Dato for udgivelse
11 Mar 2020 15:41
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
13 Jan 2020 15:41
SKM-nummer
SKM2020.105.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
B-1253-17
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Fradrag og afskrivninger + Transfer pricing
Emneord
Nettoavancer, armslængdeprincippet, benchmark, hjemvist, skønsmæssig, ansættelse, dokumentation
Resumé

Sagen angik en dansk koncern, som i 2006-2010 havde en betydelig koncernintern handel (varekøb). Af TP-dokumentationen fremgik ved anvendelse af TNM-metoden, at selskabets indtjening (EBIT-margin) gennemsnitligt lå væsentligt under et armslængdeinterval af nettoavancer (benchmark), men ved at se bort fra bl.a. de årlige afskrivninger på goodwill på 57,1 mio. kr. blev resultatet i TP-dokumentationen, at EBIT-margin gennemsnitligt lå inden for benchmark.

Sagens hovedspørgsmål var, om de sagsøgte var berettiget til som sket at se bort fra goodwillafskrivningerne ved sammenlignelighedsanalysen. Landsskatteretten havde givet selskabet medhold heri, men landsretten nåede det modsatte resultat. Landsretten fandt således, at den omhandlede goodwill måtte betragtes som et driftsfremmende aktiv, hvorfor afskrivningerne måtte anses for driftsomkostninger ved beregning af nettoavancen (EBIT-margin).

På den baggrund fandt landsretten, at de kontrollerede transaktioner ikke kunne anses for gennemført i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, og at daværende SKAT derfor som udgangspunkt var berettiget til at korrigere indkomsten hos de sagsøgte, som var  sambeskattede, for indkomstårene 2006-2009. Der fandtes derimod ikke grundlag for korrektion for indkomståret 2010, hvor EBIT-margin lå inden for benchmark uden korrektion for goodwillafskrivninger.

Landsretten fandt videre, at de sagsøgte ikke havde godtgjort, at de selskaber, hvis resultater indgik i benchmark, besad en goodwill, der blot ikke var regnskabsmæssigt aktiveret, og som tilnærmelsesvist svarede til værdien af goodwill i de sagsøgte. Derfor fandt landsretten ikke, at de sagsøgte havde godtgjort, at justering af de sagsøgtes EBIT-margin, således at goodwillafskrivninger blev fratrukket ved sammenlignelighedsanalysen, ville føre til, at sammenligningen ville være mere retvisende.

I anden række gjorde de sagsøgte gældende, at det var særlige kommercielle forhold (øget priskonkurrence, omstruktureringer m.v.) og ikke en fejlagtig prissætning af indkøbene hos koncernforbundne selskaber, som havde ført til, at indtjeningen var lavere end benchmark. Landsretten fandt, at de sagsøgte ikke havde godtgjort, at selskabernes kommercielle forhold i perioden 2006-2009, herunder flytning, afskedigelse af medarbejdere, sammenlægning af funktioner og øget priskonkurrence, havde haft en sådan betydning, at der var grundlag for at fastslå, at der var handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1.

Landsretten fandt på denne baggrund, at SKAT havde været berettiget til at foretage korrektion af de sagsøgtes indtægt i indkomstårene 2006-2009, hvorimod SKAT efter oplysningerne i TP-dokumentationen og det i øvrigt anførte, ikke havde været berettiget til at foretage korrektion for indkomståret 2010.

For så vidt angik den skønsmæssige forhøjelse med 57,1 mio. kr. for hvert af indkomstårene 2006-2009 fandt landsretten, at der ved korrektion af den skattepligtige indtægt skal foretages et individuelt skøn for hver enkelt år, hvor udgangspunktet tages i, hvilken indtægt de sagsøgte kunne antages at have opnået, hvis der var handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

På den baggrund hjemviste landsretten sagen til fornyet behandling med henblik på fornyet skønsmæssig ansættelse af den skattepligtige indtægt for de sagsøgte for 2006-2009.

Reference(r)

Ligningslovens § 2, stk. 1

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-2 C.D.11.1.3


Parter

Skatteministeriet 

(advokat Steffen Sværke)

Mod

1) A

2) B

(Begge ved advokat NS)

Afsagt af landsretsdommer

Gitte Rubæk Pedersen, Mohammed Ahsan og Martin Nyvang

Denne sag, der er anlagt ved Y1-Bys Byret den 16. marts 2017, er ved byrettens kendelse af 8. juni 2017 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1. 

Sagen drejer sig om, hvorvidt skattemyndighederne er berettigede til at forhøje As og Bs skattepligtige indtægt med 57.101.000 kr. for hvert af indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 med henvisning til, at A ved prisfastsættelsen i kontrollerede transaktioner mellem A og koncernforbundne selskaber ikke har anvendt priser og vilkår, der er i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2. 

Påstande 

Sagsøger, Skatteministeriet, har principalt nedlagt påstand om, at A skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst forhøjes med 57.101.000 kr. i hvert af indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010, og at B skal anerkende, at selskabets sambeskatningsindkomst forhøjes med 57.101.000 kr. i hvert af indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010. 

Skatteministeriet har subsidiært nedlagt påstand om, at A skal anerkende, at opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst i indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen, og at B skal anerkende, at opgørelsen af selskabets sambeskatningsindkomst i indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen.

De sagsøgte, A og B, har nedlagt påstand om frifindelse. 

Sagsfremstilling 

As aktiviteter 

Det danske selskab A (herefter A) er datterselskab af B (herefter B), der ultimativt ejes af G1. A og B er sambeskattet. 

A beskæftiger sig med registrering af generiske lægemiddelsubstanser (ikke patentbeskyttet medicin) samt salg og distribution af disse på det danske og nordiske marked. Salget sker direkte til uafhængige parter, navnlig grossister. A producerer eller udvikler ikke medicin eller andre produkter. A er således alene et salgsselskab i B-koncernen. 

As aktiviteter er beskrevet på følgende måde i selskabets Transfer Pricing-dokumentation for 2009-2010: 

"C. CHARACTERIZATION OF A 

A as a distribution company 

A can be characterized as a distributor with marketing functions as the entity is performing sales and marketing activities at its own risk and reward carrying out marketing strategies and campaigns as well as having inventory risk and administrative functions to support these sales and marketing activities. A is a full-function distributor carrying a range of market and business risks".  

