Dato for udgivelse
07 Feb 2020 10:48
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
27 Nov 2019 10:30
SKM-nummer
SKM2020.63.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
16-1445602
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Transfer pricing
Emneord
Omkvalificering, skattefrit udbytte, skattepligtigt afdrag, udbytte, royalty, armslængdeprincippet, transfer pricing, Venezuela, CADIVI, valutarestriktioner
Resumé

Sagen vedrører et dansk selskab, som havde et royaltytilgodehavende fra et koncernforbundet selskab, der grundet særlige omstændigheder i hjemlandet ikke kunne foretage betalinger af disse royalties. Det koncernforbundne selskab havde udbetalt ekstraordinært udbytte i USD til det danske selskab.

Skattestyrelsen havde forhøjet selskabets skattepligtige indkomst ved at omkvalificere skattefrit udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty. Selskabet var uenig i denne omkvalificering, idet det blev gjort gældende, at selskabet ikke havde opnået tilladelse i hjemlandet til at betale de udestående royaltybeløb. Dermed var omkvalificeringen i strid med national lovgivning i hjemlandet.

Landsskatteretten fandt, at der ikke efter ligningslovens § 2 var grundlag for at omkvalificere udbytteudlodningen til afdrag på skyldige royalties. Landsskatteretten lagde i den forbindelse vægt på de særlige omstændigheder og de gældende restriktioner i hjemlandet. Selskabet havde i overensstemmelse med national lovgivning forsøgt at opnå den fornødne tilladelse til at udbetale royalties. En sådan udbetaling ville derfor være i strid med national lovgivning, og Landsskatteretten fandt, at uafhængige parter ikke kunne have ageret som påstået af Skattestyrelsen.

Landsskatteretten nedsatte på denne baggrund SKATs forhøjelser i overensstemmelse med klagerens påstand.

Reference(r)

Ligningslovens § 2, stk. 1
OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines
OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.11


Indkomståret 2012:
SKAT har forhøjet selskabets (H1) skattepligtige indkomst med […] kr. ved at omkvalificere beløbet fra skattefrit udbytte modtaget fra H2, C.A. til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty efter ligningslovens § 2.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

Indkomståret 2013:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med […] kr. som konsekvens af, at det selvangivne underskud til modregning anses for at være anvendt i indkomståret 2012.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

Faktiske oplysninger
H1 A/S, tidligere ”H3 A/S” (også omtalt ”H3” og ”H3”), blev etableret i [Thailand] i 1897, og børsnoteret senere samme år. H1 A/S (herefter ”H1”) er det ultimative moderselskab i H1 koncernen. Sagen udspringer af en udbytteudlodning fra det venezuelanske datterselskab, H2, C.A. (herefter ”H2”).

H2 beskæftiger sig med forarbejdning af kød. Aktiviteterne omfatter hele værdikæden fra produktion af foder, svineopdræt, slagtning og forarbejdning til salg, marketing og distribution. Denne del af forretningen er af selskabet beskrevet på følgende måde:

”(…)
The H2 Group has operated in Venezuela for more than 50 years, and today the company is the country’s largest player within processed meat. The business owns and controls the entire value chain, from production of feedstuff, pig farms and meat processing to marketing, sales nationwide chilled distribution. With strong brands such as H2, H4 and H5 and a track-record of highly innovative product development, H2 has delivered a long history of growth and operating margins significantly above the industry average.”

H2 sælger i Venezuela under varemærker, som moderselskabet H1 enten ejer eller har licensrettighederne til.

I 1992 indgik H1 en “Sublicense Agreement” med H2, hvorefter H2 fik en underlicensret til diverse varemærker, ejet af H4, mod en løbende royaltybetaling.

I 1999 indgik H1 endvidere en ”Trademark License Agreement” med H2, hvorefter H2 fik licensret til at benytte en række varemærker ejet af H1 mod at betale en løbende royalty. Aftalen var gældende i 10 år og blev fornyet med samme ordlyd i 2009.

Ifølge artikel V i begge licensaftaler fremgår det, at royaltybetalingerne skal opgøres i den lokale valuta, Bolivar. Følgende ordlyd fremgår af aftalerne:

”(…)
ARTICLE V: CURRENCY OF PAYMENT EXCHANGE RATE
All payments under this Agreement shall be in Bolivars (Bs.) which the Licensee shall convert into United States Dollars (US$) at the rate of exchange determined for these transactions by the central Bank of Venezuela or by any other agency of the government of the Bolivarian Republic of Venezuela, on the date of the transfer, or at the best exchange rate legally available, whichever is higher. (…)”

I begge licensaftaler er der endvidere indskrevet force majeure klausuler. Artikel 14 i ”Sublicense Agreement” indgået i 1992 lyder som følger:

”(…)
Niether of the parties shall be liable to the other for damage suffered as a consequence of any nonfulfillment of their obligations arising from circumstances not attributable to them, including, but not limited to, strike, lockout or labour dispute, fire, act of god or act of a public enemy, government law, regulation or order, order by a court with competent jurisdisction, decree or order by the Executive power, war, riot, civil commotion, earthquake, flood, accident, loss, labour shortage, shortage of materials, installations, transport or energy, or nay circumstance beyond the reasonable control of the parties.”

Tilsvarende har artikel XII I “Trademark License Agreement” indgået i 1999, fornyet i 2009, følgende ordlyd:

”(…)
If the compliance of obligations herein agreed were prevented by any present or imminent circumstance which is beyond the reasonable control of the affected party, including but not limited to, circumstances such as: sabotage, fire, flood, strikes, insurrections, explosions, earthquakes, and other natural phenomena, the affected party shall give prompt notice to the other party, using the maximum diligence of prevision.”

I tiden efter indgåelsen af ovennævnte aftaler udviklede økonomien i Venezuela sig i en negativ retning og fik karakter af økonomisk krise. For at begrænse den omfattende kapitalflugt fra Venezuela, indførtes det såkaldte CADIVI-system i februar 2003. Om CADIVI-systemet er oplyst følgende:

”(…) I korte træk medfører CADIVI, at 1) al handel af fremmed valuta skal ske direkte igennem den Venezuelanske Centralbank, 2) der indføres et system med fastlåste officielle kurser af den Venezuelanske valuta overfor USD og 3) at det kun er tilladt for den Venezuelanske Centralbank at sælge USD til den officielle valutakurs med henblik på erhververens betaling for visse særligt opregnede betalingsforpligtigelser, herunder primært til betaling for visse varer af særlig vigtighed for landet samt royalties.”

I 2012 modtog H1 […] mio. USD, svarende til […] kr. i udbytte fra det venezuelanske datterselskab, H2. Om udbytteudlodningen er oplyst følgende:

”(…)
Det nævnte beløb i USD var tilvejebragt i forbindelse med en ansøgning indleveret af H2 til den venezuelanske regering om tilladelse til at købe USD. H2 havde et løbende behov for USD til brug for sin udenlandske samhandel og sit behov for at importere essentielle råvarer m.v. til virksomheden. Da H2 var en fødevarevirksomhed, anså den venezuelanske regering det for "legitimt" for H2 at erhverve USD til brug for sin import af essentielle råvarer til produktionen.

