan kun begrundes med, at formueforvalteren endnu ikke har fået arrangeret et aktieudlån på tidspunktet for betalingen af aktien.

Dette overtræk, der bevilliges i det øjeblik clearing agenten giver samtykke til en handel, der ikke er tilstrækkelig dækning til på cash kontoen er ikke en "short term credit" (…). Det er den lovpligtige garanti for afviklingen af en handel som en clearingagent er undergivet.

(…)

Skulle pensionsplanen på dagen for afviklingen af handlen endnu ikke have modtaget den kontante sikkerhedsstillelse for aktieudlånet, hæfter clearing-agenten for betalingen af købsprisen. Efter købs- og salgsordre er matchet, kan afviklingen af handlen ikke længere stoppes. Clearing-agenten har pligt til selv at betale aktierne, hvis køber ikke har tilstrækkelige midler. Derfor er G1 konto hos G7 af og til gået i minus uden at der eksisterer en konkret låneaftale herom…"

For så vidt angår investeringerne foretaget via G1 har repræsentanten fremlagt en række konkrete bilag udover de allerede gennemgåede bilag. Nedenfor oplistes de yderligere bilag i punktform og i nogle tilfælde med citering af visse uddrag af repræsentantens beskrivelser af bilagenes indhold:

  1. Account Transactions (Generel Ledger) fra G7 vedrørende G1’ konto for perioden 2012-2015.

"… den foreliggende general ledger viser G1’ kontant konto. Den viser ikke custody account. Den foreliggende general ledger viser med andre ord kun alle pengestrømmene (betaling af købsprisen for aktierne, modtagelse af salgsprisen og udbyttet etc.)… Aktierne selv bogføres på custody account, som G7 ikke har udleveret en kopi af til Pensionsplanen.

(…)

Havde Skattestyrelsen læst den fremlagte general ledger korrekt, ville man uden problemer have opdaget, at køb af aktier bogførtes her som debit og salg af aktier som kredit. Hermed kan det umuligt være en general ledger, der viser G1’ aktiedepot. Bogføringer på custody account skal foretages med modsat fortegn til bogføringerne på cash-kontoen."

2. Handelsnotaer vedrørende køb af danske aktier (i form af e-mails mellem Bloomberg og G7 eller confirmations fra G10 Ltd. eller G11 Ltd.).

"Det bemærkes hertil, at Bloomberg er et kommunikationssystem (som en e-mail provider). E-mails stammer derfor ikke fra Bloomberg selv, men er tilsvarende e-mails sendt via en bestemt e-mail provider (som fx Gmail) sendt via Bloomberg (som e-mail sendt via Gmail)."

3. G7s indlæg til High Court of Justice i London som defendant af henholdsvis den 13. december 2018 og den 8. april 2019.

4. G7s ændrede indlæg til High Court of Justice i London som defendant af 6. september 2019.

5. G7s e-mail til R2 LLP af 26. september 2019.

6. Oversigter/skemaer fra G6 (G6x) vedrørende G1’ indtjening på danske aktier for årene 2012-2014.

"Pensionsplanen er ikke i besiddelse af G1’ regnskaber eller kontoudtog. Pensionsplanen har kun modtaget de opstillinger udarbejdet af formueforvalterne, som fremgår af bilag… (der henvises til ovennævnte bilag)."

7. Skrivelse af 24. februar 2015 fra F4-Bank til G1 indeholdende termination notice vedrørende den fra 2011 indgåede Custodian Agreement mellem G1 og F4-Bank.

Herudover har repræsentanten oplyst, at Pensionsplanen er uvidende om, hvilken form for derivat der blev anvendt til kurssikring. Pensionsplanen er i øvrigt ikke i besiddelse af regnskaber for G6.

Det fremgår af G7s ændrede processkrift af 6. september 2019, at G7 har udarbejdet 420 Tax Vouchers til deres kunder, hvoraf 40 var udarbejdet til partnerskaber på Gibraltar som deres direkte kunde. Det er oplyst i Annex C, at Pensionsplanen er member af G1 Limited LLP (altså benævnt som et limited liabilty partnership). Af Annex A og E fremgår det, at 89 Tax Vouchers var ukorrekte, og de berørte pensionsplaner er angivet. G1 eller Pensionsplanen er ikke nævnt i denne sammenhæng. 80 af de omfattede Tax Vouchers er anført i Annex E, og i tilknytning til disse Tax Vouchers har G7s advokat ved e-mail af 26. september 2019 bl.a. oplyst følgende:

"… we confirm, that on or after the settlement of its purchase of shares in the Danish Listed Company, the pension plan received a payment which was equivalent in value to a dividend net of 27%, but which was not a dividend net of WHT which had been paid by the Danish Listed Company."

For så vidt angår investeringerne foretaget via G2 har repræsentanten, udover de gennemgåede bilag i forbindelse med selskabsstrukturen, alene fremlagt oversigter/skemaer fra G6 (G6x) vedrørende G2s indtjening på danske aktier for året 2014. Pensionsplanen er ikke i besiddelse af yderligere konkrete bilag, som har forbindelse til G2.

Den 12. december 2019 (dagen før retsmødet i Landsskatteretten) har repræsentanten indsendt yderligere konkret materiale vedrørende hver af de 10 aktiehandler, som blev foretaget via G7. Repræsentanten har oplyst, at materialet blev modtaget fra G7 onsdag den 4. december 2019. Materialet er i nogen grad anonymiseret, og det indeholder bl.a. følgende:

- Dividend journals.
- E-mails fra Bloomberg, G7, G6 og G10.
- SWIFT-meddelelser.
- Uddrag af Account Equity vedrørende G1’ konto hos G7. 

I forbindelse med sagerne om udbytterefusion har SKAT den 28. august 2017 sendt en generel anmodning til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) om:

  • At be- eller afkræfte, at de pågældende pensionsplaner har modtaget de omhandlede udbytter.
  • At oplyse, om der i det beslaglagte materiale forefindes depotudskrifter fra pengeinstitutter, hvoraf depotbeholdninger tilhørende de nævnte pensionsplaner fremgår.

