Dato for udgivelse
07 Feb 2020 08:59
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
27 Nov 2019 08:16
SKM-nummer
SKM2020.62.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
17-0990361
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Transfer pricing
Emneord
Omkvalificering, skattefrit udbytte, skattepligtigt afdrag, fordring, udbytte, royalty, armslængdeprincippet, transfer pricing, Venezuela, CADIVI, valutarestriktioner
Resumé

Sagen vedrører et dansk selskab, som havde et royaltytilgodehavende fra et koncernforbundet selskab, der grundet særlige omstændigheder i hjemlandet ikke kunne foretage betalinger af disse royalties. Koncernen havde foretaget en omstrukturering, hvorved ejerskabet til et mellemfinansieringsselskab, beliggende i et tredje land, blev overdraget til det danske selskab. Som følge af omstruktureringen opnåede selskabet i hjemlandet en fordring hos det danske selskab svarende til købesummen for aktierne i mellemfinansieringsselskabet. Denne fordring blev efterfølgende modregnet i skyldigt udbytte.

Skattestyrelsen havde forhøjet selskabets skattepligtige indkomst ved at omkvalificere skattefrit udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty. Selskabet var uenig i denne omkvalificering, idet det blev gjort gældende, at udbyttebeslutningen var kommercielt begrundet, og at selskabet ikke havde opnået tilladelse i hjemlandet til at betale de udestående royaltybeløb. Dermed var omkvalificeringen i strid med national lovgivning i hjemlandet.

Landsskatteretten fandt, at der ikke efter ligningslovens § 2 var grundlag for at omkvalificere en modregning i skyldigt udbytte til afdrag på skyldige royalties. Landsskatteretten lagde i den forbindelse vægt på de særlige omstændigheder og de gældende restriktioner i hjemlandet. Selskabet havde i overensstemmelse med national lovgivning forsøgt at opnå den fornødne tilladelse til at udbetale royalties. En sådan udbetaling ville derfor være i strid med national lovgivning, og Landsskatteretten fandt, at uafhængige parter ikke kunne have ageret som påstået af Skattestyrelsen.

Landsskatteretten nedsatte på denne baggrund SKATs forhøjelser i overensstemmelse med klagerens påstand.

Reference(r)

Ligningslovens § 2, stk. 1
OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines
OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.11


Indkomståret 2013:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med […] kr. ved at omkvalificere beløbet fra skattefrit udbytte modtaget fra H2, C.A., til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty efter ligningslovens § 2.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

Faktiske oplysninger
H3 A/S, tidligere ”H4 A/S” (også omtalt ”H4” og ”H4”), blev etableret i [Thailand] i 1897, og børsnoteret senere samme år. H3 A/S (også omtalt ”H3”) er det ultimative moderselskab i H3 koncernen.

H1 Holding ApS (også omtalt ”H1”) blev pr. 1. januar 2013 stiftet som et 100 % ejet datterselskab af H3 A/S.

H2, C.A. (også omtalt ”H2”), tidligere 100 % ejet datterselskab af H3 A/S, blev erhvervet af H1 med virkning 1. januar 2013. Selskabet er beliggende i Venezuela.

H5, C.A. (også omtalt ”H5”) er et 100 % ejet datterselskab af H2. Selskabet er beliggende i Venezuela.

H6 LTD (også omtalt ”H6”) er et koncernforbundet selskab beliggende på Barbados. Selskabet har fungeret som et mellemfinansieringsselskab. Frem til december 2013 var H6 et 100 % ejet datterselskab af H5. Pr. december 2013 blev ejerskabet til H6 LTD overført til det danske selskab H1.

Sagen udspringer af overdragelsen af det koncernforbundne selskab, H6, til det danske selskab, da der i denne forbindelse med deklareres et udbytte fra H2 til H1.

H2 beskæftiger sig med forarbejdning af kød. Aktiviteterne omfatter hele værdikæden fra produktion af foder, svineopdræt, slagtning og forarbejdning til salg, marketing og distribution. Denne del af forretningen er af selskabet beskrevet på følgende måde:

”(…)
The H2 Group has operated in Venezuela for more than 50 years, and today the company is the country’s largest player within processed meat. The business owns and controls the entire value chain, from production of feedstuff, pig farms and meat processing to marketing, sales nationwide chilled distribution. With strong brands such as H2, H7 and H8 and a track-record of highly innovative product development, H2 has delivered a long history of growth and operating margins significantly above the industry average.”

H2 sælger i Venezuela under varemærker, som moderselskabet, H3, enten ejer eller har licensrettighederne til.

I 1992 indgik H3 en “Sublicense Agreement” med H2, hvorefter H2 fik en underlicensret til diverse varemærker, ejet af H7, mod en løbende royaltybetaling.

I 1999 indgik H3 endvidere en ”Trademark License Agreement” med H2, hvorefter H2 fik licensret til at benytte en række varemærker ejet af H3 mod at betale en løbende royalty. Aftalen var gældende i 10 år og blev fornyet med samme ordlyd i 2009.

Ifølge artikel V i begge licensaftaler fremgår det, at royaltybetalingerne skal opgøres i den lokale valuta, Bolivar. Følgende ordlyd fremgår af aftalerne:

”(…)
ARTICLE V: CURRENCY OF PAYMENT EXCHANGE RATE
All payments under this Agreement shall be in Bolivars (Bs.) which the Licensee shall convert into United States Dollars (US$) at the rate of exchange determined for these transactions by the central Bank of Venezuela or by any other agency of the government of the Bolivarian Republic of Venezuela, on the date of the transfer, or at the best exchange rate legally available, whichever is higher. (…)”

I begge licensaftaler er der endvidere indskrevet force majeure klausuler. Artikel 14 i ”Sublicense Agreement” indgået i 1992 lyder som følger:

”(…)
Niether of the parties shall be liable to the other for damage suffered as a consequence of any nonfulfillment of their obligations arising from circumstances not attributable to them, including, but not limited to, strike, lockout or labour dispute, fire, act of god or act of a public enemy, government law, regulation or order, order by a court with competent jurisdisction, decree or order by the Executive power, war, riot, civil commotion, earthquake, flood, accident, loss, labour shortage, shortage of materials, installations, transport or energy, or nay circumstance beyond the reasonable control of the parties.”

Tilsvarende har artikel XII I “Trademark License Agreement” indgået i 1999, fornyet i 2009, følgende ordlyd:

”(…)
If the compliance of obligations herein agreed were prevented by any present or imminent circumstance which is beyond the reasonable control of the affected party, including but not limited to, circumstances such as: sabotage, fire, flood, strikes, insurrections, explosions, earthquakes, and other natural phenomena, the affected party shall give prompt notice to the other party, using the maximum diligence of prevision.”