I forbindelse med en sådan ansøgning om tilladelse til at købe USD tillod den venezuelanske regering helt ekstraordinært H2 at erhverve statsobligationer, som kunne købes for venezuelanske bolivar, men som var denomineret i USD. Dette var som nævnt ekstraordinært, da det normalt kun var statskontrollerede virksomheder, der havde mulighed for at erhverve de nævnte statsobligationer.

H2 købte således statsobligationer af den venezuelanske regering, og solgte efterfølgende statsobligationerne til en køber uden for Venezuela. Salgssummen til H2 blev betalt i USD.

Ved salget af statsobligationerne modtog H2 et beløb i USD, der oversteg det dollarbeløb, der skulle bruges til at dække selskabets importbehov. Der opstod således en likviditetsmæssig mulighed for at overføre et beløb i USD til H1.”

H2 blev solgt fra i 2014, da valutarestriktionerne og de ringe omregningskurser fortsatte. Det var derfor ikke længere […] holdbart for moderselskabet at opretholde forretningen i Venezuela. H1 var ifølge licenskontrakterne i perioden 2008-2013 berettiget til royaltybetalinger på godt […] mio. kr., hvoraf de venezuelanske myndigheder kun havde godkendt en enkelt betaling i 2010 på […] mio. kr. I forbindelse med frasalget blev de ubetalte royaltybeløb værdiansat til […] mio. kr.

Ved anmodning af 12. marts 2009 har H1 søgt om SKATs tilladelse til først at være skattepligtig af royaltyindtægter ved valutarisk godkendelse:

”(…)
På A/S H3s (herefter "H3") vegne, vil Jeg herved anmode om tilladelse til, at selskabet med virkning fra den 1. januar 2008 er skattepligtig af royaltyindtægter fra selskabets venezuelanske datterselskab H2, C.A. (herefter "H2") på det tidspunkt, hvor der opnås valutarisk godkendelse for udførsel af beløbet fra Venezuela.”

SKATs tilladelse af 19. marts 2009 har følgende indhold:

”(…)
Det bekræftes herved, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeningstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0, og at det fulde royaltybeløb først indtægtsføres på betalingstidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den venezuelandske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling.

Det tilføjes, at lempelse for betalt royaltyskat i Venezuela først kan gennemføres i det indkomstår, hvor royaltyen indtægtsføres.”

Royaltytilgodehavende samt -betalinger udgør i perioden 2008-2011 følgende:

DKK mio.

2012

2011

2010

2009

2008

Primo saldo tilgodehavende royalty

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Faktureret royalty i året

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Betalt royalty i året

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Valutakursreg. på tilgodehavende

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Ultimo saldo tilgodehavende royalty

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

De økonomiske resultater for H1 koncernen udgør følgende (konsolideret):

DKK mio.

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Omsætning

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

EBIT

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

De økonomiske resultater for H2 Group udgør følgende:

DKK mio.

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Omsætning

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

-

EBIT

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

-

Selskabets TP-dokumentation
Selskabet har på SKATs anmodning indsendt transfer pricing-dokumentation (herefter benævnt ”TP-dokumentationen”) for H1 A/S vedrørende indkomstårene 2007 til 2010 samt TP-dokumentation for H2, C.A. vedrørende indkomståret 2009.

H1 A/S’ koncerninterne transaktioner udgør for indkomstårene 2007 til 2010 følgende:

  • Royalty payments
  • Interest payments
  • Head office cost
  • Real estate property

SKATs afgørelse vedrører royaltybetalingerne fra H2 i Venezuela til H1. De aftalte royaltysatser mellem H2 og H1 udgør følgende:

H4 og H6 5,0%
H2 4,5%
Andre produkter 3,5%

Royalty-transaktionen er i selskabets TP-dokumentation beskrevet som følger:

”(…)
According to foreign exchange regulations in Venezuela, it is in practice impossible to recharge any costs of services provided by H3 or to obtain permission to remit dividends from a Venezuelan company to its foreign shareholder. In consequence the, royalty rate was sought to be increased by application to the Venezuelan authorities in 2008. The increase was granted, and the royalty rate was significantly increased in 2008/2009 and represents the high end of a reasonable arm's length range. The increase was effectuated to provide H3 a reasonable and pragmatic way of ensuring an overall arm's length margin also covering various head office services provided by H3. Please see the economic analysis in section 5.3 for elaboration.

The agreements enclosed in appendix 3.1 from before the change in royalty rate in 2008/2009 and after, both indicate a royalty level between 0.1% and 5.0%. However, the agreed rates payable between the companies are reflected in the above table.

A separate transfer pricing documentation for these royalty payments has been prepared and forms the arm's length basis in relation to the royalty charge, see appendix 4.0 at the end of this documentation. This increase was presented to and acknowledged without comments by SKAT in letter of 12 March 2009 cf. appendix 5.0.

The royalty rate has historically been the only efficient way to remunerate H3.

5.1.2 Fluctuations

Due to the fact that outbound payments in USD from Venezuela are subject to strict approval requirements from the Venezuelan authorities, royalty payments from H2 will without exception experience substantial delays in their transfer from Venezuela accounts to the Danish account.

The amount put aside for royalty payments by H2 will usually experience a reduction in value before the amount is actually received by H3 in Denmark, mainly due to inflation (and changes in exchange rates) in the holding period.

Based on this on March 12, 2009 H3 applied the Danish tax authorities for Permission to book these transactions with H3 at the time when they actually received the payments. This was accepted by the Danish authorities, see appendix 5.0.

Due to these circumstances the actual royalty payments received by H3 will fluctuate as a result of inflation and currency exchange rates. However, this is not considered to disturb the arm’s length evaluation, since the adjustments made to the payments are caused by the market, and therefore adhere to third party royalty charges as well.”

Sammenlignelighedsanalysen for fastsættelsen af royaltyratens størrelse er ikke bestridt af SKAT.

SKATs afgørelse
SKAT har i afgørelse af 30. juni 2016 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst i 2012 med […] kr. efter ligningslovens § 2.

Som konsekvens af forhøjelsen for indkomståret 2012, er underskud til modregning i sambeskatningsindkomsten allerede anvendt, og SKAT har dermed forhøjet selskabets skattepligtige indkomst i 2013 med […] kr.

Til støtte for sagen oplyser SKAT følgende:

”(…)
H1 A/S har i indkomståret modtaget kr. […] fra H2 C.A., Venezuela, og behandler skattemæssigt beløbet som skattefrit udbytte i henhold til SEL § 13, stk. 1.