SØIK har den 23. november 2017 delvist imødekommet SKATs anmodning og har for så vidt angår 66 konkrete pensionsplaner bl.a. svaret:

"SØIK kan i besvarelse af SKAT’s henvendelser oplyse, at der som altovervejende hovedregel ikke udleveres oplysninger fra en verserende strafferetlig forfølgning til parter udenfor straffesagen. Der er senere nedenfor givet en begrundelse derfor i relation til den konkrete anmodning om udlevering af oplysninger fra den verserende strafferetlige efterforskning.

SØIK finder imidlertid henset til sagens helt ekstraordinære karakter og SKAT’s helt særlige behov for at modtage oplysninger til brug for den verserende skattesag, at kunne oplyse følgende uden skadevirkning for efterforskningen:

Ad. 1.
SØIK kan ikke på baggrund af den indtil videre gennemførte efterforskning bekræfte, at de i ovennævnte e-mails anførte amerikanske pensionsplaner skulle have modtaget aktieudbytte som følge af besiddelse af danske aktier.

Ad. 2.
SØIK kan ikke på baggrund af den indtil videre gennemførte efterforskning bekræfte, at de i ovennævnte e-mails anførte pensionsplaner har besiddet danske aktier. Der er heller ikke ved henvendelse til VP-Securities A/S modtaget oplysninger om ejerskab af aktier, der på det foreliggende grundlag kan bekræfte de omhandlede pensionsplaner skulle have besiddet danske akter."

Herudover har SØIK foretaget afhøring af en ansat ved VP Securities den 1. marts 2019. Afhøringen blev formentlig foretaget med henblik på at afklare generelle problematikker vedrørende VP Securities og aktiehandelssystemet. Landsskatteretten har modtaget kopi af afhøringsrapporten.

SKATs afgørelse
SKAT har tilbagekaldt de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter på i alt 3.929.347 kr. til Pensionsplanen, idet Pensionsplanen ikke har været berettiget til at modtage udbytteskatten.

Det er SKATs vurdering, at Pensionsplanen ikke ejer eller har ejet de aktier, som fremgår af anmodningerne, og at udbytterne vedrørende de aktier, som fremgår af anmodningerne, ikke er tilgået Pensionsplanen.

Det er endvidere SKATs vurdering, at Pensionsplanen ikke har haft den fornødne kapital til at foretage de investeringer i danske aktier, der ligger til grund for de nævnte anmodninger om refusion af udbytteskat.

SKAT har lagt vægt på:

- At Pensionsplanen er en nystiftet pensionskasse.
- At Pensionsplanen kun har en enkelt deltager med de deraf begrænsede indskudsbeløb.
- At Pensionsplanen ikke har indsendt FORM 5500 i USA, hvorfor det må lægges til grund, at Pensionsplanens formue var under 250.000 USD ultimo 2011, 2012, 2013 og 2014.

Det er således på baggrund af de nu foreliggende oplysninger SKATs vurdering, at Pensionsplanen ikke har haft økonomisk mulighed for at eje aktier i et sådant omfang, som angivet i Pensionsplanens anmodninger om refusion af dansk udbytteskat. Dette fremgår eksempelvis ved, at Pensionsplanen den 27. november 2012 angiver at have investeret for 3.133.185 kr. i aktien Chr. Hansen Holding A/S, og at Pensionsplanen den 20. marts 2013 angiver at være ejer af aktier i Novo Nordisk A/S til en værdi på 174.441.350 kr.

Pensionsplanen opfylder således ikke betingelserne for at få refunderet indeholdte udbytteskatter af danske aktier, jf. artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

SKAT har derfor refunderet de nævnte udbytteskatter til Pensionsplanen på et urigtigt grundlag, og SKAT tilbagekalder derfor de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter.

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse af 9. maj 2018 annulleres.

Til støtte for den nedlagte påstand er det gjort gældende, at der ikke er grundlag for at anfægte de (skattemæssige) ejerforhold til de omhandlede aktier.

Endvidere er det gjort gældende, at SKATs afgørelse af 9. maj 2018 skal annulleres, således at de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter står ved magt samtidig med, at det overlades til SKAT at foretage de nødvendige fyldestgørende undersøgelser af sagen.

Herudover er der anført følgende i klageskrivelsen:

"1 Ikke grundlag for at anfægte ejerskabet til aktierne
Det gøres helt overordnet gældende, at der ikke som hævdet af SKAT er grundlag for at anfægte de skattemæssige ejerforhold til de omhandlede aktier.

1.1 Manglende kapital

Det bestrides for det første, at Pensionsplanen - som hævdet af SKAT - ikke har haft økonomiske muligheder for at erhverve de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og som efterfølgende er søgt refunderet.

I den forbindelse bemærkes, at en køber af aktier (dvs. her pensionskassen) har utallige muligheder for at opnå finansiering til køb af aktier på nutidens globale finansmarkeder uden anvendelse af egenkapital.

Udover muligheden for at optage klassisk lånefinansiering findes der adskillige andre finansielle instrumenter, som kan benyttes til at opnå den nødvendige finansiering for at erhverve såkaldt "beneficial ownership" henholdsvis juridisk ejerskab, og - for så vidt angår den foreliggende sag - retmæssigt (skattemæssig) ejerskab over aktierne.

De forskellige aktører inden for finanssektoren tilbyder et stort udvalg af finansprodukter og afledte instrumenter (derivater), der giver øjeblikkelig adgang til likviditet (cash-flow) til betaling af værdipapirerne på leveringstidspunktet. Motivationen for investorer til at anvende likviditet i form af sådanne standardinstrumenter, er at begrænse brugen af egne midler (egenkapital i modsætning til likviditet) til at forøge det forventede afkast af deres aktiver. Køberen af aktier vil hellere anvende eksterne likviditetskilder end at bruge egne midler.