I tiden efter indgåelsen af ovennævnte aftaler udviklede økonomien i Venezuela sig i en negativ retning og fik karakter af økonomisk krise. For at begrænse den omfattende kapitalflugt fra Venezuela, indførte de venezuelanske myndigheder det såkaldte CADIVI-system i februar 2003. Om CADIVI-systemet er oplyst følgende:

”(…) I korte træk medfører CADIVI, at 1) al handel af fremmed valuta skal ske direkte igennem den Venezuelanske Centralbank, 2) der indføres et system med fastlåste officielle kurser af den Venezuelanske valuta overfor USD og 3) at det kun er tilladt for den Venezuelanske Centralbank at sælge USD til den officielle valutakurs med henblik på erhververens betaling for visse særligt opregnede betalingsforpligtigelser, herunder primært til betaling for visse varer af særlig vigtighed for landet samt royalties.”

Da H2 var en fødevarevirksomhed, blev det anset for legitimt af den venezuelanske regering for H2 at erhverve USD til import af essentielle råvarer til produktionen. H2 fik derfor løbende tilladelser indenfor CADIVI-systemet til at købe USD. Yderligere herom er oplyst følgende:

”(…)
Når CADIVI havde godkendt et køb, overtog CADIVI i praksis betalingsforpligtelsen i USD direkte overfor sælger, og H2 fik aldrig penge i form af dollarbeløb mellem hænderne. Når CADIVI ikke betalte sælger til tiden (hvilket skete hyppigere og hyppigere), måtte H2 få købet mellemfinansieret eller få stillet garanti over for sælger for rettidigt at få leveret de nødvendige leverancer.

Den anførte mellemfinansieringsaktivitet blev varetaget af H6, der er et selskab med hjemsted på Barbados. H6 var ejet af H5, C.A. (''H5"), og dette selskab var ejet af H2.”

Som følge af den tiltagende vanskelige politiske og valutariske situation i Venezuela besluttede moderselskabet, H3, at foretage en omstrukturering, hvorved mellemfinansieringsselskabet, H6, beliggende på Barbados blev lagt ind under danske H1 som et 100% ejet datterselskab. Om omstruktureringen er oplyst følgende:

”(…)
Formålet med omstruktureringen var alene at få H6-aktierne ud af H2 uden at betale en likvid købesum for aktierne, idet der var risiko for, at en sådan købesum ville blive låst i Venezuela uden mulighed for hjemtagelse til Danmark. I realiteten blev der med den tekniske omstrukturering gennemført en udbytteudlodning in natura af aktierne i H6.

Teknisk gennemførtes omstruktureringen ved, at H2 den 18. december 2013 deklarerede et udbytte på […] VEF til det danske moderselskab H1. Deklareringen af udbytte fremgår af bilag 7. Der skete ingen faktisk udlodning af udbytte, men beløbet henstod som skyldigt udbytte. Det eneste formål med udbyttet var at skabe en fordring, som efterfølgende kunne modregnes i købesummen for aktierne i H6, således at H1 undgik at skulle gennemføre en effektiv betaling af en købesum for aktierne til Venezuela.

(…)

Ved aktieoverdragelsesaftale af 27. december 2013 (bilag 8) solgte H5 samtlige aktier i H6 til det danske moderselskab H1. Købesummen for aktierne i H6 udgjorde […] VEF, hvilket beløb er identisk med ovennævnte udbyttebeløb.

Der var tale om et kreditkøb, og H1 udstedte i den forbindelse et simpelt gældsbrev (en promissory note) (bilag 9) til H5 på det anførte beløb på […] VEF.

Samme dato, den 27. december 2013, solgte H5 fordringen på de […] VEF på H1 til H2, og H2 foretog en kontant betaling på […] VEF til H5 for fordringen. Denne transaktion fremgår af bilag 10.

H2 havde herefter en fordring på […] VEF på H1, og samtidig en gæld til H1 i form af skyldigt udbytte på […] VEF. H2 kunne derfor den 30. december 2013 udligne de to poster ved modregning (bilag 11).”

Moderselskabet, H3, var ifølge de tidligere omtalte licenskontrakter i perioden 2008-2013 berettiget til royaltybetalinger på godt […] mio. kr. H2 indsendte løbende ansøgninger til de venezuelanske myndigheder om tilladelse til at gennemføre royaltybetalingerne, men fik kun godkendt en enkelt betaling i 2010 på […] mio. kr.

I forbindelse med omstruktureringen i december 2013 overtog H1 anparterne i H2, der oprindelig var et 100 % ejet datterselskab af H3. Samtidig fik H1, ved apportindskud, tilført de immaterielle rettigheder, der giver ret til royaltyindtægter, samt de oparbejdede koncerninterne royaltytilgodehavender. Royaltytilgodehavendet nedskrives ved overdragelsen til H1 DK til at have en regnskabsmæssig markedsværdi på t.kr. […].

H3 koncernen solgte i 2014 H2-aktiviteten i Venezuela fra, da valutarestriktionerne og de ringe omregningskurser fortsatte. Det var derfor ikke længere holdbart at opretholde forretningen i Venezuela. I forbindelse med frasalget blev de ubetalte royaltybeløb værdiansat til […] mio. kr.

Ved anmodning af 12. marts 2009 har H3 DK søgt om SKATs tilladelse til først at være skattepligtig af royaltyindtægter ved valutarisk godkendelse:

”(…)
På A/S H4s (herefter "H4") vegne, vil Jeg herved anmode om tilladelse til, at selskabet med virkning fra den 1. januar 2008 er skattepligtig af royaltyindtægter fra selskabets venezuelanske datterselskab H2, C.A. (herefter "H2") på det tidspunkt, hvor der opnås valutarisk godkendelse for udførsel af beløbet fra Venezuela.”

SKATs tilladelse af 19. marts 2009 har følgende indhold:

”(…)
Det bekræftes herved, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeningstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0, og at det fulde royaltybeløb først indtægtsføres på betalingstidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den venezuelandske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling.

Det tilføjes, at lempelse for betalt royaltyskat i Venezuela først kan gennemføres i det indkomstår, hvor royaltyen indtægtsføres.”

Denne tilladelse blev senere overført til også at gælde H1.

I indkomståret 2012 modtog H3 DK […] mio. USD, svarende til […] kr., i udbytte fra det venezuelanske datterselskab, H2.

Royaltytilgodehavende samt -betalinger udgør i perioden 2008-2012 følgende:

DKK mio.