As selskabshistorik og dets goodwillaktiv samt afskrivninger herpå 

Det nuværende A blev etableret den 1. januar 2006 ved en fusion med G2 A/S og med dette selskabs datterselskab G3 A/S med underliggende datterselskaber. Fusionen blev gennemført skattefrit efter sammenlægningsmetoden således, at G2 A/S’ og G3 A/S’ aktiviteter blev lagt sammen med As eksisterende aktiviteter med (det nye) A som det fortsættende selskab. 

Forud herfor havde B i 2004 erhvervet A (dengang G4 A/S) 

G2 A/S havde i 1998 - altså forud for fusionen med A - erhvervet aktierne i G5 A/S (herefter G5 A/S) for lige over 1 mia. kr., Købesummen for aktierne oversteg betydeligt G5 A/S’ bogførte egenkapital, idet 913.610.000 kr. (ca. 9/10 af købesummen) blev henført til det ikke-bogførte immaterielle aktiv i form af goodwill, som G5 A/S, der var grundlagt i 1927, havde oparbejdet. 

De aktier, som G2 A/S havde erhvervet i G5 A/S, blev i G2 A/S’ årsrapporter indtil 2002 optaget til kostpris, hvorfor der i de omhandlede årsrapporter ikke var angivet et selvstændigt goodwillaktiv. 

I 2003 ændrede G2 A/S imidlertid regnskabspraksis til aflæggelse af årsrapport efter regnskabsklasse C (mod tidligere regnskabsklasse B). Af G2 A/S’ årsrapport for 2003 fremgår herom og om afskrivning på goodwill bl.a. følgende: 

"GENERELT 

Årsrapporten for G2 A/S og G6 aflægges i overensstemmelse med årsregnskabslovens bestemmelser for klasse C - store virksomheder. 

Den anvendte regnskabspraksis er ændret i forhold til sidste år, idet årsrapporten aflægges efter regnskabsklasse C, mod tidligere klasse B. Dette medfører ændringer på følgende områder: 

Kapitalandele i tilknyttede virksomheder måles i moderselskabets regnskaber efter den indre værdis metode mod tidligere kostpris. 

… 

Goodwill er indregnet pr. 1. januar 2002 og afskrives over en forventet restlevetid på 16 år, svarende til en samlet maksimal levetid fra anskaffelsestidspunktet på 20 år. 

…" 

Som følge af den ændrede regnskabspraksis blev et aktiv i form af goodwill fra anskaffelsen af G5 A/S regnskabsført i G2 A/S’ årsrapport for 2003 med en anskaffelsespris på 913,6 mio. kr. og en balanceværdi på 799,4 mio. kr.. Det fremgår af årsrapporten, at goodwill herefter ville blive nedskrevet lineært over 16 år med 57,1 mio. kr. om året, hvilket også skete. 

I juni 2005 overtog G7 G6 og dermed indirekte aktiekapitalen i G5 A/S. Den goodwill, der relaterede sig til G2 A/S’ køb af G5 A/S, blev efter fusionen den 1. januar 2006 med A som det fortsættende selskab optaget i A’ årsrapport for 2006, hvorefter den lineære afskrivning af goodwill med 57,1 mio. kr. fortsatte fra 2006 og frem. Afskrivningerne var alene en nedskrivning af den regnskabsmæssige værdi. Afskrivningerne gav ikke anledning til fradrag i den skattepligtige indkomst for selskabet, idet goodwill blev konstateret ved en skattefri fusion. 

As impairment-tests for perioden 2006-2010 

Af As årsrapporter for perioden 2006-2009 fremgår, at der årligt ville blive udarbejdet en såkaldt impairment-test. I årsrapporten for 2006 er således anført, at "Immaterielle anlægsaktiver nedskrives til genindvindingsværdi, hvis denne værdi er lavere end den regnskabsmæssige værdi. Der foretages årligt vurdering af aktiverne." Der blev imidlertid ikke udarbejdet en impairment-test i 2006, idet det blev vurderet, at G3 var blevet købt til markedspris, og at den bogførte goodwill derfor var til stede. 

I årene 2007-2010 blev der hvert år udarbejdet impairment-tests, hvor den goodwill, der var til stede i B og A til sammen, blev værdiansat. Derved blev det testet, om der var goodwill i selskaberne svarende til det regnskabsførte. 

Det fremgår af den udarbejdede impairment-test for 2007, at der var regnskabsført goodwill på i alt 1.086 mio. kr., fordelt med 571 mio. kr. i A og 515 mio. kr. i B. Impairment-testen viste, at der i A og B til sammen mindst var værdier svarende til den regnskabsførte goodwill, hvorfor impairment-testen ikke gav anledning til ekstraordinære afskrivninger. I 2008 viste impairment-testen, at værdierne i selskaberne ikke svarede til den regnskabsførte goodwill, hvorfor der ekstraordinært blev afskrevet 225 mio. kr. på goodwill i B. I 2009 og 2010 gav impairment-testen ikke anledning til ekstraordinære afskrivninger.

Den regnskabsførte goodwill i A udgjorde ifølge As årsrapporter følgende: 

 

2006 

2007 

2008 

2009 

2010 

Værdi ved regnskabsårets start 

685.997.000 

628.896.000 

571.795.000 

514.694.000 

457.593.000 

Afskrivning 

57.101.000 

57.101.000 

57.101.000 

57.101.000 

57.101.000 

Værdi ved regnskabsårets afslutning 

628.896.000 

571.795.000 

514.694.000 

457.593.000 

400.492.000 

 

As revisionsprotokollater for 2006-2010  

As årsrapporter for 2006-2010 er godkendt af revisor, der ikke har taget forbehold i anledning af værdien af den anførte goodwill. I revisionsprotokollerne for 2007-09 fremhæver revisor imidlertid, at værdiansættelsen af goodwill er overvejet nærmere, navnlig i betragtning af de tab, som A realiserede i 2006, 2007, 2008 og 2009. I revisionsprotokollatet for 2006 anfører revisor bl.a. følgende: 

"Capital matters  

6. Due to the significant loss in 2006, net equity has decreased to amount to only DKK 8 million. Given the total assets of DKK 1.410 million, we have discussed the capital structure and the adequacy of the capital with Management. 

… 

8. Management has explained that significant improvements are expected in the future, both as a result of the new agreed transfer prices on products and considering the costs for exceptional provisions and write-downs, which influenced the results in 2006… 

… 

Valuation of goodwill 

10. A formal updated impairment test has not been prepared at this year end, rather Management has relied on the fair market value calculation prepared at group level at 1 October 2005. The calculation put a fair market value of EUR 150 million or DKK1,125 million on the G3 business. 

11. The fair market valuation was based on an income valuation approach, but the value calculated in this way was supported by a market valuation approach." 