For eksempel kan likviditet eller "cash-flow" til at betale for levering af aktierne genereres ved gennemførelsen af diverse transaktioner med derivater, eksempelvis ved at udgive en såkaldt "deep in the money call option" eller en "prepaid performance contract over securities".

Investorer kan desuden skaffe sig likviditet ved at bruge Prime Broker Facilities for Securities Lending (herunder Repo-Pools) og "lntraday-Liquidity-Facilities", som giver adgang til finansiering samme dag ("just-in-case" eller "back-up"-faciliteter).

Det er en vigtig del af enhver "stockbroker" eller investment managers standardydelser at skaffe deres kunder adgang til likviditet. Denne service, der ligner "prime broking" for institutionelle klienter - skyldes, at renten i dag er negativ. Den primære motivation er at anvende gratis penge som incitament til investering. En aktionær kan bruge sine egne aktiver, herunder aktier, til at skabe likviditet ved at stille dem til sikkerhed for likviditetsfaciliteter. Herved vil aktionæren kunne opnå en meget betydelig likviditetsfacilitet. En sådan "intradag-likviditetsfacilitet" vil kun blive benyttet, hvis der ikke skulle være tilstrækkelig likviditet på tidspunktet for levering af aktierne (betaling mod levering - Delivery versus payment).

En såkaldt "Global Master Securities Lending Agreement (GMSLA), som er "markeds-standarden" for de kontrakter, der tilbydes af prime-brokere, udføres normalt som en almindelig del af kontoåbningsproceduren mellem klienten og mægleren, allerede før nogen ordrer til køb af aktier er placeret. En mægler vil under en GMSLA vide, at hans kunde har adgang til likviditet til betaling af aktierne, allerede på datoen hvor købekontrakten indgås - hvilket er tre arbejdsdage forud for leveringen - idet kunden kan låne sine aktier ud til en tredjepart for en ubestemt tid og modtage op til 100 pct. af deres respektive pris i kontanter. Dette betyder, at ethvert køb af aktier vil generere den fornødne likviditet til at finansiere den fortsatte beholdning af aktierne efter deres køb, idet køber kan skaffe tilstrækkelig likviditet til at betale for købet ved at låne sine aktier til en tredjepart. Et sådan aktielån med kontant sikkerhedsstillelse tillader køberen af aktierne (her pensionskassen) at betale købsprisen for aktierne på afviklingstidspunktet for aktiehandlen, hvis og når betalingsdatoen under aktielånet matches med betalingsdatoen for aktiekøbet. Ved en korrekt timing af afviklingen af begge transaktioner gennem parternes custodian kan enhver risiko udelukkes for alle parterne.

Dette betyder med andre ord, at et aktiekøb selv kan generere den nødvendige likviditet til at finansiere anskaffelsen, idet aktiekøberen gennem et udlån af de købte aktier til en tredjepart skaffer sig midlerne til at betale købsprisen. Køberen af aktierne stiller ikke sine aktier til sikkerhed for et lån optaget til betaling af købsprisen. Det er derimod i den modsatte rollefordeling låneren af aktierne, der efter generalforsamlingsdatoen låner aktierne og stiller kontant sikkerhed for dette aktielån til køberen af aktierne, således at denne med disse midler kan betale for aktiekøbet.

SKAT anfører i den foreliggende afgørelse, at Pensionsplanen ikke har haft den fornødne kapital til at erhverve de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og for hvilke der er søgt refusion af udbytteskat. SKAT overser hermed, at størrelsen af et retssubjekts kapital ikke begrænser mulighederne for at erhverve aktiver, herunder aktier, da de finansielle midler til sådanne køb let kan skaffes på anden vis. Afgørende for, om et givent retssubjekt kan erhverve aktier og øvrige aktiver, er, om den fornødne likviditet kan skaffes (ved substitution af egne midler). Det er derfor ikke korrekt som antaget af SKAT, at Pensionsplanen ikke har haft økonomisk mulighed for at erhverve de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og for hvilke der er søgt refusion af udbytteskat. Om dette er sket ved benyttelse af en substitut for egen kapital eller på anden vis, er juridisk ligegyldigt, hvorfor SKAT baserer sin afgørelse på en fundamental misforståelse af de relevante økonomiske forhold ved at forudsætte, at ejerskab til aktier skal opnås via kapital, frem for likviditet der er fremskaffet på anden vis.

• • •   • • •

I overensstemmelse med Skatterådets afgørelse i SKM2010.26.SR er det således pensionskassen, der som udlåner af aktierne til tredjemand tillige er berettiget til at modtage udbyttet, der udbetales af selskabet, på de aktier pensionskassen ejer.

Det er således ikke korrekt, at pensionskassen ikke har kunnet betale for de pågældende handler.

1.2 Udbytterne samt de refunderede udbytteskatter er tilgået Pensionsplanen

For det andet bestrides det helt overordnet, at Pensionsplanen - som hævdet af SKAT - ikke har modtaget de udbytter, som anførtes i Pensionsplanens anmodninger om refusion af udbytteskat.

SKAT har ikke i den indklagede afgørelse nærmere begrundet dette synspunkt eller dokumenteret, at pensionskassen ikke har modtaget udbyttet eller refusionen.

Det bemærkes, at anmodningerne om refusion af udbytteskat ledsagedes af såkaldte Dividend Credit Advices (herefter DCA), der var udarbejdet af den eller de ansvarlige custodians. Heraf fremgik netop, at Pensionsplanen havde modtaget nettoudbyttet vedrørende de aktier, der fremgik af anmodningerne.

Ifølge SKATs daværende hjemmeside var DCA'erne tilstrækkelig dokumentation for modtagelsen af udbytter.