2012

2011

2010

2009

2008

Primo saldo tilgodehavende royalty

[…]

[…]

[…]

[…]

Faktureret royalty i året

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Betalt royalty i året

0

0

[…]

0

[…]

Valutakursreg. på tilgodehavende

[…]

[…]

[…]

Ultimo saldo tilgodehavende royalty

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

De økonomiske resultater for H3 koncernen udgør følgende (konsolideret):

DKK mio.

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Omsætning

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

EBIT

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

De økonomiske resultater for H2 Group udgør følgende:

DKK mio.

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Omsætning

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

-

EBIT

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

-

Selskabets TP-dokumentation
Selskabet har på SKATs anmodning indsendt transfer pricing-dokumentation (herefter benævnt ”TP-dokumentationen”) for H3 A/S vedrørende indkomstårene 2007 til 2010 samt TP-dokumentation for H2 vedrørende indkomståret 2009.

H3 A/S’ koncerninterne transaktioner udgør for indkomstårene 2007 til 2010 følgende:

  • Royalty payments
  • Interest payments
  • Head office cost
  • Real estate property

SKATs afgørelse vedrører royaltybetalingerne fra H2 i Venezuela til H3. De aftalte royaltysatser mellem H2 og H3 udgør følgende:

H7 og H9 produkter 5,0%
H2 produkter 4,5%
Andre produkter 3,5%

Royalty-transaktionen er i selskabets TP-dokumentation beskrevet som følger:

”(…)
According to foreign exchange regulations in Venezuela, it is in practice impossible to recharge any costs of services provided by H4 or to obtain permission to remit dividends from a Venezuelan company to its foreign shareholder. In consequence the, royalty rate was sought to be increased by application to the Venezuelan authorities in 2008. The increase was granted, and the royalty rate was significantly increased in 2008/2009 and represents the high end of a reasonable arm's length range. The increase was effectuated to provide H4 a reasonable and pragmatic way of ensuring an overall arm's length margin also covering various head office services provided by H4. Please see the economic analysis in section 5.3 for elaboration.

The agreements enclosed in appendix 3.1 from before the change in royalty rate in 2008/2009 and after, both indicate a royalty level between 0.1% and 5.0%. However, the agreed rates payable between the companies are reflected in the above table.

A separate transfer pricing documentation for these royalty payments has been prepared and forms the arm's length basis in relation to the royalty charge, see appendix 4.0 at the end of this documentation. This increase was presented to and acknowledged without comments by SKAT in letter of 12 March 2009 cf. appendix 5.0.

The royalty rate has historically been the only efficient way to remunerate H4.

5.1.2 Fluctuations

Due to the fact that outbound payments in USD from Venezuela are subject to strict approval requirements from the Venezuelan authorities, royalty payments from H2 will without exception experience substantial delays in their transfer from Venezuela accounts to the Danish account.

The amount put aside for royalty payments by H2 will usually experience a reduction in value before the amount is actually received by H4 in Denmark, mainly due to inflation (and changes in exchange rates) in the holding period.

Based on this on March 12, 2009 H4 applied the Danish tax authorities for Permission to book these transactions with H4 at the time when they actually received the payments. This was accepted by the Danish authorities, see appendix 5.0.

Due to these circumstances the actual royalty payments received by H4 will fluctuate as a result of inflation and currency exchange rates. However, this is not considered to disturb the arm’s length evaluation, since the adjustments made to the payments are caused by the market, and therefore adhere to third party royalty charges as well.”

Sammenlignelighedsanalysen for fastsættelsen af royaltyratens størrelse er ikke bestridt af SKAT.

SKATs afgørelse
SKAT har i afgørelse af 30. juni 2017 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst i 2013 med […] kr. efter ligningslovens § 2.

Med henvisning til ligningslovens § 2, anfører SKAT, at H1 skal anvende priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået mellem uafhængige parter, og at det udbetalte udbytte skulle have været udbetalt som afdrag på den oparbejdede royaltyfordring:

”(…)
Selskabet har i indkomståret 2013 modtaget kr. […] fra H2 C.A., Venezuela, og behandler skattemæssigt beløbet som skattefrit udbytte i henhold til SEL § 31, stk. 1.

H2 C.A., Venezuela, er et 100 % ejet datterselskab og samtidig debitor i forhold til selskabets tilgodehavende royalty omtalt ovenfor. Et tilgodehavende, der primo regnskabsåret 2013 var bogført til kr. […] og i forbindelse med apportindskuddet blev værdisat til kr. […], jf. ovenfor.

I aftalen af den 19. marts 2009 med SKAT, hvoraf det fremgår, at det fulde royaltybeløb først skal indtægtsføres skattemæssigt på betalingstidspunktet som værende det tidspunkt, hvor den venezuelanske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling.

I henhold til LL § 2, stk. 1, skal skattepligtige, der er koncernforbundet med en juridisk person, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige transaktioner eller økonomiske transaktioner med denne juridiske person i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.

I nærværende sag skal Selskabet således selvangive i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.

En uafhængig 3. mand (kreditor) vil ikke acceptere, at et igennem længere tid oparbejdet tilgodehavende royalty ikke bliver udbetalt af debitorselskabet, mens debitorselskabet samtidig udbetaler store udbytter og derved udhuler sin i forvejen usikre betalingsevne.

En uafhængig 3. mand/kreditor vil have en klar forventning om, at debitorselskabet udbetaler den skyldige royalty før udbetaling af udbytte til aktionærerne.”

Det er SKATs opfattelse, at selskabet havde en aktualiseret betalingsmulighed, og at selskabet aktivt har fravalgt at afdrage på de udestående royaltybeløb:

”(…)
I det øjeblik den venezuelanske nationalbank har fastlagt og gennemført sin betaling, er grundlaget for opretholdelse af periodiseringsdispensationen for det udbetalte beløb - i nærværende tilfælde kr. […]- ikke længere til stede.

Kendsgerningen er, at H2 C.A., Venezuela, ved udbetalingen af kr. […] har haft en aktualiseret betalingsmulighed, der er foregået i et kontrolleret miljø, jf. den kendsgerning at Selskabet ejer H2 C.A., Venezuela, 100 %.

På trods af aftalen med SKAT har Selskabet aktivt fravalgt muligheden, for at H2 C.A., Venezuela, betalte dele af de udestående royaltybeløb, vel vidende, at konsekvensen ville være, at Selskabet herved undgik at skulle indtægtsføre royalty med skattemæssig virkning.

SKAT finder, at den aktualiserede betalingsmulighed gennemført i et kontrolleret miljø, jf. SKL § 38, samt konsekvensen af selskabets beslutning - fritagelse for beskatning af de modtagne betalinger - er tilstrækkelig grundlag for at anfægte dispositionen.