I revisionsprotokollatet for 2009 anføres bl.a. følgende: 

"Valuation of goodwill  

6. The carrying amount goodwill, DKK 457.6 million, comprises goodwill on consolidation in the former G2 A/S, which has been retained as goodwill in the merger balance. The valuation of the goodwill has been considered in particular given the continued losses realized in 2009. 

… 

8. In connection with the finalization of the Financial Statements Management has prepared an impairment test for the combined goodwill in A and the Parent Company B. 

9. The impairment calculation is based on the strategy plan for A and includes assumed lower cost prices on products from Group suppliers that are to give the Company an increased and adequate profitability. We understand from Management that the Group suppliers have confirmed the lower transfer prices. 

10. In Management’s Review in the Financial Statements it is stated that Group Management follows the development of the Company and has indicated its intention to ensure the necessary future financing and provide the necessary capital if required under the Danish Companies Act. 

11. Based on the above, we have accepted the valuation of the goodwill." 

 

As Transfer Pricing-dokumentation 

Den 29. juli 2011 kontaktede SKAT A og B med henblik på at indhente selskabernes Transfer Pricing-dokumentation (herefter TP-dokumentation) for perioden 2006-2010. Materialet blev indleveret i september 2011, og der blev indleveret supplerende materiale den 27. marts 2012. Der blev indleveret TP-dokumentation for 2006-2007, 2008 og 2009-2010.  

TP-dokumentationen for 2006-2007 

Det fremgår af As TP-dokumentation for 2006-2007, at en væsentlig del af de af A distribuerede produkter blev fremstillet og leveret af andre virksomheder inden for G7. Det fremgår således, at ca. 75 % 85 % af selskabets varekøb blev foretaget koncerninternt, og at ca. 80 % af den koncerninterne handel blev foretaget hos det koncernforbundne selskab G8 i Y2-land. Der er enighed om, at langt den overvejende del af As varekøb i hele perioden 2006-2010 skete hos koncernforbundne selskaber, herunder hos G8. Varesalget skete derimod til uafhængige tredjemænd, navnlig grossister. 

Endvidere fremgår det af TP-dokumentationen for 2006-2007, at den internationale G7 i perioden havde et nettosalg på 37-38,1 mia. US-dollar, og en nettoindkomst på 6,5-7,2 mia. US-dollar. Af As årsregnskaber for 2006 og 2007 fremgår, at A de to år havde et resultat før skat på hhv. -144,4 mio. kr. og -109,7 mio. kr. 

A har i TP-dokumentationen for 2006-2007 anført, at der var en negativ prisudvikling på markedet for generiske produkter, hvilken udvikling "is intensified by new low-pricecompetitors, who are entering the generic market". Som følge af det anførte, tabte A markedsandele. 

Under overskriften "Intangible Assets" er endvidere anført: 

"… 

The value of the intellectual property rights shown in the balance sheet of A is 628.896 tDKK and 571.795 tDKK (closing balance YE 2006 and YE 2007 respectively) and is relating to the goodwill of the former G3 business (G3’s acquisition of G5 A/S). The following paragraphs expand on the intellectual property, which may be important from a functional point of view, but which is not shown in the balance sheet. 

A is not the owner of brand name, trademark e.g. but A only have marketing authorization rights ind the Nordic countries. 

…" 

Under overskriften “Purchase of products" er i TP-dokumentationen for 2006-2007 anført: 

“The supplying company must additionally cope with its large portfolio of products and take into consideration numerous services and intangibles that are not necessarily related to individual products. The supply prices are therefore negotiated between the supplying company and A with a view to the overall profitability of A by applying the Resale Basket Pricing method. The overall objective of this method is to negotiate supply prices by taking as a starting point the foreseeable turnover of the local company and negotiating on the gross margins which should adequately remunerate its functions and lead to an acceptable net operating margin. Basket pricing does not mean that no particular attention is paid to the importance of the single products to be sold or to their market shares. 

In conclusion, the Resale Basket Pricing method leads to an overall gross margin that is intended to cover the costs of locally performed functions and leave an adequate profit rewarding the risks related to these functions. 

Therefore, as a starting point the Resale Basket Price Method has been selected as the most appropriate method for setting the prices. Based on the considerations mentioned a general resale margin om 30 % is used. The initial supply price is thus arrived at in negotiation by applying the Resale Price method. 

…"  

Omkring valget af økonomisk analyse ved vurderingen af armslængdeprincippet er følgende anført under overskriften "Economic analysis":  

"… 

We determined that the TNMM is the method that should be employed to evaluate the arms length return for A.  

Applying the TNMM we have searched for comparable companies and performed economic analyses to determine a range of operating margins. The full range of a 3 year average operating margin (2006-2008) determined a minimum of 0,89 % and a maximum of 7,02 %. The inter-quartile range showed a lower quartile of 1,8 % and an upper quartile of 5,27 % and a median of 3,52 %.  

According to the OECD Guidelines, section ll.2.80, the following considerations should be made: “Non-operating items such as interest income and expenses and income taxes should be excluded from the determination of the net profit indicator. Exceptional and extraordinary items of a non-recurring nature should generally also be excluded. This however is not always the case as there may be situations where it would be appropriate to include them, depending on the circumstances of the case and on the functions being undertaken and risks being borne by the tested party. Even where exceptional and extraordinary items are not taken into account in the determination of the net profit indicator, it may be useful to review them because they can provide valuable information for the purpose of comparability analysis (for instance by reflecting that the tested party bears a given risk). 

Adjustments are accordingly made for non-operating expenses and extraordinary items in the accounts in order to achieve reliable comparability. 

…" 

Der er enighed om, at medianen rettelig er 3,82 % (og ikke som anført 3,52 %). 

Det fremgår således af TP-dokumentationen, at A har anvendt den såkaldte Transactional Net Margin Method (herefter TNM-metoden) ved beregningen af, hvorvidt A har handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at der er justeret for bl.a. "non-operating expenses". A har i TP-dokumentationen anvendt samme metode alle fem år (2006-10). Der er til brug for beregningerne udvalgt en række selskaber, og ud fra disse selskaber er et benchmark beregnet. Skatteministeriet har ikke gjort indsigelse mod hverken valg af metode, selskaber eller det beregnede benchmark. 