H2 C.A., Venezuela er et 100 % ejet datterselskab og samtidig debitor i forhold til H1 A/S’ tilgodehavende royalty omtalt ovenfor. Et tilgodehavende, som H1 A/S, som kreditor, selv har selvangivet til at udgøre i alt kr. […] pr. 31. december 2012.

I aftalen af 19. marts 2009 med SKAT, hvoraf det fremgår, at det fulde royaltybeløb først skal indtægtsføres skattemæssigt på betalingstidspunktet, defineres betalingstidspunktet som værende det tidspunkt, hvor den venezuelanske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling.”

Med henvisning til ligningslovens § 2, stk. 1, anfører SKAT, at H1 A/S skal selvangive i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter:

”(…)
En uafhængig 3. mand (kreditor) vil ikke acceptere, at et igennem længere tid oparbejdet tilgodehavende royalty ikke bliver udbetalt af debitorselskabet, mens debitorselskabet samtidig udbetaler store udbytter og derved udhuler sin i forvejen usikre betalingsevne.

En uafhængig 3. mand/kreditor vil have en helt klar forventning om, at debitorselskabet udbetaler den skyldige royalty før udbetaling af udbytte til aktionærerne.

I det øjeblik den venezuelanske nationalbank har fastlagt og gennemført en betaling, er grundlaget for opretholdelse af periodiseringsdispensationen for det udbetalte beløb - i nærværende tilfælde kr. […] - ikke længere til stede.”

SKAT fremhæver, at selskabets klassificering af det udbetalte beløb, som værende ekstraordinært udbytte, hviler på en beslutning foretaget af selskabet, og at selskabet har fået forelagt flere valgmuligheder og dertilhørende risici af sin venezuelanske rådgiver. Videre anfører SKAT følgende:

”(…)
Kendsgerningen er, at H2 har haft en aktualiseret betalingsmulighed, der er foregået i et kontrolleret miljø, jf. den kendsgerning, at H1 A/S ejer H2, 100 %. 

På trods af aftalen omtalt ovenfor i afsnit 2.3 med SKAT har selskabet aktivt fravalgt muligheden, for at H2 betalte dele af de udestående royaltybeløb, vel vidende, at konsekvensen ville være, at selskabet herved undgik at skulle indtægtsføre royalty med skattemæssig virkning.

SKAT er enig med selskabet i, at overdragelsen fra H2 har civilretlig gyldighed. SKAT finder ikke, at formen – ekstraordinært udbytte – generelt og i sig selv er usædvanlig, men set i sammenhæng med det udestående royaltybeløb samt især konsekvensen ved netop ikke at anvende beløbet til dækning af udestående royaltybeløb, er udbetalingen som ekstraordinært usædvanlig.

SKAT finder, at den aktualiserede betalingsmulighed gennemført i et kontrolleret miljø, jf. SKL § 3 B, samt konsekvensen af selskabets beslutning – fritagelse for beskatning af de modtagne betalinger – er til strækkeligt grundlag for at anfægte dispositionen.

(…)

SKAT fastholder derfor, at beløbet, kr. […], skal omkvalificeres fra det af H1 A/S selvangivne skattefrie udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty, jf. SL § 4, LL § 2 og KSL § 65C, stk. 4.”

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har ved klage af 23. september 2016 påklaget SKATs afgørelse vedrørende indkomstårene 2012 og 2013.

Selskabets repræsentant mener ikke, at SKAT kan omkvalificere den skattefrie udbytteudlodning på […] mio. USD til en skattepligtig afdragsbetaling på udestående royaltyfordringer.

Selskabets repræsentant har pointeret, at Venezuela havde indført valutarestriktioner, og betaling af royalty krævede derfor særskilt tilladelse fra de venezuelanske valutamyndigheder, hvilket datterselskabet, H2, ikke har fået trods gentagne ansøgninger. Indledningsvist har repræsentanten følgende bemærkninger til SKATs afgørelse:

”SKATs afgørelse beror på en grundlæggende fejlopfattelse af faktum, idet SKAT tilsyneladende lægger til grund, at det var lovligt efter venezuelanske regler for det venezuelanske datterselskab at afdrage på royaltyfordringen.

(…)

Det venezuelanske datterselskab var solvent og betalingsdygtigt og kunne og ville have betalt, hvis det havde været muligt efter venezuelanske regler. Den eneste grund til, at betaling ikke skete, var, at betaling ikke var tilladt efter lokale regler.

SKATs antydning af, at klageren har undladt at hjemtage royalties da dette var muligt strider mod ethvert økonomisk rationale. Det venezuelanske regime var ustabilt og den lokale valuta var genstand for hyperinflation. Under disse forhold ville ethvert beløb, som kunne hjemtages, være blevet hjemtaget hurtigst muligt. Det ville være tåbeligt at lade en fordring forblive udestående i tilfælde af hyperinflation, da enhver forsinkelse med betaling ville udløse store tab.

SKAT lægger til grund, at det venezuelanske datterselskab i stedet for at udbetale udbytte kunne have betalt royalty. Som nævnt var det ikke muligt at betale royalty, men i øvrigt er der ikke nogen sammenhæng mellem udbytte og royalty. Betaling af udbytte udelukkede ikke betaling af royalty. Det var ikke et spørgsmål om et "enten eller", men om et "både og". Hvis det havde været muligt at betale royalty, ville der også være sket betaling af royalty. Betaling af royalty skete uden undtagelse hver gang det venezuelanske datterselskab opnåede en tilladelse hertil.”

Selskabets repræsentant har anført, at royaltyfordringerne kan værdiansættes til 0 kr. frem til betaling finder sted:

”(…)
På grund af den store usikkerhed om muligheden for at gennemføre royaltybetalingerne i den relevante valuta (USD), og tidspunktet herfor, meddelte SKAT allerede den 19. marts 2009 efter ansøgning tilladelse til, at H1 skattemæssigt kunne værdiansætte royaltyfordringerne til 0 kr., indtil betaling måtte finde sted. SKATs tilladelse vedlægges som bilag 4.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at SKAT nederst på side 5 i afgørelsen (bilag 1) benævner SKATs værdiansættelsestilladelse som en "periodiseringsdispensation". Dette er en ukorrekt - og desværre misvisende - betegnelse, da der er tale om, at SKAT har godkendt en værdiansættelse af royaltyfordringerne til 0 kr. Dette fremgår direkte af tilladelsens klare ordlyd. De omhandlede royaltyfordringer skal i henhold til kursgevinstloven kontantomregnes, og der er blot tale om, at SKAT og H1 er blevet enige om, at de opståede royaltyfordringer kan kontantomregnes til en værdi på 0 kr.

SKAT har da heller ikke redegjort for hjemlen til at meddele en "periodiseringsdispensation". I stedet har SKAT - ukorrekt - anført på side 7 i et høringssvar af 25. februar 2016 til Skatteankestyrelsen (bilag 5), at SKATs tilladelse er en "meget lempelig tilladelse". SKAT kan altså ikke angive en hjem­mel til en "periodiseringsdispensation", hvilket selvsagt understreger, at der er tale om en værdiansættelsestilladelse og ikke en periodiseringstilladelse.”