SKAT finder derfor, at beløbet, kr. […], skal omkvalificeres fra det af selskabet selvangivne skattefri udbytte til skattepligtig afdrag på tilgodehavende royalty, jf. SL § 4, LL § 2 og KSL § 65C, stk. 4.

Som det fremgår ovenfor i afsnit 2.3 har selskabet overtaget en regnskabsmæssig saldo vedrørende tilgodehavende royalty på kr. […]. Denne saldo er udtryk for en regnskabsmæssig nedskrevet værdi, og i forbindelse med apportindskuddet er der foretaget en nedskrivning på kr. […].

SKAT er således opmærksom på, at der er foretaget en regnskabsmæssig nedskrivning og, at nedskrivningen er begrundet i forholdene i Venezuela.

SKAT fastholder på trods af dette, at en opstået aktualiseret betalingsmulighed skal henføres til betaling af tilgodehavende royalty uagtet, at der er foretaget regnskabsmæssige nedskrivninger. Det vil sige, at alle likvide midler, der kan komme ud af Venezuela til Selskabet, forlods skal henføres til afdrag på tilgodehavende royalty.”

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har ved klage af 21. september 2017 påklaget SKATs afgørelse vedrørende indkomståret 2013.

Selskabets repræsentant har indledningsvist anført følgende vedrørende SKATs afgørelse:

”(…)
SKATs afgørelse var i agterskrivelsen begrundet i en fejlagtig antagelse om, at H2 havde udloddet og udbetalt et likvidt udbytte til H1 på […] kr. ([…] Bolivar (VEF) omregnet til danske kroner). Dette er ikke korrekt. H1 har alene modtaget aktierne i H6, men ingen kontanter.

Vi gjorde SKAT opmærksom på, at der ikke er udbetalt noget udbytte, men alene vedtaget en beslutning om udbytteudlodning, hvorved der er opstået en udbyttefordring. SKAT har desuagtet fastholdt forhøjelsen - dog nu med den ændrede begrundelse, at den gennemførte modregning af købesummen i udbyttefordringen i stedet skulle være gennemført som en modregning af købesummen i den udestående royaltyfordring, idet sidstnævnte ville udløse en beskatning.”

Repræsentanten har fremhævet, at udbyttebeslutningen var et led i en samlet transaktion, som var kommercielt begrundet. Det bemærkes, at udskillelsen af fødevareaktiviteten i Venezuela var tilrettelagt over en længere periode, og at dette var en langsigtet plan for A/S H4, som efter frasalget af H2-aktiviteten i 2014 tog navneforandring til H3 A/S. Hertil anføres yderligere:

”(…)
Som led i udskillelsen indhentede H3 blandt andet en tilladelse fra SKAT af 8. december 2010 (bilag 6) til at udskille H2-aktiviteten ved en skattefri tilførsel af aktiver til et nystiftet datterselskab. I tilladelsen er det nye danske datterselskab angivet som H10 A/S, hvilket er det nuværende H1.

Som anført på side 6 i tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, bestod den fra H3 udskilte H2-aktivitet blandt andet af samtlige aktier i det venezuelanske datterselskab H2. Endvidere indgik i udskillelsen 188 varemærker samt de eksisterende royaltyaftaler mellem H3 og H2 for sidstnævnte selskabs brug af varemærker ejet af H3.

Samtidig fik H1 tilført de oparbejdede koncerninterne royaltytilgodehavender på H2, og SKAT bekræftede i den forbindelse, at SKATs tilladelse af 19. marts 2009 (bilag 5) kunne videreføres af H1. Sidstnævnte indebar, at optjente royaltybeløb skattemæssigt kunne værdiansættes til 0 kr., og først skulle indtægtsføres skattemæssigt, når den venezuelanske nationalbank havde fastlagt og godkendt de indgivne anmodninger om tilladelse til at gennemføre royaltybetalingerne denomineret i USD.”

Repræsentanten har anført, at omstruktureringen styrkede H2-aktiviteten:

”(…)
Samlet set var H2 aktiviteten styrket, fordi H2 undgik risikoen for, at H6 måtte blive nationaliseret af den venezuelanske regering med den konsekvens, at H6 ikke længere ville kunne mellemfinansiere de nødvendige vareindkøb i H2.”

Videre har repræsentanten anført, at der ikke skete en likvid udbytteudlodning til H1. Det konstateres, at der alene blev gennemført en udbyttebeslutning, og at det skyldige udbytte udelukkende blev tilvejebragt for at blive modregnet den skyldige købesum for aktierne i H6. Hertil anfører repræsentanten følgende:

”(…)
Udbyttebeslutningen og den gennemførte modregning heri havde den konsekvens, at H1 modtog aktierne i H6 uden at skulle foretage en effektiv betaling af en købesum til de venezuelanske selskaber for aktierne. I realiteten modtog H1 aktierne i H6 som en form for realudbytte eller realtilskud fra sit 100% direkte eller indirekte ejede datterselskab.”

Om SKATs omkvalifikation af udbyttefordringen til modregning i de udestående royaltyfordringer har repræsentanten anført følgende:

”(…)
Der var for alle de udestående royaltyfordringer indgivet ansøgning til CADIVI-systemet om tilladelse til betaling heraf.

På tidspunktet for modregningen af den nyligt opståede udbyttefordring med købesummen for aktierne i H6 havde H2 ingen tilladelse til inden for CADIVI-systemet til at betale den udestående royaltyfordring.

En beslutning om at modregne købesummen for aktierne i den udestående royaltyfordring ville medføre, at H2 så måtte trække tilsvarende ansøgninger om royaltybetalinger tilbage fra CADIVI-systemet. Herved ville Venezuela blive opmærksom på, at der var sket en "uautoriseret" betaling af royaltyfordringen uden tilladelse hertil. Dette ville uden tvivl udsætte H2 for negative konsekvenser for sagsbehandlingen af allerede indgivne og fremtidige CADIVI-ansøgninger om tilladelse til betaling af de udestående royaltybeløb og de udestående udbytteudlodninger.
For god ordens skyld bemærkes det åbenlyse, at den venezuelanske statsforvaltning ikke har samme forvaltningsmæssige og hjemmelsmæssige standard som den danske statsforvaltning.

Det er således en falsk ligestilling, når SKAT hævder, at købesummen for aktierne lige så godt kunne være modregnet i den udestående royaltyfordring.

Dette ville have været en katastrofe for sagsbehandlingen af de indgivne CADIVI-ansøgninger.”

Repræsentanten har påpeget, at det i SKATs tilladelse er aftalt, at royalty først skal beskattes på betalingstidspunktet. Hertil har repræsentanten fremhævet følgende:

”(…) og at dette tidspunkt først er" ... det tidspunkt, hvor den venezuelanske nationalbank har fastlagt og gennemført" en betaling.