Det skal fremhæves, at de omhandlede DCA'er var udstedt af regulerede finansielle virksomheder, der var autoriseret til at udstede sådanne bekræftelser. Pensionsplanen kan med rette henvise til disse DCA'er, idet der ikke findes noget andet bevismateriale for modtagelse af et udbytte.

Endvidere skal det fremhæves, at SKAT - i det omfang SKAT har anfægtet DCA'ernes indhold - kunne have indhentet relevant dokumentation fra de andre professionelle aktører, der var involveret i gennemførelsen af de i sagen omhandlede transaktioner (dvs. professionelle aktører ansvarlige for tax-filings, share-brokerage, clearing, settlement, custody, safe-keeping samt kontoføring og administration). Dette har SKAT imidlertid forsømt.

Det bemærkes i den forbindelse, at samtlige de involverede professionelle aktører har været underlagt tilsyn af offentlige tilsynsmyndigheder, i den periode som sagen omhandler. Dertil kommer, at de involverede aktørers regnskaber og procedurer er blevet gennemgået og godkendt af uafhængige revisorer, i den periode som nærværende sag omhandler.

Særligt i relation til den omhandlede custodian bemærkes, at SKAT har forsømt at anvende sin myndighed til at indhente relevante oplysninger og dokumentation med hensyn til gennemførelsen af de omtvistede transaktioner fra de ansvarlige tilsynsmyndigheder. Dette er særligt relevant, henset til at Pensionsplanen jo havde sine konti hos en custodian, der var reguleret og kontrolleret af de engelske tilsynsmyndigheder. Dette er af afgørende betydning, idet Pensionsplanen - ligesom alle andre kunder hos en custodian - selvsagt ikke har adgang til fortrolige oplysninger hos deres custodians.

1.3 Manglende selvangivelse i USA

For det tredje bestrides SKATs påstand om, at Pensionsplanen ikke har indgive sine amerikanske selvangivelser. Rent faktisk har Pensionsplanen indgivet alle selvangivelser til IRS, som påkrævet under amerikansk lov, herunder specielt Form 5500 EZ, der gælder for 401 k pensionsordninger med en enkelt deltager og begrænsede aktiver. Pensionsplanen var ikke forpligtet til at indsende Formular 5500, som kun gælder for visse store pensionsplaner med mange deltagere. Følgelig er IRS' brev af den 7. juni 2017 vedrørende Form 5500 uden betydning for den foreliggende sag.

Endelig var Pensionsplanen ikke forpligtet til at indsende Form 990-T, som kun gælder for skattefri enheder, der realiserer såkaldt "unrelated business taxable income" (UBTI). Pensionsplanen har aldrig realiseret eller modtaget nogen UBTI, hvorfor den nævnte formular ikke var anvendelig på Pensionsplanen.

Under alle omstændigheder var Pensionsplanen uanset eventuelle amerikanske indberetningsforpligtelser en lovligt dannet juridisk person i henhold til amerikansk lovgivning, og selvangivelsesforpligtelserne har ingen indflydelse på Pensionsplanens status som ejer af aktier, for hvilke der med rette blev anmodet om refusion af udbytteskat.

• • •   • • •

1.4 Registreringer i Værdipapircentralen

For det fjerde bestrides det helt overordnet, at den manglende registrering af aktierne hos VP Securities A/S kan tillægges betydning, ved vurderingen af hvorvidt Pensionsplanen var den retmæssige (skatteretlige) ejer af de aktier, hvorfra der er udbetalt udbytte, og som efterfølgende er søgt refunderet udbytteskat for.

Det gøres i den forbindelse gældende, at det ikke på baggrund af registreringerne i VP Securities er muligt at fastslå, hvorvidt Pensionsplanen var den retmæssige ejer af aktierne eller ej. Således har Skatteministeriet i deres statusnotat for arbejdet i den tværministerielle arbejdsgruppe om udbytteskat af den 27. juni 2016 også konstateret, at det ved en kortlægning af gældende civilretlige regler bl.a. er konstateret, at der ikke findes regler, der sikrer, at det er muligt at identificere de konkrete ejere af værdipairer.

Det vil således ikke være muligt i nærværende sag, hvor ejeren af aktierne som anført har lånt aktierne ud til en tredjepart. I sådanne tilfælde vil denne tredjepart i forhold til VP Securities vises som aktionær, uanset at pensionskasserne forbliver den retmæssige (skattemæssige) ejer af aktierne. Tilsvarende gælder tilfælde, hvor den retmæssige ejer har sine danske aktier på en omnibus-konto, eller såfremt custodians selv anvender andre (sub-)custodians.

1.5 Nystiftet pensionskasse med en deltager

Helt overordnet bemærkes, at det forhold, hvorvidt den pågældende pensionskasse er nystiftet eller kun har en enkelt deltager, ikke har nogen betydning for, hvorvidt pensionskassen er berettiget til at modtage udbytterefusion.

Såfremt pensionskassen opfylder betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, jf. artikel 22, stk. 2, litra e, jf. artikel 10, stk. 3, litra c, er pensionskassen efter overenskomsten berettiget til at få refunderet udbytteskatten.

Af overenskomsten fremgår, at Danmark og USA selv definerer, hvad der konstituerer en pensionskasse, og at dette, jf. også SKATs afgørelse, forstås som

"En juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i en kontraherende stat med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, forudsat at mere end 50 % af denne persons begunstigede medlemmer er fysiske personer, som er hjemmehørende i en af de kontraherende stater".

Da pensionskassen efter amerikansk ret er gyldigt stiftet og omfattet af overenskomsten, skal Danmark anerkende, at pensionskassen er berettiget til udbytterefusion. Det bemærkes i den forbindelse, at SKAT tilsyneladende ikke fra de amerikanske myndigheder har fået oplyst, at pensionskassen ikke er gyldigt stiftet mv., idet SKAT ikke har henvist hertil i afgørelsen.