Selskabets repræsentant har påpeget, at det er misvisende, når SKAT anfører, at H2 udhuler sin betalingsevne ved at udbetale udbytter:

”(…)
SKAT har ikke den opfattelse, at datterselskabet havde en usikker betalingsevne, forstået som en usikker finansiel mulighed for at betale de udestående royaltyfordringer. Eksempelvis anfører SKAT på side 8 i ovennævnte høringssvar (bilag 5) følgende om datterselskabets betalingsevne:

"Datterselskabet i Venezuela var velkonsolideret og havde en solid betalingsevne."

Endnu mere direkte - og umisforståeligt - skriver SKAT følgende på side 9 i høringssvaret (bilag 5):

"Datterselskabet i Venezuela mangler ikke evnen til at betale, men er blot midlertidig hindret heri på grund af valutarestriktioner."

De manglende royaltybetalinger skyldes således ikke datterselskabets dårlige betalingsevne, men har årsag i en betalingshindring/opfyldelseshindring på grund af valutarestriktionerne etableret af den venezuelanske regering med CADIVI-systemet.

Det ville da heller ikke selskabsretligt være muligt for H2 at gennemføre den nedenfor omtalte udbytteudlodning på […] mio. USD, hvis udlodningen ville skabe nogen relevant usikkerhed om selskabets økonomiske mulighed for at betale samtlige sine kreditorer, herunder de udestående royaltyfordringer ejet af H1.”

Selskabets repræsentant har fremhævet, at betalingen på […] mio. USD civilretligt og selskabsretligt var en udbyttebetaling til H1. Beløbet blev tilvejebragt ved salg af statsobligationer.

Ifølge repræsentanten medførte salget af statsobligationerne, at H2 modtog et dollarbeløb, der oversteg det beløb, der skulle bruges til at dække selskabets import, hvorfor der opstod en likviditetsmæssig mulighed for at overføre et beløb i USD til H1. Videre om dette fremføres følgende:

”(…) Af naturlige, kommercielle grunde, herunder henset til Venezuelas katastrofale økonomiske situation, havde H1 et legitimt ønske om så hurtigt som muligt at få overført det overskydende dollarbeløb til moderselskabet i Danmark.

På tidspunktet for salget af de nævnte statsobligationer havde H1 som nævnt væsentlige udestående fordringer på H2, i form af udestående royaltybeløb, og udestående udbyttebeløb. De ældste fordringer på datterselskabet var udestående udbyttebeløb. På tidspunktet for salget af statsobligationerne havde H2 imidlertid ingen tilladelse til inden for CADIVI-systemet at bruge det ekstraordinært indvundne dollarbeløb til betaling af de udestående royaltybeløb eller de udestående udbyttebeløb til H1. Der var for alle de udestående beløb indgivet ansøgning til CADIVI-systemet om tilladelse til betaling heraf.

En beslutning om at gennemføre en overførsel af det overskydende dollarbeløb til H1 til betaling af de udestående royaltybeløb og/eller de udestående udbyttebeløb ville derfor være en "uautoriseret" overførsel uden tilladelse hertil. Ud over at være i direkte modstrid med landets valutarestriktioner ville en sådan uautoriseret overførsel tillige som minimum medføre negative konsekvenser for sagsbehandlingen af allerede indgivne og fremtidige CADIVI-ansøgninger om tilladelse til betaling af de udestående royaltybeløb og de udestående udbytteudlodninger.

Henset til landets katastrofale økonomiske situation var den venezuelanske regering selvsagt meget opmærksom på at undgå enhver udførsel af dollarbeløb - eller forsøg herpå - i strid med CADIVI-systemet. Regeringens misbilligelse heraf fremgår eksempelvis af vedlagte avisartikel i Bloomberg fra januar 2014 (bilag 8).”

Beslutningen om, hvordan dette ekstraordinært tilvejebragte, overskydende dollarbeløb skulle anvendes skete ifølge repræsentanten på baggrund af rådgivning indhentet fra advokatfirmaet R1, Venezuela, samt selskabets egne kommercielle overvejelser. Om disse overvejelser fremføres følgende:

”(…)
I pkt. 3 i bilag 9 er en sammenfatning af konsekvenserne af en uautoriseret betaling af de udestående royalty- og/eller udestående udbyttebeløb. Det fremgår heraf, at en uautoriseret betaling af de udestående royalty- og udbyttebeløb forventedes at have følgende negative konsekvenser:

  • For det første ville det være nødvendigt at tilbagekalde de allerede indgivne CADIVI-ansøgninger for de royalty-beløb, som selskabet måtte vælge at betale uden om CADIVI-systemet,
  • En sådan beslutning (om at gennemføre en uautoriseret betaling uden om CADIVI-systemet) ville medføre en forøget risiko for, at CADIVI vil forsinke og/eller afvise allerede indgivne og fremtidige CADIVI-ansøgninger,
  • På grund af denne risiko ville det være mest hensigtsmæssigt, at en beslutning om en uautoriseret brug af dollarbeløbet skete til betaling af de udestående udbyttebeløb, og ikke de udestående royaltybeløb. Dette skyldtes, at der var givet flere CADIVI-tilladelser til royalty-betalinger end til udbyttebetalinger, hvorfor det kommercielt var mest fornuftigt at (risikere at) ødelægge fremtidige CADIVI­ tilladelser til betaling af udestående udbytter, fremfor at (risikere at) ødelægge fremtidige CADIVI-tilladelser til betaling af udestående royaltybeløb.

I pkt. 2 i bilag 9 er nævnt den mulighed, som faktisk blev gennemført, nemlig en udlodning af et nyetableret udbyttebeløb (og altså ikke betaling af et gammelt, udestående udbyttebeløb). For så vidt angår denne mulighed antog R1, at der ikke var behov for at indgive en CADIVI-ansøgning herom. Dette havde R1 ret i, hvilket blev illustreret af, at den venezuelanske regering efterfølgende lukkede for denne mulighed.

På grundlag af rådgivningen fra R1 blev der derfor truffet beslutning om at gennemføre og strakseksekvere en ekstraordinær udbytteudlodning, jf. mailen af 14. februar 2012 i bilag 9, da denne beslutning var alternativet "with the least negative financial impact".

Der var med andre ord tale om et rent kommercielt valg baseret på, at en udbytteudlodning gennemført på grundlag af en ny beslutning om ekstraordinært udbytte af H2 blev anset for at have mindst skadevirkning i forhold til de venezuelanske myndigheder.”

I SKATs afgørelse er det anført, at der er sket en armslængde korrektion efter ligningslovens § 2. Hertil har repræsentanten kommenteret følgende:

”(...)
SKAT har omkvalificeret den gennemførte udbytteudlodning til et afdrag på royaltyfordringen.