Den venezuelanske nationalbank har ikke fastlagt og gennemført nogen betaling i forhold til de konkrete dispositioner, og med henvisning til SKATs tilladelse har de gennemførte dispositioner klarligt ikke udløst nogen skattepligtig betaling af royaltyfordringen.”

Afslutningsvist har repræsentanten anført, at en uafhængig kreditor ikke kunne kræve betaling på royaltyfordringen:

”(…)
Der er intet grundlag for at fastslå, at en uafhængig kreditor på royaltyfordringen kunne kræve sig betalt i aktierne i H6. Royaltyfordringen skulle afdrages i USD. Overførslen af aktierne i H6 giver ikke noget grundlag for, at en uafhængig kreditor ville kunne tilegne sig aktierne som et afdrag på royaltyfordringen. Det udgør med andre ord ingen misligholdelse af licensaftalerne, at debitor på royaltyfordringerne medvirker i en kommerciel transaktion, som har til formål at gennemføre en koncernintern omstrukturering for at eliminere risiciene ved, at aktierne i H6 er i venezuelansk ejerskab. Det bemærkes i den forbindelse, at den samlede transaktion på ingen måde forhindrede H2 i at afdrage på royaltyfordringen, når der forelå de nødvendige CADIVI-tilladelser hertil. H2 var fuldt betalingsdygtig både før og efter overdragelsen af aktierne i H6.

I sammenhæng hermed ville H1 og de venezuelanske datterselskaber aldrig overlevere de modtagne aktier i H6 til en uafhængig kreditor på royaltyfordringen, da ejerskabet i H6 fortsat var af væsentlig betydning for at kunne mellemfinansiere H2s udlandskøb, og da den gennemførte transaktion netop kun gik ud på at sikre rådigheden over H6, men ikke at skille sig af med H6 ved en overdragelse af selskabet til tredjemand.

Herudover blev aktierne i H6 solgt af H5, og ikke af H2. Sidstnævnte indgik kun i "købesums-clearingen".

SKATs omkvalifikation er således tillige urealistisk i forhold til, hvad uafhængige parter ville have gjort.”

SKATs udtalelse af 7. marts 2018
I SKATs udtalelse af 7. marts 2018 har SKAT fastholdt afgørelsen i sin helhed.

Om den omhandlede transaktion har SKAT oplyst følgende:

”(…)
I 2012 fik H2 C.A. tilladelse til at købe USD til brug for import af essentielle råvarer via salg af statsobligationer. Et overskydende USD beløb herfra blev brugt til at gennemføre en betalingen på […] kr. til H4/H3 A/S.

Selskabet kvalificerede denne betaling som et ekstraordinært udbytte, og gav derfor ikke betalingen udløsende virkning i forhold til den udskudte beskatning af royaltyindtægter. Dette forhold er behandlet i SKATs afgørelse af 30. juni 2016 vedrørende 2012/2013 (Skatteankestyrelsens j. nr. 16-1445602).

I 2013 stiftes H1 Holding ApS ved apportindskud fra H4/H3 A/S af anparterne i H2 C.A., royaltyfordringen og de immaterielle aktiver der bruges af H2 C.A.

Formålet med stiftelsen af det nye danske holdingselskab var at udskille H2 aktiviteten (fødevare) med henblik på et senere frasalg.

Ved tilladelse af 19. august 2013 har SKAT accepteret, at periodiseringsdispensationen, der blev givet til H4/H3 A/S i 2009, kan overføres til H1 Holding ApS, som ved apportindskuddet har overtaget royaltyfordringen mod datterselskabet i Venezuela. Tilladelsen er vedlagt klagen som bilag 6.

I 2013 har datterselskabet i Venezuela betalt […] kr. til det nye ejerselskab, H1 Holding ApS, og igen er betalingen af selskabet blevet kvalificeret som udbytte. Betalingen i 2013 er derfor heller ikke medregnet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i Danmark.

I klagen oplyses det, at formålet med at deklarere et udbytte i 2013 var at skabe en fordring, som kunne modregnes i købesummen for aktierne i et underliggende finansieringsselskab, H6 Ltd. (Barbados), som skulle overføres til H1 Holding ApS.

Transaktion, hvorved aktierne i H6 Ltd. blev overført til H1 Holding ApS, bestod af følgende trin:

  1. Den 18. december 2013 deklarerer H2 C.A. et udbytte på […] VEF til H1 Holding ApS. Beløbet bogføres i H2 C.A. som en skyldig post.
  2. Den 27. december 2013 overdrager H5 C.A. aktierne i H6 Ltd. til H1 Holding ApS til en værdi af […] VEF.
  3. Som betaling for aktierne i H6 Ltd. udsteder H1 Holding ApS et gældsbrev lydende på […] VEF til H5 C.A.
  4. Den 27. december 2013 sælger H5 C.A. gældsbrevet på […] VEF til H2 C.A. for […] VEF. Beløbet bogføres i H2 C.A. som et tilgodehavende.
  5. Det skyldige udbytte og tilgodehavendet i henhold til gældsbrevet udlignes ved modregning, og H1 Holding ApS ejer nu aktierne i H6 Ltd.

Da det af H2 C.A erhvervede gældsbrev a H1 ApS' køb af aktierne i H6 Ltd. blev modregnet i det nye skyldige udbytte (og ikke i de allerede forfaldne skyldige royaltybeløb), har H1 Holding ApS ikke givet betalingen udløsende virkning for den udskudte skat på royaltyindtægterne.”

SKAT har anført, at selskabet aktivt har valgt at modregne gældsbrevet i den nye udbyttefordring og dermed fravalgt at modregne i den skyldige og forfaldne royalty. Yderligere hertil har SKAT anført følgende:

”(…)
Uanset hvad baggrunden for dette valg har været, så har H2 C.A. haft en aktualiseret betalingsmulighed i 2013.

At betalingen er gennemført ved modregning i et gældsbrev, og at beløbet derfor ikke er overført i kontanter, er uden betydning for sagen.

Hjemlen til at udskyde beskatningen hviler på en forudsætning om, at royaltyfordringen er værdiløs, jf. SL § 4.

Det forhold, at datterselskabet i Venezuela har haft evne til at betale et udbytte på […] kr., er uforenelig med, at royaltytilgodehavendet er værdiløst.

Datterselskabets betalingsmulighed på […] kr. i 2013 har derfor i sig selv udløsende virkning for den udskudte beskatning af royaltyindtægter hos det danske moderselskab, H1 Holding ApS, jf. statsskattelovens § 4.

At selskaberne har valgt at kvalificere betalingen som et udbytte og ikke som et afdrag på den allerede forfaldne og skyldige royalty er derfor ikke afgørende for sagen.”