Det fremgår endvidere af OECD's bemærkninger vedrørende de amerikanske dobbeltbeskatningsaftaler, at samtlige 401 (k)-pensionsplaner med en enkelt deltager antages at være omfattet af de amerikanske aftaler, hvilket ligeledes kan dokumenteres i dokumenter fra den amerikanske kongres i forbindelse med afstemningen om ratifikationen af den amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

2 SKATs afgørelse skal annulleres

Endvidere gøres det helt overordnet gældende, at SKATs afgørelse af den 9. maj 2018 skal annulleres, således at de tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter står ved magt.

SKAT har ved afgørelse af den 9. maj 2018, jf. bilag 1, foretaget en tilbagekaldelse af tidligere trufne afgørelser om refusion af udbytteskat.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at SKATs tidligere afgørelser om refusion af udbytteskatter ubestrideligt var gyldige, hvilket også er lagt til grund af SKAT, idet en tilbagekaldelse af de tidligere afgørelser rent forvaltningsretligt forudsætter, at afgørelserne var gyldige.

De oprindelige afgørelser om refusion af udbytteskat blev truffet på baggrund af anmodninger, der ubestridt opfyldte de dagældende dokumentationskrav.

Det er først nu - flere år efter indgivelsen af refusionsanmodningerne - at SKAT stiller spørgsmålstegn ved validiteten af den dokumentation, som var vedlagt anmodningerne.

SKAT har imidlertid alene baseret sin efterfølgende opfattelse på udokumenterede antagelser om Pensionsplanens manglende ejerskab og udlån af de omhandlede aktier. SKAT har således ikke ført noget egentligt bevis for påstanden om manglende ejerskab mv., og påstanden er således aldeles udokumenteret.

SKAT har helt forsømt at indhente relevante oplysninger hos de mange professionelle udenlandske aktører, der ubestridt har været impliceret i de omhandlede transaktioner. Tilsvarende har SKAT forsømt at indhente relevante oplysninger hos udenlandske kontrol- og tilsynsmyndigheder.

Forsømmelsen af at indhente relevante oplysninger skal ses i lyset af, at SKAT via sine kontrolbeføjelser - i modsætning til Pensionsplanen - har reel mulighed for at indhente de af SKAT efterspurgte oplysninger.

Bevistvivlen vedrørende de forhold, som SKAT har problematiseret i afgørelsen af den 9. maj 2018, må således tilskrives SKATs manglende effektive undersøgelser, hvilket selvsagt ikke kan komme Pensionsplanen til skade.

SKATs tilbagekaldelse er som anført alene baseret på antagelser opstået flere år efter afgørelserne om refusion af udbytteskat. Dette er selvsagt særligt kritisabelt, når henses til sagens størrelse og meget alvorlige betydning for Pensionsplanen. Pensionsplanens muligheder for at modbevise SKATs påstande er samtidig blevet væsentligt forringet af det lange tidsforløb.

På baggrund af ovennævnte gøres det helt overordnet gældende, at SKAT kunne og burde have foretaget en mere effektiv undersøgelse af de af SKAT problematiserede forhold, og at SKATs fortsatte undladelse heraf ikke kan komme Pensionsplanen til skade.

Landsskatteretten skal derfor annullere SKATs afgørelse om tilbagekaldelse, således at de oprindelige, gyldige afgørelser om refusion af udbytteskat står ved magt, og således at SKAT får mulighed for at foretage en behørig oplysning af sagen."

Skattestyrelsens sammenfattende indlæg
Skattestyrelsen har den 29. august 2019 indsendt sit sammenfattende indlæg til klagesagen. Af indlægget fremgår følgende:

"Skatteankestyrelsens j.nr. 18-0005570 (førersag) - Pensionsplanen ("Pensionsplanen") - Skattestyrelsens sammenfattende indlæg

Påstand
SKATs (nu Skattestyrelsen) afgørelse af 9. maj 2018 stadfæstes.

Sagens tema
Sagen angår - ligesom de øvrige 6 førersager med pensionsplaner repræsenteret af advokatfirmaet R3 - om pensionsplanen var berettiget til udbytterefusion.

Skattestyrelsens vurdering
Billedet i denne førersag er grundlæggende det samme som i de øvrige 6 førersager. Pensionsplanen har ikke dokumenteret, at den ejede de aktier, som har dannet grundlag for refusion af indeholdt udbytteskat. Skattestyrelsen er således enig i Skatteankestyrelsens kontorindstilling af 29. august 2019.

Trods fremlæggelse af flere tusinde siders bilag har pensionsplanen stadig ikke dokumenteret, at den har betalt for aktier. Den kan heller ikke dokumentere, at den har modtaget aktier, eller at den har modtaget nettoudbyttet fra de aktieposter, som den påstår at have ejet. Til gengæld ligger det fast, at den ikke havde penge til at købe de påståede aktier.

Som det fremgår af Skatteankestyrelsens kontorindstilling, s. 2, 5.-7. afsnit, har pensionsplanen ikke fremlagt dokumentation for, at den gennem G2 og G1 har ejet aktierne (eller haft penge til at købe dem) eller modtaget nettoudbytte. Skatteankestyrelsens kontorindstilling er meget solidt funderet i sagens omstændigheder.

I sig selv er det utroværdigt, at én pensionsplan uden nævneværdige aktiver køber så ekstremt store aktieposter som påstået. Det indtryk forstærkes betydeligt, når ingen af pensionsplanerne i komplekset fremlægger dokumentation for pengestrømme til/fra deres egne (bank)konti, jf. også Skatteankestyrelsens kontorindstilling i denne sag, side 2, 5.-7. afsnit. Det er konsekvent, at ingen af pensionsplanerne inkl. Pensionsplanen fremlægger kontoudtog, endsige giver en forklaring på, hvorfor de ikke fremlægger egne bankkontoudtog.