Under overskriften "Adjustments and analysis of the 2006 result" er der redegjort for forskellige justeringer for bl.a. lønbonus og ekstraordinære afskrivninger på varelager. Disse justeringer er ikke omtvistet. Det fremgår, at A i 2006 foretog følgende justeringer:  

"

2006 t.DKK 

Operating margin annual report 

-126.017 

Adjustments/one time effects: 

Retention bonus employees

37.500

Rent obligation G3 lease, Y1-By 

7.113 

Environmental clean up provision 

7.500 

Impairment of fixed assets, Y1-By plant 

17.340 

Further integration cost in Year (IT/Consultants) 

10.000 

Goodwill depreciation 

57.101 

Extraordinary write off inventory 

20.472 

Adjusted operating margin 

31.009 

 

 

Net revenue annual report 

 

 

1.033.630 

Adjusted operating margin % 

3,00%" 

  

Som begrundelse for justeringen vedrørende goodwill er der under "Adjustments and analysis of the 2006 result" anført: 

"… 

There is adjusted for amortization of acquired goodwill. The goodwill in the accounts is relating to the goodwill of the former G3 Business (G3’s acquisition of G5 A/S). The amortization of accounting goodwill is accordingly not an operation expense as such and is not deductible for tax purposes. As a consequence, it should be excluded from the determination of the profit indicator to be comparable with the results in the benchmark analysis.  

The amount for amortized accounting goodwill is 57.101 t.DKK. 

…" 

Som det fremgår, endte A efter justeringerne på en "adjusted operating margin" på 3,00 %, hvilket var inden for grænserne af nederste (1,8 %) og øverste kvartil (5,27 %) i det beregnede benchmark. A konkluderede på den baggrund, at TP-dokumentationen på tilstrækkelig vis dokumenterede, at der var handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

A foretog en tilsvarende justering for goodwillafskrivninger i tallene for 2007. A sendte derefter på en "adjusted operating margin" på 3,43 %, der ligeledes var inden for kvartilerne. A konkluderede, at der også her var handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

TP-dokumentationen for 2008 

I As TP-dokumentation for 2008 er anført, at koncernen som helhed har en omsætning inden for generiske produkter på 7,6 mia. US-dollar og en indtægt på 1 mia. USdollar. Af A årsregnskab for samme år fremgår en nettoomsætning på 806,4 mio. kr. og et resultat før skat på -145,9 mio. kr. I TP-dokumentationen er ligesom i dokumentationen vedrørende 2006-2007 anført, at A er udsat for stigende konkurrence, og at bl.a. en flytning fra Y1-By til Y3-By har påvirket resultatet, ligesom resultatet er påvirket af en generel restrukturering af virksomheden. I 2008 er anvendt samme metode som i 2006-07, og der er ligeledes justeret for goodwillafskrivninger. 

Under overskriften "Adjustments to the accounting result" er anført: 

"… 

In the annual reports for 2008 amortization of goodwill acquired from G3 has been deducted in the operating margin. However, amortization of acquired goodwill is not an operating expense and the results accordingly need to be adjusted to be comparable. 

…" 

Efter justeringen havde A en "operation margin" på -0,16 %, hvilket var under den nederste kvartil i benchmarket, der i 2008 var på 1,80 %. 

Under overskriften "Market situation" er anført:

"… 

The market situation in 2008 was far worse than anticipated in 2007 when looking at the expected development and put huge pressure on the whole value chain from the manufacturing sales in the sense that it was impossible to adapt to the new market situation fast enough to avoid losses. 

A responded to the gravity of the situation by taking several steps in order to optimize the business. This included restructuring and relocating the business and at the same time letting go of almost half of the employees. With such a significant drop in revenue it will however always have an immediate impact on the financials of the year. 

…" 

TP-dokumentationen for 2009-2010 

I As TP-dokumentation for 2009-2010 er anført, at koncernen som helhed i 2009 havde et nettosalg på 44,3 mia. US-dollar og en nettoindkomst på 10,3 mia. US-dollar. Af A’ årsregnskaber fremgår en nettoomsætning i 2009 på 754,9 mio. kr. og et resultat før skat på -54,3 mio. kr. Nettoomsætningen i 2010 udgjorde 820,6 mio. kr. og resultatet før skat 26,7 mio. kr. Også i TP-dokumentationen for 2009-2010 er anført, at A var udsat for skarp konkurrence.

Under overskriften "Economic analysis" er anført følgende om goodwill: 

"… 

In the annual reports for 2009 and 2010 amortization of goodwill acquired from the G3 transaction in 2005 has been deducted before reaching the operating margin in the annual accounts. The goodwill in the accounts is relating to the goodwill of the former G3 business (G3’s acquisition of G5 A/S). The amortization of accounting goodwill is accordingly not an operating expense as such and is not deductible for tax purposes. As a consequence it should be excluded from the determination of the profit indicator to be comparable with the results in the benchmark analysis. The necessary accounting adjustments to the financiel statements of A 2009 and 2010 are presented below: 

…" 

Herefter er “adjusted operating margin" beregnet til 2,32 % i 2009 og 9,80 % i 2010. I 2009 var den justerede margin inden for benchmarkets kvartiler, hvorimod det lå over benchmarket for 2010. A konkluderede på baggrund af de justerede marginer, at transaktioner mellem A og de koncernforbundne selskaber var i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

Oversigt over "Adjusted operating margin" og benchmark 

"Adjusted operating margin" og benchmark for de enkelte år er ud fra oplysningerne i TP-dokumentationen opgjort således, når der er justeret for goodwillafskrivninger: 

 

2006 

2007 

2008 

2009 

2010 

Adjusted 

operating margin 

3,00 % 

3,43 % 

-0,16 % 

2,32 % 

9,80 % 

 

 

 

 

 

 

Nedre kvartil 

1,80 % 

1,80 % 

1,80 % 

1,55 % 

1,55 % 

Median 

3,82 % 

3,82 % 

3,82 % 

3,77 % 

3,77 % 

Øvre kvartil 

5,27 % 

5,27 % 

5,27 % 

7,49 % 

7,49 % 

 

"Adjusted operating margin" for de enkelte år er uden en justering for afskrivninger på goodwill opgjort således: 

 

2006 

2007 

2008 

2009 

2010 

Adjusted 

operating margin 

-3,49 % 

-2,17 % 

-7,23 % 

-5,23 % 

2,85 % 

 

Skattemyndighedernes afgørelser 

Den 26. september 2012 traf SKAT afgørelse om, at det var uberettiget at justere "operating margin" ved at se bort fra afskrivninger på goodwill ved sammenlignelighedsanalysen i selskabets TP-dokumentation. For så vidt angår 2006 fandt SKAT det ligeledes uberettiget, at A havde trukket 10 mio. kr. til integration af nyt IT-system ud af TP-regnskabet. SKAT tilbageførte derfor de nævnte beløb, og konstaterede herefter, at selskabets indtjening - når der ikke blev justeret for afskrivninger på goodwill og integration af nyt IT-system - var uden for armslængdeintervallerne i selskabets eget benchmark. SKAT konkluderede på den baggrund, at beregningerne dokumenterede, at de interne priser ikke havde været i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Herefter forhøjede SKAT As og Bs indtægt med 67.101.000 kr. for indkomståret 2006 og med 57.101.000 for de enkelte indkomstår 2007-2010. 