SKAT har fremhævet, at transaktionen er gennemført mellem koncernforbundne parter, og derfor skal opfylde armslængdeprincippet i ligningslovens § 2. Hertil har SKAT anført følgende:

”(…)
I en situation som den foreliggende, ville en uafhængig kreditor have en klar forventning om, at debitorselskabet betalte den skyldige og forfaldne royalty, før debitorselskabet udbetalte udbytte til sine aktionærer.

Det er på den baggrund SKATs opfattelse, at selskabets kvalifikation af betalingen som udbytte udelukkende beror på, at transaktionen er gennemført i et kontrolleret miljø, jf. skattekontrollovens § 3 B og ligningslovens § 2.

Dette, sammenholdt med at selskabets kvalifikation afbetalingen som udbytte indebærer fritagelse for beskatning af de modtagne betalinger, er tilstrækkeligt til, at dispositionen (betaling af udbytte) kan omkvalificeres til betaling af skyldig royalty, jf. statsskattelovens § 4, ligningslovens § 2 og OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122 - 1.124 (tidligere Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 1.64, 1.65 og 1.66).
SKAT fastholder derfor, at udbyttebetalingen også kan omkvalificeres til et afdrag på den skyldige royalty.”

Klagerens bemærkninger af 24. april 2018
I bemærkninger af 24. april 2018 har repræsentanten fastholdt det i klagen anførte fuldt ud.

Selskabets repræsentant har fastholdt, at det ikke var muligt frit at betale den udestående royaltyfordring, heller ikke ved modregning:

”(…) En sådan faktisk betaling ville være klart utilbørligt og uautoriseret i forhold til CADIVI-systemet og den venezuelanske regering. Det er således ikke retvisende, når SKAT anfører, at H2 C.A., havde en "aktualiseret betalingsmulighed" angående royaltyfordringen.”

Vedrørende det venezuelanske datterselskabs betalingsevne har selskabets repræsentant anført følgende:

”(…)
Tilladelsen af 19. marts 2009 er ikke baseret på, at H2 C.A. havde en "dårlig betalingsevne", men har årsag i en betalingshindring/opfyldelseshindring på grund af valutarestriktionerne etableret af den venezuelanske regering med CADM-systemet.

SKAT skriver selv herom på side 8 i SKATs høringssvar af 25. februar 2016 i LSRj.nr. 15-2156199, 15-2658376, 15-2830864:

"Datterselskabet i Venezuela var velkonsolideret og havde en solid betalingsevne."

Endnu mere direkte - og umisforståeligt - skriver SKAT følgende på side 9 i høringssvaret:

"Datterselskabet i Venezuela mangler ikke evnen til at betale, men er blot midlertidig hindret heri på grund af valutarestriktioner."

Der foreligger således intet "uforeneligt" ved, at H1 Holding vedtog en udbyttebeslutning i H2 C.A., hvorved den samtidige udestående købesum for aktierne i H6 Ltd. kunne afdrages ved modregning i udbyttefordringen, samtidig med, at CADIVI-systemet fortsat forhindrede H2 C.A. i at afdrage på den udestående royaltyfordring.

Det er i den forbindelse tankevækkende, at SKATs vurdering af H2 C.A.'s betalingsevne tilsyneladende afhænger af den konkrete sag.

Herudover er det tankevækkende, at SKAT i Høringsudtalelsen angående hjemlen for tilladelsen i 2009 postulerer, at tilladelsen hviler på en forudsætning om, at H2 C.A. har en dårlig betalingsevne. Dette postulat er uforeneligt med SKATs bemærkning i 2016 om, at H2 C.A. havde en "solid betalingsevne".

Det er i den forbindelse fortsat uklart, hvad SKAT mener med i en retlig kontekst, at datterselskabets betalingsmulighed "i sig selv" har en "udløsende virkning" for den udskudte beskatning af royaltyindtægter. SKATs henvisning til statsskattelovens§ 4 giver ikke megen vejledning, da denne bestemmelse blot hjemler beskatning af faktisk indkomst.”

Om hvorvidt der er grundlag for at dispositionskorrigere modregningen, har selskabets repræsentant anført følgende:

”(…)
Hvis der er grundlag for at dispositionskorrigere modregningen, så den udestående udbyttefordring ikke blev modregnet i den skyldige købesum for aktierne i H6 Ltd., men i stedet så skattemæssigt skal anses for modregnet i royaltyfordringen, sker der en afdragsvis betaling af royaltyfordringen. I så fald følger det af tilladelsen af 19. marts 2009, at en beskatning ikke længere kan udskydes.

Hvis der på den anden side ikke er grundlag for at dispositionskorrigere modregningen, således at den udestående udbyttefordring i overensstemmelse med de faktiske forhold blev modregnet i den skyldige købesum for aktierne i H6 Ltd., sker der ingen afdragsvis betaling af royaltyfordringen, men en udbyttebetaling. Tilladelsen af 19. marts 2009 omhandler en betaling af royaltyfordringen, og i så fald er det ikke relevant at inddrage tilladelsen af 19. marts 2009.

Som nævnt kan det ikke anses for en relevant bristet forudsætning for tilladelsen, at aktierne i H6 Ltd. blev lagt ind under dansk ejerskab, og at H1 Holding i den forbindelse undgik at betale købesummen for aktierne ved at modregne den udestående købesum i den udbyttefordring, som opstod ved den udbyttebeslutning, der blev vedtaget som led i den samlede kommercielle omstrukturering af ejerskabet til aktierne i H6 Ltd.

Sagen skal med andre ord afgøres på grundlag af, om SKAT kan dispositionskorrigere den faktisk gennemførte modregning, og ikke på grundlag af, at tilladelsen af 19. marts 2009 skal gives en selvstændig "udløsende virkning".”

Videre vedrørende dispositionskorrektion har repræsentanten anført følgende:

”(…)
Af samme grund afvises det tillige, når SKAT hævder på side 4 i Høringsudtalelsen, at SKATs dispositionskorrektion er i overensstemmelsen med pkt.1.122 - 1.124 i OECD Transfer Pricing Guidelines 2017. Tværtimod anføres følgende i pkt. 1.123:

" The non-recognition of a transaction that possesses the commercial rationality of an arm's length arrangement is not an appropriate application of the arm's length principle."

SKAT kan altså ikke dispositionskorrigere en transaktion på kommercielle vilkår, og SKAT endnu mindre omkvalificere den faktiske transaktion til en transaktion, der ikke ville være fundet sted mellem uafhængige parter.”