Den af SKAT gennemførte forhøjelse forudsætter en tilsidesættelse af den faktiske transaktion, som var en udbytteudlodning. Skatteretligt er SKATs forslag baseret på en dispositionskorrektion, og ikke kun en vilkårskorrektion.

(…)

SKAT kan selvsagt på ingen måde gennemføre en dispositionskorrektion, der forudsætter og indebærer en overtrædelse af venezuelas valutarestriktioner. Det må nødvendigvis kunne lægges til grund, at uafhængige parter ikke ville overtræde venezuelas valutarestriktioner. SKAT kan med andre ord ikke gennemføre en dispositionskorrektion og gennemføre en beskatning på et fiktivt, alternativt faktum, som ikke ville være gennemført af uafhængige parter, da det kræver parternes gennemførelse af ulovligheder.

Da H2 jo fortsat var forhindret i at betale de udestående royaltybeløb på grund af manglende tilladelser hertil inden for CADIVI­ systemet, er det endvidere en urigtig præmis, når SKAT antager, at en kreditor ikke ville acceptere en udbytteudlodning. I den forbindelse er det relevante i øvrigt ikke, hvad en uafhængig kreditor "ville" acceptere, men hvad en uafhængig kreditor ville være retligt forpligtet til at acceptere i en sammenlignelig situation. De udestående royaltybeløb er opstået på grundlag af parternes licensaftaler, og ikke ved et egentligt udlån på grundlag af et omfattende lånedokument. Selve udbytteudlodningen kunne gennemføres selskabsretligt, og kreditorernes interesser var således fortsat behørigt sikret. Udbytteudlodningen ændrer ikke på, at den venezuelanske regering fortsat ikke havde givet tilladelse til at betale de udestående royaltybeløb. Det er altså de fortsatte valutarestriktioner og manglende tilladelser, og ikke udbytteudlodningen, der hindrede, at H1 efter udlodningen modtog betalinger af de udestående royaltybeløb. Også af denne grund er det vanskeligt at forstå relevansen af SKATs bemærkning om (på side 5 i afgørelsen), at H2 med udbyttebetalingen "udhuler sin i forvejen usikre betalingsevne".”

Repræsentanten har endvidere fremhævet, at der er praksis for, hvornår og under hvilke betingelser SKAT kan omkvalificere en betaling på en fordring til en udbytteudlodning, dvs. praksis der forholder sig til den skattemæssige omkvalificering den anden vej i forhold til denne sag:

”(…) Eksempelvis har Højesteret forholdt sig hertil i dommene offentliggjort som TfS 1999, 346, TfS 2000, 96 og SKM2008.159.HR. Sammenfattende forudsætter en omkvalificering, at den disposition, som SKAT ønsker omkvalificeret, skal være båret udelukkende af et interessefællesskab. Overført til denne sag kræver en omkvalificering altså, at beslutningen om at overføre de nævnte […] mio. USD til H1 som udbytte, og ikke som afdrag på de udestående royaltybeløb, udelukkende skyldes interessefællesskabet mellem H2 og H1.

Beslutningen om at gennemføre en udbytteudlodning skyldes et legitimt hensyn til ikke at overtræde de venezuelanske valutarestriktioner, og på ingen måde interessefællesskabet, og den trufne beslutning om at gennemføre en udbytteudlodning er ikke "udelukkende båret af interessefællesskabet". Der er således intet grundlag for at skattemæssigt at omkvalificere udbytteudlodningen, jf. ligningslovens § 2, til et afdrag på royaltyfordringen.”

SKAT konstaterer i afgørelsen, at ved gennemførelsen af udbyttebetalingen, er grundlaget for opretholdelsen af periodiseringsdispensationen for det udbetalte beløb på […] kr. ikke længere til stede. Til dette har repræsentanten følgende bemærkninger:

”(…)
Det er uklart, hvad SKAT præcis mener med dette argument.

Hvis SKAT måtte få medhold i, at der efter ligningslovens § 2 er grundlag for en skattemæssig omkvalifikation af udbytteudlodningen til en afdragsbetaling på det udestående royaltybeløb, vil beløbet i så fald være omfattet af SKATs værdiansættelsestilladelse. Der vil være tale om en ren og direkte anvendelse af tilladelsen i overensstemmelse med dens indhold for de pågældende royaltybeløb.

SKATs tilladelse (bilag 4) vedrører imidlertid udelukkende royaltybetalinger. Da der ikke er grundlag for efter ligningslovens § 2 at omkvalificere udbytteudlodningen til et afdrag på royaltyfordringen, har SKATs tilladelse til værdiansættelse af de udestående royaltybeløb ingen betydning for sagen i relation til spørgsmålet om den skattemæssige behandling/kvalifikation af de omhandlede udbyttebeløb.

(…)

Endvidere var der på tidspunktet for meddelelsen af tilladelsen udbyttebeløb for […] mio. USD, der ikke var hjemtaget, og SKAT var bekendt hermed. Hvis SKAT altså på tidspunktet for meddelelsen af tilladelsen anså det for en relevant forudsætning, at samtlige hjemtagne beløb skulle være afdragsvis betaling på royaltyfordringerne, havde SKAT rig mulighed for og anledning til at skrive det ind som et vilkår i tilladelsen.

Der er intet belæg for SKATs efterrationaliserende forsøg på at indfortolke den yderligere forudsætning for tilladelsen, at H2 ikke også - sideløbende - måtte modtage udbytteudlodninger. Hertil kommer, at et sådant vilkår ville være irrelevant, og dermed forvaltningsretligt usagligt, idet den gennemførte udbytteudlodning ikke havde nogen relevant indflydelse på, hvornår H2 betalte afdrag på royaltyfordringerne. Det var udelukkende en lokal umulighed grundet valutarestriktionerne, der hindrede afdragsbetalinger på royaltyfordringerne. Også af denne grund må den af SKAT hævdede implicitte forudsætning herom afvises.”

SKATs udtalelse af 22. december 2016
I udtalelse af 22. december 2016 har SKAT fastholdt afgørelsen i sin helhed.

SKAT har fremført, at datterselskabet i Venezuela har haft en aktualiseret betalingsmulighed:

”(…)
At betalingen ifølge det oplyste blev kvalificeret som et ekstraordinært udbytte hviler på et valg foretaget af selskaberne; et valg der i alle tilfælde indebar en vis risiko.

Adgangen til at erhverve USD blev tildelt datterselskabet af myndighederne i Venezuela med henblik på import af essentielle råvarer til produktion, og myndighederne i Venezuela havde, sådan som sagen er oplyst, hverken udstedt nogen godkendelse til, at den overskydende beholdning af USD blev brugt til betalingen af ekstraordinært udbytte eller betaling af skyldige royalties til moderselskabet i Danmark.

Det i klagen anførte om, at det var mindre risikabelt i forhold til myndighederne i Venezuela at betale af beløbet som et ekstraordinært udbytte til moderselskabet, end at betale beløbet som royalty til moderselskabet, er dog under alle omstændigheder udokumenteret.