Mere uddybende bemærker Skattestyrelsen følgende:

[Udeladt]

Klagerens sammenfattende indlæg
Repræsentanten har den 11. oktober 2019 indsendt sit sammenfattende indlæg til klagesagen. Af indlægget fremgår følgende:

"Skatteankestyrelsen har som bekendt ved forslag til afgørelse af den 28. august 2019 i den ovennævnte førersager indstillet, at Skattestyrelsens afgørelse af den 9. maj 2018 stadfæstes.

Heroverfor fastholder pensionsplanen helt overordnet, at Skattestyrelsen ikke er berettiget til at annullere de oprindelige afgørelser om udbetaling af udbytterefusion.

Pensionsplanen fastholder således helt overordnet, at pensionsplanen var berettigede til at modtage de i sagen omhandle udbytterefusioner, herunder at pensionsplanen ejede de i sagerne omhandlede aktier og udbyttebeløb.

Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse af den 28. august 2019 samt Skattestyrelsens sammenfattende indlæg af den 20. september 2019 giver pensionsplanen anledning til at fremkomme med nærværende sammenfattende indlæg.

Det er kendetegnende for nærværende sag, at pensionsplanen har fremlagt et meget omfattende bilagsmateriale, der dokumenterer og understøtter de omtvistede transaktioner og pensionsplanens ejerskab til omtvistede aktier og udbyttebeløb.

Det er endvidere kendetegnende for sagen, at Skattestyrelsen bygger sine synspunkter på antagelser opstået flere år efter, at SKAT traf afgørelse om de omtvistede refusioner af udbytteskat, samt at den bevistvivl, som Skattestyrelsen har søgt at opstille, i vidt omfang må tilskrives Skattestyrelsens egen, mangelfulde oplysning af sagerne.

... ...

Pensionsplanen fastholder som anført, at den var både civilretligt og skatteretligt ejer af de i sagen omhandlede aktier, ligesom pensionsplanen havde retskrav på at modtage de i sagen omhandlede udbyttebeløb, med den effekt at pensionsplanen havde retskrav på at modtage refusion af indeholdt udbytteskat.

Det fastholdes således, at der ikke nu efterfølgende er grundlag for at tilbagekalde eller annullere SKATs oprindelige afgørelser om refusion af indeholdt udbytteskat.

Vi vil i nærværende sammenfattende indlæg fremkomme med vores bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse af den 28. august 2019. Endvidere vil vi i nærværende indlæg imødegå de synspunkter, som Skattestyrelsen har gjort gældende i styrelsens sammenfattende indlæg af den 20. september 2019, herunder de af Skattestyrelsens nye synspunkter, der ikke tidligere har været fremført.

Af overskuelighedsmæssige årsager har vi endvidere valgt at indarbejde det tidligere anførte i nærværende indlæg, således at nærværende indlæg tjener som et sammenfattende indlæg.
I indlæggets 1. del vil vi foretage en detaljeret beskrivelse af den investeringsstrategi, som pensionsplanen fulgte samt de i den forbindelse foretagne dispositioner.

Vi vil i den forbindelse redegøre for, hvorfor pensionsplanen både civilretlig og skatteretligt ejede af de omtvistede aktier og udbyttebeløb.

I indlæggets 2. del vil vi fremkomme med vores bemærkninger til Skattestyrelsens synspunkter i sagen, navnlig Skattestyrelsens synspunkter i relation til dokumentationen for og indholdet af de omtvistede transaktioner.

Endvidere vil vi i den forbindelse fremkomme med vores bemærkninger til de af Skattestyrelsen opstillede dokumentationskrav, samt Skattestyrelsens egen manglende sagsoplysning.

I indlæggets 3. del vil vi fremkomme med vores bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse af den 28. august 2019, herunder det af Skatteankestyrelsen anførte i relation til dokumentationen for de omhandlede transaktioner og realiteten heraf samt betydningen af den fremlagte dokumentation henholdsvis den manglende dokumentation.

Nedenfor følge indholdsfortegnelsen for nærværende sammenfattende indlæg.

[Udeladt]

Endelig konklusion

På baggrund af ovennævnte gøres det sammenfattende gældende, at der ikke er grundlag for at tilbagekalde de oprindelige afgørelser om refusion af udbytteskatter.

Skattestyrelsens anbringender i nærværende sag er bygget på antagelser opstået flere år efter afgørelserne om refusion af udbytteskat.

Den bevistvivl, som Skattestyrelsen har søgt at opstille og helt øjensynligt med urette har overbevist Skatteankestyrelsen om, må i vidt omfang tilskrives Skattestyrelsens egen, mangelfulde sagsoplysning. Som anført ovenfor er der tale om udokumenterede antagelser om pensionsplanens manglende ejerskab, som Skattestyrelsen ikke har ført noget egentligt bevis for. Dertil kommer, at Skattestyrelsen reelt ikke har ønsket at bidrage til oplysningen af sagerne, men har forsømt at indhente en lang række relevante oplysninger.

I nærværende sag skal det lægges til grund, at pensionsplanen var den skatteretligt retmæssige ejer af de i sagen omtvistede aktieposter og udbyttebetalinger, og at pensionsplanen derfor også havde ret til de omhandlede udbytterefusioner, som den også modtog.

Pensionsplanen har fremlagt al stadig eksisterende materiale til støtte for realiteten i de omhandlede transaktioner. Den fremlagte dokumentation skal selvsagt ses i lyset af, at fremskaffelsen som anført bl.a. er besværliggjort af det forhold, at oplysningerne er søgt fremskaffet flere år efter de oprindelige refusionsanmodninger, at en række oplysninger ligger hos virksomheder der ikke længere eksisterer (G6/G6x) og at de stadig eksisterende virksomheder ikke forsyner deres klienter med yderligere dokumentation på grund af de civile søgsmål som Skattestyrelsen har iværksat.

Ikke desto mindre har pensionsplaneren fremlagt den tilstrækkelige dokumentation for de omhandlede aktiehandler, herunder handelsnotaer, general ledger og DCA’er.