SKAT har anført i udtalelsen, at en uafhængig kreditor ville have en klar forventning om, at der afdrages på skyldige royaltybeløb, før der udbetales udbytte til aktionærer. Hertil har repræsentanten anført følgende:

”(…)
Som tidligere nævnt er det misvisende at anføre, at debitorselskabet udbetalte udbytte til sine aktionærer. Debitorselskabet, H2 C.A., modregnede sin købesumsfordring med den samtidig opståede udbyttefordring som led i den samlede kommercielle transaktion, der havde til formål at få ejerskabet af H6 Ltd. til Danmark.

Den tekniske udbytteudlodning havde ikke til formål at få et udbytte til Danmark, men var udelukkende et kommercielt skridt i at forhindre, at H1 Holding skulle sende købesummen for aktierne i H6 Ltd. til Venezuela, hvor den ville blive "indlåst".

De midler, der kom til Danmark, bestod i det hele af aktierne i H6 Ltd. Den samlede transaktion kan som nævnt opfattes som en udlodning in natura af aktierne i H6 Ltd. til H1 Holding.

SKAT postulerer, at modregningen skulle være foretaget i den udestående royaltyfordring, og ikke i udbyttebeslutningen/udbyttefordringen.

Det er imidlertid ikke meningsfuldt udelukkende at påstå, at der skulle være sket modregning i den udestående royaltyfordring (i stedet for modregning i udbyttefordringen). Ingen uafhængig kreditor på royaltyfordringen ville have accepteret en modregning i den udestående royaltyfordring, medmindre den uafhængige kreditor så også modtog aktierne i H6 Ltd.

SKATs postulat om modregning i royaltyfordringen giver med andre ord kun mening i forhold til en uafhængig kreditor med den tilføjelse, at den uafhængige kreditor så også havde modtaget aktierne i H6 Ltd.

Den korrekte TP-vurdering er derfor, om en uafhængig kreditor på royaltyfordringen kunne kræve sig betalt med aktierne i H6 Ltd. som en afdragsvis betaling på royaltyfordringen.

Det relevante for en uafhængig kreditor ville i den forbindelse være, at der fortsat forelå en retlig hindring for at modtage afdrag på royaltyfordringen, at ingen af koncernselskaberne i H3 ville have givet en uafhængig kreditor aktierne i H6 Ltd., da dette ville stride mod hele formålet med omstruktureringen af ejerskabet til H6 Ltd. og det planlagte koncernfrasalg, og at den samlede transaktion på ingen måde forhindrede H2 C.A. i at afdrage på royaltyfordringen, når de fornødne CADIVI-tilladelser forelå.”

Skattestyrelsens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har ved indlæg af 14. juni 2019 afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling. I høringssvaret har Skattestyrelsen anført, at man ikke er enig i denne indstilling. Der gives overordnet følgende begrundelse:

”Periodiseringstilladelsen i forhold til beskatningen af royalties er givet fordi at datterselskabet i Venezuela - efter det oplyste - ikke havde mulighed for at gennemføre betalingen af de skyldige royalties. Men det fremgår af sagens oplysninger, at datterselskabet i både 2012 og 2013 har haft mulighed for at gennemføre betaling af den skyldige royalty, og at koncernen frit kunne vælge, om betalingen skulle henføres til dækning af skyldig royalty eller udbytte.

Det forhold at datterselskabet har haft mulighed for at betale de skyldige royalties medfører i sig selv, at den udskudte beskatning af royaltyindtægterne i H4 A/S udløses.”

Skattestyrelsen har videre beskrevet, at det ikke er korrekt, at koncernen ikke kunne gennemføre en royaltybetaling, men var nødsaget til at gennemføre betalingen som et udbytte:

”I sagen er der ikke fremlagt nogen dokumentation for, at royaltybetalingen ikke lige så vel kunne være gennemført som udbyttebetalingen.

Det kan derfor lægget til grund, at datterselskabet i Venezuela havde en betalingsmulighed i 2012 og 2013 og at koncernen frit kunne vælge om betalingen skulle dække de skyldige royalties eller de vedtagne udbytter.

De muligheder der var for at gennemføre betaling fra datterselskabet til moderselskabet i hhv. 2012 og 2013 lå altså uden for CADVI systemet. Udbyttebetaling blev ikke godkendt i CADVI systemet, og havde koncernen i stedet henført betalingen til dækning af skyldige royalties, så ville betalingen heller ikke bero på en CADVI godkendelse.

Beslutningen om at henføre beløbet til betaling af udbytte lå alene hos koncernen. Det understøttes af den rapport selskabet i 2012 fik udarbejdet (bilag 15 i bilagssamlingen, side 226 ff), hvor konsekvenserne af mulige betalingen fra selskabet i Venezuela til H4 A/S beskrives.

Ifølge rapporten var betaling af royalty hverken mere besværlig eller kontroversiel end betaling af udbytte”

Skattestyrelsen henviser her til en intern korrespondance og et internt skema, udarbejdet i samarbejde med et konsulentfirma, der beskriver overvejelserne omkring udbetalinger af USD som hhv. udbytte og royalties. Af skemaet fremgår følgende om overvejelserne i forbindelse med en eventuelt udbetaling af USD som både udbytte og royalties:

”- First step must be to relinquish to the current CADIVI application for those Royalties that will be paid with own US Dollars.
- This decision cound increase chances of CADIVI further delaying or rejecting current and/or future applications
- In the past Royalties had been approved with more regularity than dividends; hence could be more convenient to relinquish to the dividens applications”

Ifølge Skattestyrelsen er ovenstående udtryk for, at koncernen frit kunne vælge, om betalingen fra datterselskabet i Venezuela skulle bogføres som betaling af royalty eller som betaling af udbytte.

Skattestyrelsen har på denne baggrund konkluderet, at hvis H2, C.A., Venezuela og selskabet havde været uafhængige selskaber, ville det danske selskab ikke have accepteret, at betalingsmulighederne i 2012 og 2013 var blevet brugt til at betale udbytter til aktionærerne fremfor til dækning af selskabets tilgodehavende royalties. En sådan disposition ville, ifølge Skattestyrelsen, have haft den konsekvens, at en uafhængig part havde trukket retten til at bruge de immaterielle aktiver tilbage, hvorved forretningsgrundlaget for selskabet i Venezuela ville bortfalde.

Klagerens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Klageren har ved sin repræsentant afgivet høringssvar af 27. juni 2019. I høringssvaret har repræsentanten anført, at selskabet er enige i Skatteankestyrelsens indstilling, hvorefter der ikke er grundlag for at omkvalificere den i indkomståret 2013 gennemførte modregning af købesummen for aktierne i H6 med udbyttefordringen. Der er således ikke grundlag for at udskifte udbyttefordringen med royaltyfordringen i den gennemførte modregning.