Som sagen er oplyst, har selskaberne kun haft et for øje, nemlig at få pengene ud af Venezuela og hjem til moderselskabet i Danmark. Betegnelsen af beløbet var i den sammenhæng blot en formalitet.

I koncernregnskabet for 2012 har selskabet tilmed selv betegnet beløbet som "Royaltybetalinger til H3's moderselskab", jf. uddraget nedenfor:

[…]

(…)”

Om periodiseringstilladelsen har SKAT anført følgende:

”(…)
Selvom det måtte have været marginalt mindre risikabelt at kvalificere betalingen til det danske moderselskab som et ekstraordinært udbytte, hvilket som nævnt ikke er dokumenteret i klagen, finder SKAT fortsat, at den aktualiserede betalingsmulighed hos datterselskabet indebærer, at grundlaget for opretholdelse af periodiseringstilladelsen for et beløb svarende til betalingsmuligheden på […] kr. ikke længere er til stede i 2012.

I klagen kalder selskabet periodiseringstilladelsen fra SKAT for en "værdiansættelsestilladelse". Heri ligger, at det er en betingelse for at opretholde den udskudte beskatning af royaltyindtægterne fra datterselskabet i Venezuela, at værdien af royaltyindtægterne fra datterselskabet skønsmæssigt kan ansættes til 0 kr. Når datterselskabet har haft mulighed for at betale […] kr. til moderselskabet i 2012, så kan værdien af moderselskabets tilgodehavende royaltyindtægter i 2012 - hvad enten selskaberne har valgt at udnytte denne betalingsmulighed eller ej - ikke være  mindre end dette beløb. Datterselskabets betalingsmulighed på […] kr. i 2012 har derfor i sig selv udløsende virkning for den udskudte beskatning af royaltyindtægter hos det danske moderselskab.”

Klagerens bemærkninger af 28. februar 2017
I bemærkninger af 28. februar 2017 har repræsentanten fastholdt det i klagen anførte fuldt ud.

SKAT har i udtalelsen anført, at H1 i koncernregnskabet for 2012 har betegnet det modtagne udbytte som royaltybetalinger. Hertil har repræsentanten kommenteret følgende:

”(…)
SKAT vælger her at se bort fra, at det i noten til det af SKAT fremhævede punkt i koncernregnskabet eksplicit er forklaret, at der er tale om betalt udbytte til moderselskabet (H1), og altså ikke royaltybetalinger.

Det fremgår endvidere af det originale engelske koncernregnskab (bilag 11), at det modtagne beløb er "dividend", altså udbytte. Der er formentlig tale om en simpel oversættelsesfejl i forbindelse med, at det engelske koncernregnskab blev oversat til dansk. Den danske tekst i den omtalte note er i øvrigt korrekt oversat fra den engelske note.”

I SKATs udtalelse er det videre anført, at det er udokumenteret, at det var mindre risikabelt at betale […] kr. som et ekstraordinært udbytte frem for at afdrage på royaltyfordringen. Hertil har repræsentanten anført følgende:

”(…)
Selskabet modtog en ekstraordinær udbyttebetaling på […] kr. Det var ikke et muligt alternativ - inden for de lokale retlige rammer - i stedet at modtage en royaltybetaling på […] kr. Der foreligger derfor ingen aktualiseret betalingsmulighed for at overføre et royaltybeløb på […] kr. Den af SKAT hævdede betalingsmulighed er ikke-eksisterende.

Beslutningen om udlodning af det ekstraordinære udbytte blev truffet på grundlag af, at der forelå de nævnte lokale retlige udførselshindringer for at gennemføre en betaling af det skyldige royaltybeløb. Det venezuelanske datterselskab havde gennem lang tid anmodet CADIVI om tilladelse til betaling af royalty-beløb, de indsendte ansøgninger var opretholdt, og var under sagsbehandling hos CADM. Koncernen agerede med andre ord loyalt i forhold til SKATs tilladelse (bilag 4), og i overensstemmelse med SKATs tilladelse som netop også forudsatte, at betalinger skete på grundlag af en lokal tilladelse hertil.

Det ville være i direkte strid med valutarestriktionerne at betale beløb, for hvilke der var indgivet ansøgning, før tilladelsen var meddelt.

Efter vores opfattelse er det tilstrækkeligt dokumenteret med bilag 9 (rådgivningen fra R1, Venezuela), at der forelå de anførte retlige udførselshindringer. Henset til Venezuelas katastrofale økonomiske situation, forekommer det plausibelt, at de af R1 anførte forhold var en realitet. Skatteankestyrelsen kan efter vores opfattelse derfor lægge til grund, at rådgivningen og udbytteudlodningen er baseret på, at der forelå de anførte retlige udførselshindringer.

SKATs bemærkning om manglende dokumentation fremstår i øvrigt som et rent postulat. SKAT har ikke fremlagt skyggen af dokumentation eller sand­synliggørelse for, at R1 - der i øvrigt er et af verdens største advokatfirmaer - helt eller delvis skulle have ydet en urigtig rådgivning.

Det forhold, at SKAT ikke tillægger de retlige udførselshindringer nogen betydning, illustrerer den grundlæggende uenighed med SKAT. Selskabet tillægger de retlige udførselshindringer afgørende betydning, da disse forhindrede Selskabet i at få overført en afdragsvis betaling af det skyldige royaltybeløb.”

Selskabets repræsentant har pointeret, at udbytteudlodningen ikke var skattemæssigt begrundet. Det fremhæves, at på tidspunktet, hvor udbytteudlodningen blev besluttet, havde selskabet meget store fremførbare underskud, som kunne udnyttes i et skattepligtigt royaltybeløb. Det anføres hertil, at det er de senere skattesager om rentefiksering vedrørende indkomstårene 2008-2011, som har fjernet de fremførbare underskud og aktualiseret en egentlig skattebetaling af et royaltybeløb.

Selskabets repræsentant har påpeget, at SKATs udtalelse indeholder to argumenter for beskatning:

”(…)
1.
"SKAT indstiller derfor, at datterselskabets betaling af beløbet på […] kr. til moderselskabet i 2012, gives udløsende virkning for den udskudte beskatning af royaltyindtægter i moderselskabet, jf. statsskattelovens § 4."

Vi går ud fra, at termen "udløsende virkning" udtrykker, at værdiansættelsestilladelsen (bilag 4) ikke kan opretholdes for så vidt angår et tilsvarende beløb på […] kr., uanset at det modtagne beløb ikke omkvalificeres fra en udbyttebetaling til en royaltybetaling.

2.
Ifølge SKAT er der desuden grundlag for at omkvalificere udbyttebetalingen til en betaling af skyldig royalty, jf. SL § 4 og LL § 2. SKAT henviser til en samlet vurdering af, at transaktionen er gennemført mellem kontrollerede parter, at en uafhængig kreditor ikke ville acceptere en betaling af det ekstraordinære udbytte, og at den valgte kvalificering afbetalingen medfører skattefrihed for Selskabet.”