A og B klagede over afgørelsen, og den 16. december 2016 traf Landsskatteretten afgørelse med følgende indhold: 

"… 

SKATs afgørelse 

SKAT har efter en gennemgang af selskabets TP-dokumentation forhøjet selskabets skattepligtige indkomster i 2006 med 67.101.000 kr., i 2007 med 57.101.000 kr., i 2008 med 57.101.000 kr., i 2009 med 57.101.000 kr., og i 

2010 med 57.101.000 kr.  

Selskabet har i sin TP-dokumentation, jf. ovenfor, foretaget diverse reguleringer i forhold til de omkostninger, som indgår i "operating margin annual report". 

SKAT har godkendt reguleringer, jf. OECD's guidelines section II 2.80, i 2006 på i alt 89.925.000 kr., i 2007 på i alt 40.000.000 kr. og i 2008 på i alt 44.216.000 kr.. 

Men SKAT har ikke godkendt reguleringer vedrørende amortisering af goodwill svarende til 57.101.000 kr. pr. indkomstår, og for 2006 heller ikke omkostninger til integration af IT svarende til 10.000.000 kr. 

Da de som følge heraf ændrede resultater faldt udenfor de anførte benchmarks ranges, jf. TP-dokumentationen, er for at bringe resultaterne i overensstemmelse med disse ranges indtjeningen forhøjet svarende til amortisering af goodwill, eller med 57.101.000 kr. pr. år og for 2006 tillige med omkostninger til integration af IT, eller med 10.000.000 kr., hvorved resultaterne er bragt i overensstemmelse med armslængdeniveauet.

De interquartile range ifølge TP-dokumentation udgør for 2006 2008: 1,80 % - 5,27 % og medianen er 3,52 %, for 2009: 1,55 % - 7,49 % og medianen er 3,77 %, og for 2010: 1,55 % - 7,49 % og medianen er 3,77 %.  

Efter at der er justeret for amortisering af goodwill og for 2006 tillige for omkostninger til integration af IT kan de regulerede resultater opgøres således: 

t. dkk 

2006 

2007 

2008 

2009 

2010 

Gns. 

Adjusted margin 

-36.092 

-22.182 

-58.352 

-39.555 

23.357 

26.565 

Adjusted margin % 

3,49 % 

-2,17 % 

-7,23 % 

-5,23 % 

2,85 % 

-3,05 % 

Median i Benchmarks 

3,52 % 

3,52 % 

3,82 % 

3,77 % 

3,77 % 

3,68 % 

 

Efter forhøjelse af de regulerede resultater svarende til amortisering af goodwill, eller med 57.101.000 kr. pr. år og for 2006 tillige vedrørende omkostninger til integration af IT, eller med 10.000.000 kr., ser resultaterne således ud: 

t. dkk 

2006 

2007 

2008 

2009 

2010 

Gns. 

Adjusted margin 

-36.092 

-22.182 

-58.352 

-39.555 

23.357 

26.565 

Forhøjelse 

67.101 

57.101 

57.101 

57.101 

57.101 

59.101 

Ny adjusted margin 

31.009 

34.919 

-1.251 

17.546 

80.458 

32.536 

Adjusted margin % 

3,00 % 

3,42 % 

-0,16 % 

2,32 % 

9,8 % 

3,67 % 

Median i Benchmarks 

3,52 % 

3,52 % 

3,82 % 

3,77 % 

3,77 % 

3,68 % 

 

SKAT har i sin sagsfremstilling henvist til: 

Ligningsloven § 2 - armslængdeprincippet 

Skattekontrolloven § 3 B - oplysnings- og dokumentationspligten § 5, stk. 3 - skønsmæssig ansættelse

Statsskatteloven § 4 

Årsregnskabsloven §§ 42 43  

Nærmere om grundlaget for forhøjelsen, jf. SKATs udtalelse af 8. maj 2013 samt indlæg af 1. oktober 2013 og 18. december 2013 

SKAT har med udgangspunkt i selskabets egen transfer pricing dokumentation, dvs, med udgangspunkt i den metode, som selskabet selv har valgt og med udgangspunkt i det benchmark, som selskabet selv har udarbejdet, foretaget en korrektion, der sikrer, at selskabet kommer op på det i TP-dokumentation anførte armslængdeniveau. 

SKAT har dermed ikke tilsidesat den transfer pricing dokumentation, som selskabet selv har udarbejdet. SKAT har taget udgangspunkt i den metode, som selskabet selv har valgt, men er ikke enige i at sammenligneligheden øges ved de korrektioner, som selskabet har foretaget med henblik på at bringe selskabets resultat op på et armslængdeniveau. 

SKATs korrektion svarer til den gennemsnitlige median i selskabets benchmark for perioden 2006-2010, jf. ovenfor. Heraf fremgår, at den gennemsnitlige median i selskabets benchmark for perioden er 3.68 %, og den justerede margin er 3,67 %. 

SKAT har endvidere - som påstået af selskabet - ikke tilsidesat SKATs bevisbyrde. SKAT har derimod redegjort for, hvordan SKAT med udgangspunkt i det materiale, som SKAT har modtaget fra selskabet, har gennemført omhandlede forhøjelser. 

SKAT skal medgive, at henvisningen til skattekontrollovens § 3B, stk. 8 og § 5, stk. 3, i den forbindelse kan virke forvirrende, men SKAT har nøje redegjort for grundlaget for, hvordan forhøjelsen er gennemført. 

Nøgletalsanalyse og sammenligningsgrundlag 

Selskabet har valgt den transaktionsbestemte nettoavancemetode (TNM metoden) til at vurdere, om selskabets resultat er på armslængde. 

TNM-metoden er beskrevet i Juridisk Vejledning, afsnit C.D.11.2.2.2.6, hvor der også er en henvisning til punkterne 2.58 til 2.107 i OECDs Transfer Pricing Guidelines (2010-udgaven), der særligt omhandler denne metode. I klagen er der henvist til en række punkter i OECD's Guidelines, som er indeholdt i de generelle afsnit om armslængdcprincippet og om sammenlignelighedsanalysen.  