Dette er begrundet på følgende måde:

”I Landsskatterettens nylige kendelser af 3. og 9. juni 2019 er det fastslået, at CADIVI-systemet i Venezuela udgjorde en relevant force majeure, som forhindrede H2 i at afdrage på royaltyfordringen.

Den stedfundne modregning med den opståede udbyttefordring skete netop udenfor CADIVI-systemet i modsætning til den af Skattestyrelsen krævede modregning med royaltyfordringen, som kun kunne ske indenfor CADIVI­ systemet (idet H2 selvsagt ikke ønskede at overtræde CADIVI-systemet). Det er altså CADIVI-systemet, som forhindrede H2 i at afdrage på royaltyfordringen.

CADIVI-systemet forhindrede H2 i at afdrage på royaltyfordringen uden opnåelse af tilladelse hertil. H2 kunne derfor ikke afdrage på royaltyfordringen ved at modregne købesummen for aktierne med royaltyfordringen, idet dette ville være en uautoriseret betaling af den skyldige royalty uden at have opnået tilladelse hertil.

Der mangler således den grundlæggende forudsætning for en armslængde­ korrektion, nemlig at den faktiske disposition skyldes interessefællesskabet. Den faktiske disposition - modregningen med udbyttefordringen - skyldes CADIVI-systemet, og ikke parternes interessefællesskab.

Hertil kommer, at den af Skattestyrelsen krævede modregning med royaltyfordringen kun giver mening efter ligningslovens § 2, hvis en uafhængig kreditor på royaltyfordringen så samtidig ville have fået ejerskabet til H6. Der er imidlertid intet retligt grundlag for, at en uafhængig kreditor kunne kræve at få ejerskabet til H6. Dette ville have gjort hele omstruktureringen omsonst”

Repræsentanten har videre beskrevet, at det er faktuelt forkert, når Skattestyrelsen skriver, at koncernen frit kunne vælge, om betalingen skulle henføres til dækning af skyldig royalty eller udbytte. Koncernen kunne ikke frit vælge at betale skyldig royalty. Betalingen af udbytte i 2012 og modregningen med udbyttefordringen i 2013 skete i begge tilfælde udenfor CADIVI-systemet, og var altså ikke en overtrædelse af CADIVI-systemet. Hvis den anførte betaling og modregning i stedet var sket som afdrag på den skyldige royalty, ville der foreligge en overtrædelse af CADIVI-systemet.

Repræsentanten har i denne forbindelse anført, at det er overraskende, at Skattestyrelsen som en offentlig myndighed tilsyneladende mener, at H2 skulle have handlet i strid med et eksisterende regelsæt, i dette tilfælde CADIVI-systemet.

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

I henholdsvis 1992 og 1999 indgik H3 A/S og H2 C.A. en ”Sublicense Agreement” og en ”Trademark License Agreement”, hvorefter H2 C.A. fik underlicensret og licensret til at anvende diverse varemærker mod løbende royaltybetaling.

I 2003 blev CADIVI-systemet indført, hvorefter al handel med fremmed valuta skulle ske via den venezuelanske centralbank. H2s erhvervelse af USD til import af råvarer samt udbetalinger af royalties i USD skulle derfor godkendes via CADIVI-systemet. Ved import af råvarer overtog CADIVI-systemet betalingsforpligtelsen, og når betalingen ikke blev godkendt til tiden, fik selskabet købet mellemfinansieret via H6 LTD. Selskabet har efter det oplyste indsendt ansøgninger til CADIVI-systemet og anmodet om at få de efter licensaftalen skyldige royaltybetalinger udbetalt i USD for årene 2008-2012. Ud af i alt […] mio. kr. er én betaling på […] mio. kr. blevet godkendt via systemet i 2010.

I 2013 foretog koncernen en omstrukturering, hvorved ejerskabet til mellemfinansieringsselskabet, H6 LTD, beliggende på Barbados, blev overdraget til det nystiftede danske selskab, H1 Holding ApS. Frem til december 2013 havde H6 LTD været et 100 % ejet datterselskab af det venezuelanske selskab, H5, C.A.

Som følge af omstruktureringen opnåede H2 C.A. en fordring hos H1 Holding ApS svarende til købesummen for aktierne i H6. Denne fordring blev modregnet skyldigt udbytte hos H2 C.A.

Skattestyrelsen har foretaget korrektioner af selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2013 med henvisning til ligningslovens § 2. Det påhviler herefter Skattestyrelsen at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor har været berettiget.

Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst ved at omkvalificere skattefrit udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty. Skattestyrelsen finder, at en uafhængig kreditor ville forvente at få betalt tilgodehavende royalty, før der udbetales udbytte til aktionærer. Yderligere anfører Skattestyrelsen, at omkvalifikationen er i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124. Skattestyrelsen finder derfor, at købesummen for aktierne i H6 LTD, i overensstemmelse med armslængdeprincippet, skulle have været modregnet tilgodehavende royalty frem for modregning i det skyldige udbytte.

Selskabet har anført, at udbyttebeslutningen var kommercielt begrundet, og at selskabet ikke havde opnået tilladelse via CADIVI-systemet til at betale de udestående royaltybeløb.

Landsskatteretten lægger i sagen til grund, at H2 C.A ikke efter gældende national lov kunne have udbetalt royalties ud over de tilladelser til konkrete udbetalinger, selskabet fik i 2010. Selskabet har efter det oplyste foretaget alle de nødvendige formaliteter for at få udbetalt royalty betalinger i USD. At selskabet ikke har afdraget på udestående royaltytilgodehavender findes derfor alene at være en konsekvens af de venezuelanske myndigheders restriktioner.

Landsskatteretten finder, at der ikke efter ligningslovens § 2 er grundlag for at omkvalificere H2 C.A.’s fordring på H1 Holding ApS, vedrørende aktiekøbesummen for H6 LTD, fra modregning i skyldigt udbytte til afdrag på skyldige royalties. Landsskatteretten har i den forbindelse lagt vægt på de særlige omstændigheder og de gældende restriktioner i Venezuela. Selskabet har i overensstemmelse med venezuelansk lovgivning forsøgt at opnå den fornødne tilladelse via CADIVI-systemet til at udbetale royalties i USD, men har ikke i 2013 opnået en sådan tilladelse.

Eftersom en udbetaling af royalties fra Venezuela, som ikke var godkendt i CADIVI-systemet, ville være i strid med national lovgivning, finder Landsskatteretten videre, at uafhængige parter ikke kunne have ageret som påstået af Skattestyrelsen.

Landsskatteretten finder derfor, at der ikke er grundlag for at omkvalificere beløbet efter OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124.

Skattestyrelsens forhøjelse nedsættes således til 0 kr.