Ad SKATs første argument har repræsentanten anført følgende:

”(…)
Det er uklart, hvilken retlig ramme, der danner grundlag for SKATs argument om, at "Datterselskabets betalingsmulighed på […] kr. i 2012 har derfor i sig selv udløsende virkning for den udskudte beskatning af royaltyindtægter i moderselskabet, jf. statsskattelovens § 4".

Det er især uklart, hvad det af SKAT anvendte udtryk "udløsende virkning" dækker over i en retlig kontekst.

Statsskattelovens § 4 hjemler en beskatning af faktiske indtægter. Statsskattelovens § 4 indeholder ingen hjemmel til en beskatning af et fiktivt royaltybeløb. Da de faktiske indtægter består af en skattefri udbytteudlodning, er der ikke grundlag for at gennemføre en beskatning af et fiktivt royaltybeløb i medfør af statsskattelovens § 4.

Det er ikke et vilkår for tilladelsen (bilag 4), at enhver overførsel af beløb fra datterselskabet skal beskattes som royaltybeløb. Tilladelsen udelukker heller ikke, at H1 kunne modtage udbyttebetalinger i perioden (i en situation, jf. ovenfor, hvor det ikke var muligt alternativt at foretage en afdragsvis betaling af det skyldige royaltybeløb). Det ses heller ikke at være et relevant, og dermed sagligt kriterium at opstille for at udstede tilladelsen.”

Videre ad SKATs andet argument har repræsentanten anført følgende:

”(…)
Vi er enige i, at transaktionen - udbytteudlodningen - er gennemført mellem kontrollerede parter, og at den faktiske transaktion medfører skattefrihed for H1.

Angående spørgsmålet om tredjemands ageren, er det et postulat fra SKAT, når det hævdes, at en uafhængig kreditor ikke ville acceptere en betaling af det ekstraordinære udbytte. Så længe datterselskabet havde tilstrækkelig betalingsevne også efter udbytteudlodningen, kan vi ikke se, at en uafhængig varekreditor kunne forhindre en udbytteudlodning i en situation, hvor der fortsat forelå retlige udførselshindringer for at afbetale på det skyldige royaltybeløb.

Det relevante er endvidere ikke, hvad en uafhængig kreditor ville acceptere eller ikke ville acceptere. Det relevante er, jf. ligningslovens § 2, at kontrollerede parter

" .... ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst [skal] anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter." [tekst i [] tilføjet]

Det relevante er med andre ord, hvordan en aftale/transaktion ville have set ud, hvis den var aftalt mellem uafhængige parter.

Den af SKAT anviste "uafhængige transaktion" skal med andre ord være baseret på de faktiske forhold og udgøre et realistisk alternativ, jf. lovens henvisning til "hvad der kunne være opnået".

Uafhængige parter kunne heller ikke bortse fra de lokale retlige udførselshindringer for tilbagebetaling af det skyldige royaltybeløb. Uafhængige parter kunne ikke "opnå" at gennemføre en betaling af det skyldige royaltybeløb.”

Klagerens repræsentant har i indlæg af 13. december 2018 indsendt yderligere materiale, herunder årsrapport for H2 2011/2012, eksempler på CADIVI-ansøgninger samt fondsbørsmeddelelse om salget af H2 aktiviteten.

Skattestyrelsens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har ved indlæg af 14. juni 2019 afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling. I høringssvaret har Skattestyrelsen anført, at man ikke er enig i denne indstilling. Der gives overordnet følgende begrundelse:

”Periodiseringstilladelsen i forhold til beskatningen af royalties er givet fordi at datterselskabet i Venezuela - efter det oplyste - ikke havde mulighed for at gennemføre betalingen af de skyldige royalties. Men det fremgår af sagens oplysninger, at datterselskabet i både 2012 og 2013 har haft mulighed for at gennemføre betaling af den skyldige royalty, og at koncernen frit kunne vælge, om betalingen skulle henføres til dækning af skyldig royalty eller udbytte.

Det forhold at datterselskabet har haft mulighed for at betale de skyldige royalties medfører i sig selv, at den udskudte beskatning af royaltyindtægterne i H3 A/S udløses.”

Skattestyrelsen har videre beskrevet, at det ikke er korrekt, at koncernen ikke kunne gennemføre en royaltybetaling, men var nødsaget til at gennemføre betalingen som et udbytte:

”I sagen er der ikke fremlagt nogen dokumentation for, at royaltybetalingen ikke lige så vel kunne være gennemført som udbyttebetalingen.

Det kan derfor lægget til grund, at datterselskabet i Venezuela havde en betalingsmulighed i 2012 og 2013 og at koncernen frit kunne vælge om betalingen skulle dække de skyldige royalties eller de vedtagne udbytter.

De muligheder der var for at gennemføre betaling fra datterselskabet til moderselskabet i hhv. 2012 og 2013 lå altså uden for CADVI systemet. Udbyttebetaling blev ikke godkendt i CADVI systemet, og havde koncernen i stedet henført betalingen til dækning af skyldige royalties, så ville betalingen heller ikke bero på en CADVI godkendelse.

Beslutningen om at henføre beløbet til betaling af udbytte lå alene hos koncernen. Det understøttes af den rapport selskabet i 2012 fik udarbejdet (bilag 15 i bilagssamlingen, side 226 ff), hvor konsekvenserne af mulige betalingen fra selskabet i Venezuela til H3 A/S beskrives.

Ifølge rapporten var betaling af royalty hverken mere besværlig eller kontroversiel end betaling af udbytte”

Skattestyrelsen har her henvist til en intern korrespondance og et internt skema, udarbejdet i samarbejde med et konsulentfirma, der beskriver overvejelserne omkring udbetalinger af USD som hhv. udbytte og royalties. Af skemaet fremgår følgende om overvejelserne i forbindelse med en eventuelt udbetaling af USD som både udbytte og royalties:

” - First step must be to relinquish to the current CADIVI application for those Royalties that will be paid with own US Dollars.
- This decision cound increase chances of CADIVI further delaying or rejecting current and/or future applications
- In the past Royalties had been approved with more regularity than dividends; hence could be more convenient to relinquish to the dividens applications”

Ifølge Skattestyrelsen er ovenstående udtryk for, at koncernen frit kunne vælge, om betalingen fra datterselskabet i Venezuela skulle bogføres som betaling af royalty eller som betaling af udbytte.

Skattestyrelsen har på denne baggrund konkluderet, at hvis H2, C.A., Venezuela og selskabet havde været uafhængige selskaber, ville det danske selskab ikke have accepteret, at betalingsmulighederne i 2012 og 2013 var blevet brugt til at betale udbytter til aktionærerne fremfor til dækning af selskabets tilgodehavende royalties. En sådan disposition ville, ifølge Skattestyrelsen, have haft den konsekvens, at en uafhængig part havde trukket retten til at bruge de immaterielle aktiver tilbage, hvorved forretningsgrundlaget for selskabet i Venezuela ville bortfalde.