OECD's Guidelines skal læses i en sammenhæng, men disse afsnit omhandler tillige de øvrige metoder.  

Af ovennævnte afsnit i Juridisk Vejledning fremgår blandt andet, at netop TNM-metoden er mindre følsom overfor forskelle i klassificering af omkostninger og forskellige regnskabsprincipper. Dette skyldes, at sammenligningen sker på netto-niveau, hvorfor der skal være tale om helt ekstraordinære omkostninger for, at det er nødvendigt at foretage en korrektion. 

Når selskabet har valgt at anvende TNM-metoden, skal der derfor en del til for, at der er behov for at korrigere for en omkostning, som vedrører driften. 

Såfremt dette ikke var tilfældet, ville et selskab i de fleste tilfælde have mulighed for at tilpasse det skattepligtige resultat med et armslængde resultat. Herved ville man ikke opnå det formål, som er indeholdt i ligningslovens § 2, nemlig at sikre at de koncerninterne transaktioner sker på et armslængde niveau. 

Af OECDs Guidelines (2010), punkterne 2.62-2.63 fremgår bl.a: 

“2.62. One strength of the transactional net margin method is that net profit indicators (e. g. return an assets, operating income to sales, and possibly other measures of net profit, are less affected by transactional differences than is the case with price, as used in the CUP method. Net profit indicators also may be more tolerant to some functional differences between the controlled and uncontrolled transactions than gross profit margins. Differences in the functions performed between enterprises are often reflected in variations in operating expenses. Consequently, this may lead to a wide range of gross profit margins but still broadly similar levels of net operating profit indicators. In addition, in some countries the lack of clarity in the public data with respect to the classification of expenses in the gross or operating profits may make it difficult to evaluate the comparability of gross margins, while the use of net profit indicators may avoid the problem. 

2.63. Another practical strength of the transactional net margin method is that, as with any one-sided method, it is necessary to examine a financial indicator for only one of the associated enterprises (the “tested “party). Similarly, it is often not necessary to state the books and records of all participants in the business activity on a common basis or to allocate costs for all participants as is the case with the transactional profit split method, This can be particularly advantageous when one of the parties to the transaction is complex and has many interrelated activities or when it is difficult to obtain reliable information about one of the parties. However, a comparability (including functional, analysis must always be performed in order to appropriately characterize the transaction between the parties and choose the most appropriate transfer pricing method, and this analysis generally necessitates that some information on the five comparability factors in relation to the controlled transaction be collected on both the tested and the nontested parties. Sec paragraph 3.20-3.23." 

Afskrivning på goodwill 

TNMM, som selskabet anvender i deres transfer pricing dokumentation, tager udgangspunkt i et selskabs nettoavance. Det vil sige at udgangspunktet for metoden er resultat efter afskrivninger og amortisering af goodwill. 

Af OECD Transfer Pricing Guidelines afsnit 2.80 fremgår, at det er helt ekstraordinære omkostninger (exceptional and extraordinary), der ikke har en tilbagevendende karakter (non-recurring), generelt skal ekskluderes fra nettoresultatet i TNMM analysen. Det tilføjes dog, at dette ikke altid er tilfældet. 

Efter SKATs opfattelse er amortisering af goodwill på ingen måde en ekstraordinær omkostning, men om en forventelig, tilbagevendende omkostning, der er relateret til den løbende afskrivning og udnyttelse af goodwill-værdien. Dette understreges af, at amortiseringen løbende indgår i selskabets resultatopgørelse som en udgift i relation til det driftsmæssige resultat. 

I 2005 opkøbte A-koncernen G7 og dermed blev G3 A/S erhvervet af A' moderselskab, B til markedsværdien. 

I 2003 havde G2 A/S ændret regnskabspraksis, hvilket indebar en regnskabsmæssig aktivering af koncerngoodwill på 913 mio. kr. (svarende til forskellen mellem kostprisen ved selskabets erhvervelse i 1998 af aktierne i  G5 A/S og den indre værdi for selskabet pr. 31. december 2001) med en estimeret levetid på 16 år, hvorved der blev udløst regnskabsmæssige afskrivninger på goodwill'en på ca. 57. mio. kr. pr. år. 

Pr 1. januar 2006 blev A fusioneret skattefrit med G2 A/S, G3 A/S (og underliggende datterselskaber) med A som det fortsættende selskab. 

Selskabet anvender TNM-metoden til prisfastsættelsen. Denne metode tilsiger, at armslængde-indtjeningen afspejler udførte funktioner, påtagne risici og involverede aktiver. 

Jf. OECD guidelines afsnit 1.42: “In transactions between two independent enterprises, compensation usually will reflect the functions that each enterprise perforrns (taking into account assets used and risks assumed)". 

Den erhvervede goodwill må herefter anses for et driftsfremmende aktiv, hvilket selskabets revisor også har bekræftet ved de årlige værdiforringelsestest. Derfor er de årlige afskrivninger på goodwill-værdien netop lig den årlige driftsfremmende omkostning ved goodwillen. 

I årsrapporterne for A for indkomstårene 2006 2009 er under regnskabsprincipper anført: "Immaterielle anlægsaktiver måles til kostpris med fradrag af akkumulerede afog nedskrivninger. Afskrivninger foretages lineært over aktivernes forventede brugstider."  

I årsrapporten for A for 2010 er under regnskabsprincipper anført: “Erhvervet goodwill måles til kostpris med fradrag af akkumulerede afskrivninger. Goodwill afskrives over den økonomiske brugstid, der er vurderet til 16 år.". 

Dette regnskabsprincip taler direkte imod, at goodwill skulle være opstået som hævdet af selskabet alene som følge af ændringer i regnskabsprincipper. Som det fremgår af selskabets regnskaber, har værdien af goodwill løbende været vurderet. I årsrapporten for 2010 er således anført: 

“Den regnskabsmæssige værdi af immaterielle og materielle anlægsaktiver gennemgås årligt for at afgøre, om der er indikation af værdiforringelse ud over det, som udtrykkes ved afskrivning. Hvis dette er tilfældet, gennemføres en nedskrivningstest til afgørelse af, om genindvindingsværdien er lavere end den regnskabsmæssige værdi, og der nedskrives til denne lavere genindvindingsværdi." 

Endvidere er anført: 

“Genindvindingsværdien for aktivet opgøres som den højeste af nettosalgsprisen og kapitalværdien." 