Det er efter omstændighederne ikke blot urealistisk at stille krav om yderligere dokumentation - det er også urimeligt. Særlig når henses til at Skattestyrelsen selv har forsømt at indhente en række af oplysningerne eller aktivt forhindrer det ved de civile søgsmål.

Tilsvarende har pensionsplanen også ved de fremlagte DCA’er hidrørende fra sin custodian i tilstrækkelig grad dokumenteret modtagelsen af nettoudbytterne. DCA’er er som anført den eneste mulige dokumentation for modtagelsen af nettoudbytterne ud over den ligeledes fremlagte general ledger.

Som anført er det både urealistisk og urimeligt at stille krav om dokumentation af pengestrømmene af udbytterne fra aktieudstedende selskab til aktionær. Det er jo umuligt at identificere hvilken del af de under market claim processen modtagne nettoudbytter, der hidrørte fra oprindelige udbytter udloddet af det aktieudstedende selskab, og hvor stor en del af nettoudbytterne der hidrørte fra kompensationsbetaling fra en short seller.

Der kan som anført heller ikke komme pensionsplanen til skade, at lovgiver i Danmark ikke har formået at tage hensyn til short sellings særlige natur, der bl.a. medfører det tilsigtede fænomen, at der kan være udbydes et større antal aktier end udstedt, samt det deraf afledte dobbelte ejerskab

Landsskatteretten skal således lægge til grund, at pensionsplanen var den skatteretligt retmæssige ejee af de i sagen omtvistede aktieposter og udbyttebetalinger, og at pensionsplanen derfor også havde ret til de omhandlede udbytterefusioner, som de også modtog.
(…)"

Retsmøde
Repræsentanten fastholdt påstand og anbringender. Repræsentanten har bl.a. anført, at short selling medfører nogle problemer mht. refusion af udbytteskat, som det danske skattesystem ikke kan håndtere. Dette kan imidlertid ikke komme Pensionsplanen til last. Herudover har repræsentanten modtaget materiale fra G7, som entydigt viser, at der blev overdraget aktier til G1, og at G1 modtog nettoudbytte. Dette understøttes i særlig grad af SWIFT-beskederne, der forefindes særskilt for aktiehandlerne og for udbetalingen af udbytte. Endvidere kan det ikke belaste Pensionsplanen, at G7 i deres seneste indlæg har angivet, at 80 af deres udstedte Tax Vouchers var fejlbehæftede, idet disse Tax Vouchers ikke vedrører G1.

Skattestyrelsen repræsenteret ved Kammeradvokaten har fastholdt afgørelsen, idet det er anført, at der i særlig grad er en problemstilling vedrørende troværdighed. G7 burde principielt være en troværdig virksomhed, men Skattestyrelsen har altså anlagt sag mod dem for over ½ mia. kr. G7 har selv indrømmet, at de har udstedt 89 fejlbehæftede Tax Vouchers, hvorfor der allerede af denne grund er ca. 184 mio. kr., som er fejlagtigt refunderet. Undervejs i det civile søgsmål mod G7 ved retten i London er G7 ofte fremkommet med nye oplysninger eller skiftende forklaringer. Endvidere har repræsentanten i løbet af den forgangne uge ad to omgange fremlagt den samme e-mail fra G7. Imidlertid indeholder de to e-mails forskellige datoer, hvilket generelt bør give anledning til at stille alvorlige spørgsmålstegn til den dokumentation, som bliver fremlagt for Landsskatteretten. Herudover er der oplyst uklare økonomiske forhold vedrørende Pensionsplanen, idet disse forhold i vidt omfang skulle bygge på mundtlige aftaler. Henset til aktiehandlernes beløbsmæssige omfang, og det faktum, at A er advokat, er det dog ganske utroværdigt, at der skulle være indgået sådanne mundtlige aftaler.

Efterfølgende korrespondance vedrørende tidsmæssig uoverensstemmelse i e-mails
Der har efter retsmødet været korrespondance fra parterne vedrørende den tidsmæssige uoverensstemmelse i de to e-mails. Repræsentanten har bl.a. forklaret følgende:

"Den fejlagtige dato i PowerPoint-præsentationen af den 9. december 2019 skyldes, at den omtvistede e-mail vedrørende køb af aktier blev printet ud fra Cs computer. Ved at printe e-mailen fremgik en senere dato, end når e-mailen vistes på computeren. I PowerPoint-præsentationen af den 13. december 2019 havde vi derfor udskiftet den fejlagtige version med et screenprint, der viser den korrekte dato.

Når e-mailen åbnes af advokatsekretær D fra advokatfirmaet R3, udviser e-mailen den korrekte dato (den 3. marts 2019), men et forkert klokkeslæt (klokken 11.39), som det fremgår af vedhæftede screenshot 2 af dags dato.

Den korrekte dato og klokkeslæt er den 3. marts 2019 klokken 10.39, som det fremgår af uddraget af PowerPoint-præsentation af den 13. december 2019."

Kammeradvokaten har bl.a. forklaret følgende:

"Datofejlen skulle altså angiveligt være opstået, da mailen blev printet. Skattestyrelsen har aldrig hørt om tilfælde, hvor en datering af en mail ændrer sig, når mailen printes. Forklaringen forekommer helt usandsynlig. Når man printer, udskriver man jo det, som vises på skærmen.

Skattestyrelsen har selv printet den omtvistede vedhæftede mail ("Bloomberg: G1 has interest to trade the below today, please confirm"). Udskriften viste nøjagtig samme datering, som fremgik på skærmen (3. marts 2014, kl. 11.39).

Det giver mening, at tidsstemplet kan ændre sig en eller flere hele timer på en mail, idet tidsstemplet afhænger af indstillingen hos den, som åbner computeren. Som følge af tidsforskellen mellem Danmark og England giver det derfor god mening, at advokatsekretær Ds computer (i Danmark) viser tidsstemplet 11:39 på en mail (screenshot 2), der i England (hos G7) ville vise tidsstemplet 10:39.