Klagerens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Klageren har ved sin repræsentant afgivet høringssvar af 27. juni 2019. I forbindelse med høringssvar har repræsentanten anført, at høringssvaret er angivet i forbindelse med den sammenholdte sag vedrørende indkomståret 2013, men også er relevante for nærværende sag, der derfor gengives nedenfor:

I høringssvaret har repræsentanten anført, at selskabet er enige i Skatteankestyrelsens indstilling, hvorefter der ikke er grundlag for at omkvalificere den i indkomståret 2013 gennemførte modregning af købesummen for aktierne i H7 med udbyttefordringen. Der er således ikke grundlag for at udskifte udbyttefordringen med royaltyfordringen i den gennemførte modregning.

Dette er begrundet på følgende måde:

”I Landsskatterettens nylige kendelser af 3. og 9. juni 2019 er det fastslået, at CADIVI-systemet i Venezuela udgjorde en relevant force majeure, som forhindrede H2 i at afdrage på royaltyfordringen.

Den stedfundne modregning med den opståede udbyttefordring skete netop udenfor CADIVI-systemet i modsætning til den af Skattestyrelsen krævede modregning med royaltyfordringen, som kun kunne ske indenfor CADIVI­systemet (idet H2 selvsagt ikke ønskede at overtræde CADIVI-systemet). Det er altså CADIVI-systemet, som forhindrede H2 i at afdrage på royaltyfordringen.

CADIVI-systemet forhindrede H2 i at afdrage på royaltyfordringen uden opnåelse af tilladelse hertil. H2 kunne derfor ikke afdrage på royaltyfordringen ved at modregne købesummen for aktierne med royaltyfordringen, idet dette ville være en uautoriseret betaling af den skyldige royalty uden at have opnået tilladelse hertil.

Der mangler således den grundlæggende forudsætning for en armslængde­ korrektion, nemlig at den faktiske disposition skyldes interessefællesskabet. Den faktiske disposition - modregningen med udbyttefordringen - skyldes CADIVI-systemet, og ikke parternes interessefællesskab.

Hertil kommer, at den af Skattestyrelsen krævede modregning med royaltyfordringen kun giver mening efter ligningslovens § 2, hvis en uafhængig kreditor på royaltyfordringen så samtidig ville have fået ejerskabet til H7. Der er imidlertid intet retligt grundlag for, at en uafhængig kreditor kunne kræve at få ejerskabet til H7. Dette ville have gjort hele omstruktureringen omsonst”

Repræsentanten har videre beskrevet, at det er faktuelt forkert, når Skattestyrelsen skriver, at koncernen frit kunne vælge, om betalingen skulle henføres til dækning af skyldig royalty eller udbytte. Koncernen kunne ikke frit vælge at betale skyldig royalty. Betalingen af udbytte i 2012 og modregningen med udbyttefordringen i 2013 skete i begge tilfælde udenfor CADIVI-systemet, og var altså ikke en overtrædelse af CADIVI-systemet. Hvis den anførte betaling og modregning i stedet var sket som afdrag på den skyldige royalty, ville der foreligge en overtrædelse af CADIVI-systemet.

Repræsentanten har i denne forbindelse anført, at det er overraskende, at Skattestyrelsen som en offentlig myndighed tilsyneladende mener, at H2 skulle have handlet i strid med et eksisterende regelsæt, i dette tilfælde CADIVI-systemet.

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

I henholdsvis 1992 og 1999 indgik H1 A/S og H2 C.A. en ”Sublicense Agreement” og en ”Trademark License Agreement”, hvorefter H2 C.A. fik underlicensret og licensret til at anvende diverse varemærker mod løbende royaltybetaling.

I 2003 blev CADIVI-systemet indført, hvorefter al handel med fremmed valuta skulle ske via den venezuelanske centralbank, herunder udbetalinger af udbytter samt royalties. Selskabet har efter det oplyste indsendt ansøgninger til CADIVI-systemet og anmodet om at få de efter licensaftalen skyldige royaltybetalinger udbetalt i USD for årene 2008-2012. Ud af i alt […] mio. kr. er én betaling på […] mio. kr. blevet godkendt via systemet i 2010.

Ved salg af venezuelanske statsobligationer fik H2 C.A., Venezuela, i 2012 tilvejebragt […] mio. USD, svarende til […] kr. Selskabet udbetalte USD-beløbet som ekstraordinært udbytte til H1 A/S.
Skattestyrelsen har foretaget korrektioner af selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 og 2013 med henvisning til ligningslovens § 2. Det påhviler herefter Skattestyrelsen at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor har været berettiget.

Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst ved at omkvalificere skattefrit udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty. Skattestyrelsen finder, at en uafhængig kreditor ville forvente at få betalt tilgodehavende royalty, før der udbetales udbytte til aktionærer. Yderligere anfører Skattestyrelsen, at omkvalifikationen er i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124. Skattestyrelsen finder derfor, at udbytteudlodningen i 2012, i overensstemmelse med armslængdeprincippet, i stedet skulle karakteriseres som afdrag på tilgodehavende royalty og dermed indgå i selskabets skattepligtige indkomst.

Selskabet har anført, at de ikke havde opnået tilladelse via CADIVI-systemet til at betale de udestående royaltybeløb, og at afdrag på royaltyfordringen frem for en ekstraordinær udbytteudlodning derfor ville være i strid med landets valutarestriktioner.

Landsskatteretten lægger i sagen til grund, at H2 C.A ikke efter gældende national lov kunne have udbetalt royalties ud over de tilladelser til konkrete udbetalinger, selskabet fik i 2010. Selskabet har efter det oplyste foretaget alle de nødvendige formaliteter for at få udbetalt royalty betalinger i USD. At selskabet ikke har afdraget på udestående royaltytilgodehavender findes derfor alene at være en konsekvens af de venezuelanske myndigheders restriktioner.

Landsskatteretten finder, at der ikke efter ligningslovens § 2 er grundlag for at omkvalificere udbytteudlodningen til skattepligtigt afdrag på royaltyfordringen. Landsskatteretten har i den forbindelse lagt vægt på de særlige omstændigheder og de gældende restriktioner i Venezuela. Selskabet har i overensstemmelse med venezuelansk lovgivning forsøgt at opnå den fornødne tilladelse via CADIVI-systemet til at udbetale royalties i USD, men har ikke i 2012 opnået en sådan tilladelse.

Eftersom en udbetaling af royalties fra Venezuela, som ikke var godkendt i CADIVI-systemet, ville være i strid med national lovgivning, finder Landsskatteretten videre, at uafhængige parter ikke kunne have ageret som påstået af Skattestyrelsen.

Landsskatteretten finder derfor, at der ikke er grundlag for at omkvalificere beløbet efter OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124.

Skattestyrelsens forhøjelser nedsættes således til 0 kr. for indkomstårene 2012 og 2013.