I selskabets årsrapporter for 2006 — 2009 er anført: 

“Immaterielle anlægsaktiver nedskrives til genindvindingsværdi, hvis denne værdi er lavere end den regnskabsmæssige værdi. Der foretages årligt vurdering af aktiverne." 

Der ses ikke at være foretaget en sådan nedskrivning, ligesom selskabets revisor heller ikke ses at have taget forbehold for det i regnskaberne anførte vedrørende værdiansættelsen af goodwill, herunder de foretagne impairment tests. 

På denne baggrund, skal der ikke ske tilbageførsel af afskrivninger på goodwill, når selskabets armslængde indtjening vurderes. 

Det er herefter bemærket, at det er korrekt, at SKAT ved brug af databaser anbefaler, at man fravælger selskaber, der er en del af en koncern, jf. Juridisk Vejledning, afsnit C.D.l1.4.8.3.2. Dette skyldes, at der ikke er nogen garanti for, at disse selskaber fastsætter priser og vilkår for deres koncerninterne transaktioner på et armslængde-niveau. 

Da der er tale om goodwill, som har betydning for driften og som ydermere er erhvervet ved en handel mellem uafhængige parter, har det ikke nogen betydning, hvorvidt der i større eller mindre omfang indgår goodwill i de selskaber, som normalt indgår i en databaseundersøgelse. At foretage justering med henvisning til at de sammenlignelige ikke skulle have tilsvarende aktiver er ikke korrekt. Hvis der skal foretages justering skal denne selvsagt sikre at sammenligneligheden øges. Dette sker ikke ved at se bort fra foretage justering for et driftsfremmeride aktiv hos A med den begrundelse at de sammenlignelige ikke har et tilsvarende aktiv.  

IT-omkostninger 

For så vidt angår selskabets IT-omkostninger er det SKATs opfattelse, at disse omkostninger ikke er ekstraordinære, hvorfor der ikke skal korrigeres for disse ved sammenligningen. En omkostning ved integration af en virksomheds forskellige IT-systemer må anses for en del af de løbende driftsomkostninger, jf statsskattelovens § 6, hvorfor omkostningen skal indgå ved sammenligningen. 

 

                                                                            ----------  

Til det af selskabet anførte om, at SKAT ikke nærmere har vist, hvilke transaktioner, der ikke er sket på armslængdeniveau samt ikke har taget højde for, at selskabets indtjening har været under pres i den pågældende periode, er gentaget: 

", at SKAT har foretaget en korrektion med udgangspunkt i selskabets valg af metode. SKAT har ikke korrigeret selskabets valg af benchmark, hvorfor selskabet må anses for at være enige i, at dette er den rette armslængde-standard. Da der er sammenlignet med selskaber, som har været udsat for tilsvarende markedsvilkår, kan en generel henvisning til den økonomiske krise i Danmark i den pågældende periode ikke tillægges betydning." 

Til selskabets udtalelse om, at “sagen har derudover den særlige problematik, at SKAT har foretaget en skønsmæssig ansættelse, uanset, at skatteyder har opfyldt de pligter vedrørende transfer pricing-dokumentationen, som er fastlagt ved lov og bekendtgørelse, hvilket end ikke er anfægtet af SKAT", er bemærket. 

"Selskabet skal i følge TP dokumentationen modtage en armslængdeaflønning driftsindtjening (EBIT-margin) på mellem 3,52 og 3,82 %. 

Selskabet har rent faktisk ikke opnået denne EBIT-margin, idet der er sket tilbageførsel af afskrivninger på goodwill. Efter at SKAT har indregnet omkostninger til goodwill, har selskabet tværtimod haft driftsmæssige underskud i alle ansættelsesårene. SKAT henviser til resultaterne fra årsregnskabet, der er gengivet i sagsfremstillingen side 3. 

SKATS korrektion af de interne afregningspriser fjerner de løbende underskud og bringer i stedet selskabets indtjening i overensstemmelse med den EBIT-margin, som selskabet selv har anvendt som armslængde-reference, jf. selskabets databaseunderøgelse. 

SKAT anfægter således selskabets måde at anvende TNM-metoden på, hvor de løbende afskrivninger på goodwill holdes uden for indkomstopgørelsen. og SKAT fastholder at der skal foretages en armslængdekorrektion af den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 2 stk. 1 og statsskattelovens 6. 

Ved SKATs ansættelse er der taget udgangspunkt i selskabets egen opgørelse af et passende armslængdeindtjeningsniveau, jf. databaseundersøgelsen" 

Til selskabets bemærkninger om at SKAT fokuserer ensidigt på en sondring mellem, om en regnskabspost er ordinær eller ekstraordinær, er anført følgende: 

"SKAT anvender betegnelsen ekstraordinær i relation til, om selskabets afskrivninger på goodwill i forhold til de selskaber, der indgår i sarnmenlignelighedsanalysen, kan anses for så ekstraordinær en udgift, at den skal holdes ude af selskabets nettoresultat med henblik på at øge sammenligneligheden. 

SKAT har både i kendelsen af 26. september 2012 samt i vores brev af 8. maj 2013 tilkendegivet, at SKAT i modsætning til selskabet ikke anser afskrivning på goodwill for så ekstraordinær en post i relation til ovenstående betydning af betegnelsen ekstraordinær, at udeladelse af denne i sammenlignelighedsanalysen øger sammenligneligheden. 

SKAT finder således ikke, at afskrivninger på goodwill er en undtagelsesvis ekstraordinær udgift, der kræver en sammenlignelighedsjustering, som den selskabet har foretaget i sin sammenlignelighedsanalyse. Denne holdning gør sig gældende uafhængigt af de regnskabsmæssige regler for placeringen af udgiften i resultatopgørelsen. 

Det afgørende for indregning af afskrivninger på goodwill er i øvrigt ikke den regnskabsmæssige klassifikation. 

SKAT er enig med selskabet i, at en oparbejdet goodwill ikke regnskabsmæssigt er bogført som et aktiv i en ikke-handlet virksomhed, men det ændrer ikke på den kendsgerning, at aktivet eksisterer og virksomheden gør brug af aktivet i relation til de kontrollerede transaktioner. der prisfastsættes efter TNM-metoden, hvor alle driftsfremmende aktiver skal inddrages i vurderingen." 

SKAT har endelig bemærket, at SKAT på intet tidspunkt, hverken i kendelsen eller efterfølgende breve har begrundet forhøjelsen i kendelsen med henvisning til, at selskabet har regnskabsmæssige underskud, jf. selskabet udtalelse i dets brev af 30. august 2013 side 4. 