Det er bare ikke det, der er tale om her. Tværtimod er den vedhæftede mails ("Bloomberg: G1 has interest to trade the below today, please confirm") tidsstempel skiftet fra 4. marts 2014 kl. 11.35 til 3. marts 2014 kl. 10.39 (det vil sige en ændring på 24 timer og 56 minutter), jf. de to uddrag af PowerPoint-præsentationer. Det kan ikke alene skyldes et spørgsmål om tidszoner.

Pensionsplanen (Pensionsplanen) har fortsat ikke dokumenteret, hvordan denne uoverensstemmelse skulle kunne opstå, og Skattestyrelsen forstår som anført ikke pensionsplanens forklaring."

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår bl.a. af kildeskattelovens § 69 b, stk. 1, at har nogen, der er skattepligtige efter § 2 eller selskabsskattelovens § 2, modtaget udbytte, royalty eller renter, hvori der efter §§ 65-65 d er indeholdt kildeskat, som overstiger den endelige skat efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, tilbagebetales beløbet inden 6 måneder fra told- og skatteforvaltningens modtagelse af anmodning om tilbagebetaling.

Af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark fremgår af artikel 10, stk. 3, litra c, at udbytte fra et selskab hjemmehørende i Danmark ikke beskattes i Danmark, såfremt den retmæssige ejer er en pensionskasse, som omtalt i artikel 22, stk. 2, litra e, der er hjemmehørende i USA. Det er en forudsætning, at sådant udbytte ikke hidrører fra udøvelse af virksomhed af pensionskassen eller gennem et forbundet foretagende.

Af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 22, stk. 2, litra e, fremgår, at en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, alene skal være berettiget til alle fordele efter denne overenskomst, hvis denne person er en juridisk person, hvad enten fritaget for beskatning eller ikke, der er organiseret efter lovgivningen i en kontraherende stat med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende. Det er en forudsætning, at mere end 50 pct. af denne persons begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i en af de kontraherende stater.

Refusion af udbytteskat er således betinget af, at Pensionsplanen har ejet aktier, og at Pensionsplanen har modtaget udbytte af disse aktier, hvor der i forbindelse med udbetalingen af udbyttet er indeholdt udbytteskat.

Landsskatteretten finder, at det påhviler Pensionsplanen at bevise, at disse betingelser er opfyldt, og at Pensionsplanen på den baggrund var berettiget til refusion af udbytteskat.

Repræsentanten har anført, at aktieinvesteringerne blev foretaget af de transparente interessentskaber/limited partnerships: G1 og G2. For så vidt angår G2, er der udover den oprindelig indsendte Credit Advice fra F2-Bank alene fremlagt Limited Partnership Agreement, to powerpoint-slides fra G6, en bankkvittering samt et brev fra G8 til F2-Bank. Der er således modtaget materiale af et minimalt omfang. På den baggrund er der hverken grundlag for at statuere, at G2 har været den civilretlige ejer af 1 mio. TDC-aktier, eller at G2 har modtaget udbytte i tilknytning til ovennævnte aktiepost.

De resterende aktiekøb er oplyst til at være foretaget af G1. Til støtte for de påståede aktiekøb og modtagelsen af udbytte er der bl.a. fremlagt en Account Transactions (Generel Ledger), uddrag af Account Equity, handels-e-mails og visse handelsnotaer, SWIFT-meddelelser og Dividend journals. Der er imidlertid ikke fremlagt nogen konkrete bilag for eventuelle sideløbende aktielån og hedging-aftaler, der foruden G7’s bevilling af overtrækskredit skulle være med til at understøtte finansieringen af aktiekøbene. Endvidere har Landsskatteretten ikke modtaget nogen bilag, der direkte og uden mellemled fremviser G1’ økonomiske forhold. Når der henses til, at G7 har erkendt at have udarbejdet fejlagtige Tax Vouchers for andre amerikanske pensionsplaner, at Kammeradvokaten har påpeget fejlagtige forhold i andre sager med G7 som custodian, samt at der i det seneste materiale modtaget umiddelbart inden retsmødet bl.a. indgår samme e-mail angående G1’ køb af TDC-aktier, men med forskellige datoer, og forklaringen herfor ses ikke at være fyldestgørende, finder Landsskatteretten, at det er betænkeligt at lægge det modtagne materiale fra G7 til grund som dokumentation for Pensionskassens køb af de påståede aktier.

Det bemærkes yderligere, at der ikke er fremlagt dokumentation for overførsel af midler fra G2 til Pensionsplanen, mens der kun er fremlagt sparsom dokumentation (tre kontoudtog) for overførsel af midler fra G1 til Pensionsplanen. Beløbene fra disse kontoudtog kan hverken samstemmes med aktietransaktionerne eller Pensionsplanens aktiver ifølge de fremlagte Form 5500-EZ, som IRS i øvrigt angiver ikke at have modtaget. Repræsentanten har selv anerkendt, at beløbene ikke kan afstemmes med de enkelte aktietransaktioner. Herudover er de økonomiske aftaleforhold mellem G1 og Pensionsplanen uklare. Som følge heraf er der i øvrigt ikke grundlag for at henføre G1’ eller G2s eventuelle aktiver til Pensionsplanen.

På baggrund af ovenstående finder Landsskatteretten, at den foreliggende dokumentation er behæftet med en betydelig usikkerhed, samt at de økonomiske forhold er uklare og uigennemsigtige, hvorfor Pensionsplanen ikke har løftet bevisbyrden for, at Pensionsplanen har ejet aktierne, og at den har modtaget udbytte. Refusionen af udbytteskat blev derfor udbetalt på et urigtigt grundlag, hvorfor SKAT var berettiget til at annullere de oprindelige afgørelser om udbetaling af refusion af udbytteskat. Repræsentantens bemærkninger om bevisbyrde og den omstændighed, at SKAT har anvendt ordet "tilbagekaldelse", kan ikke føre til et andet resultat.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.