SKAT har i høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling redegjort for hvorfor man mener, at den goodwill post, der er omdrejningspunkt i nærværende sag, udgør et driftsfremmende aktiv. SKAT bemærker i denne forbindelse: 

"Køber et selskab aktierne i et andet selskab for en pris, der ligger væsentlig over den bogførte værdi af egenkapitalen i det købte selskab, så vil differencen mellem den bogførte værdi og markedsværdien nogle gange blive bogført i regnskabet hos det købende selskab som "koncerngoodwill" eller "aktiegoodwill. I det købende selskab er koncerngoodwill blot udtryk for, at selskabet har købt aktier i et andet selskab, hvor der er egen oparbejdede immaterielle aktiver som ikke er bogført i selskabet. 

SKAT er derfor enig i, at der ikke ved købet af aktierne i et andet selskab flyttes immaterielle aktiver fra det købte selskab til det købende selskab. De immaterielle aktiver, der betales for ved købet af aktierne i G5 A/S, og som altså ligger i det købte selskab før købet, ligger også i G5 A/S efter købet. For det kapitalejende selskab, G2 A/S, som blot ejer aktierne i G5 A/, har de immaterielle aktiver derfor ingen driftsmæssig betydning". 

SKAT er dog ikke enig i, at den omhandlede goodwill efter fusionen af de tre selskaber (G5 A/S, G2 A/S og A) er en regnskabspost, der ikke har betydning for driften og dermed omsætningen i A. Efter SKATs opfattelse er den såkaldte "merpris" som G2 A/S betaler ved købet af aktierne i G5 A/S svarende til markedsværdien af de immaterielle aktiver, der rent faktisk var og stadig er til stede i G5 A/S (senere G3 A/S og nu A). Når selskaberne så efterfølgende fusioneres, som det er tilfældet i nærværende sag, så vil de immaterielle aktiver, der indtil fusionen lå i det købte selskab (G5 A/S) indgå, ligesom alle de andre aktiver og passiver i selskabet, i det fortsættende selskab, her A. SKAT har hertil konkluderet: 

"Fusionen indebærer i den foreliggende sag, at ejerskabet til de immaterielle aktiver og bogføringen af værdien af de immaterielle aktiver bringes sammen. Ved fusionen overføres ejerskabet til de immaterielle aktiver fra G5 A/S (G2 A/S) til A, hvor værdien af de immaterielle aktiver nu også efter fusionen er bogført. 

Bogføringen ved et aktiekøb efterfulgt af en fusion svarer således til, at det fortsættende selskab i stedet for at købe aktierne havde købt aktiverne og passiverne i de ophørende selskaber. Havde A købt alle aktiver og passiver ud af G5 A/S (G2 A/S), så ville aktiverne, og herunder også de immaterielle aktiver, der var oparbejdet af G5 A/S og derfor ikke var bogført, efter købet blive bogført i regnskabet hos A til handelsværdi. Det samme sker i denne sag, når selskaberne efter aktiekøbet fusioneres". 

SKAT har efterfølgende bemærket, at den identificerede betydelige goodwill værdi i A betyder, at selskabet ikke er sammenligneligt med de selskaber som ligger til grund for anvendelsen af TNM-metoden og selskabets eget benchmark. Det skyldes, at metoden i grove træk, ifølge SKAT, går ud på, at fastsætte en "normalindkomst" for den testede virksomhed, med udgangspunkt i den indkomst som uafhængige sammenlignelige virksomheder, der antages ikke at have unikke og meget værdifulde immaterielle aktiver, opnår. Er der konstateret en betydelig ikke-bogført værdi af immaterielle aktiver i den testede virksomhed, så er det udtryk for, at markedets forventninger til indkomsten i den pågældende virksomhed ikke er "normal", men ligger langt ud over det som virksomhedens funktioner, bogførte aktiver og risici berettiger til. 

SKAT har derfor påpeget, at det bør overvejes om armslængdetesten i stedet kan rettes mod den anden part i den kontrollerede transaktion, eller om eksempelvis profit split metoden kunne bruges. Dette bygger på, at SKAT ikke mener at de sammenlignelige selskaber i selskabets eget benchmark rent faktisk er sammenlignelige hvad angår aktiv-siden. 

Hvis TNM-metoden alligevel skal anvendes, har SKAT påpeget, at der skal foretages en justering/opdeling for at tage højde for tilstedeværelsen af de immaterielle aktiver hos den testede part, G5 A/S og efter fusionen, A. Derfor skal afskrivningerne på denne goodwill fratrækkes selskabets driftsmæssige indtjening inden sammenligningen foretages. 

Selskabets opfattelse 

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets skattepligtige indkomster i 2006-2010 nedsættes til det selvangivne. 

Herved er henvist til, at der ikke er grundlag for at forhøje indkomsten som gjort, da A har dokumenteret, at selskabet har haft en indtjening på driften, der helt klart ligger indenfor det relevante og sammenlignelige armslængdeinterval. 

Endvidere er henvist til, at SKAT ikke har påvist eller blot sandsynliggjort, at indtjeningen hos A har været påvirket af interessefællesskabet med koncerninterne parter. SKATs afgørelse er en arbitrær forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst uden nogen form for sammenhæng til de underliggende koncerninterne transaktioner hvilket er en forudsætning for at kunne anvende ligningslovens § 2. 

Derudover er henvist til at SKAT uden hjemmel hertil har ansat indkomsten efter et skøn. SKAT har ansat indkomsten skønsmæssigt uden at påvise relevante fejl eller mangler i den udleverede dokumentation. 

Det er et grundlæggende brud på almindelige retsgrundsætninger, når SKAT fastsætter indkomsten efter et skøn uden at undersøge sagen. 

SKAT har uanset om afgørelsen er ugyldig tilsidesat sin bevisbyrde. 

SKATs skønsbaserede afgørelse af 26. september 2012 savner derfor såvel grundlag som hjemmel. 

Selskabet har ved fastsættelsen af de koncerninterne priser anvendt den transaktionsbestemte nettoavancemetode (TNMM). 

For endeligt at kunne fastslå, om der er handlet på armslængdevilkår, er der foretages en sammenligning med resultater for andre sammenlignelige selskaber. 

For at opnå en tilstrækkelig grad af sammenlignelighed skal analysen tage højde for alle væsentlige forskelle, herunder eventuel tilstedeværelse og markedsværdi af immaterielle aktiver. 

Eftersom selskabet i benchmark-studiet som udgangspunkt har frasorteret selskaber, der er en del af en koncern, kan de selskaber, der indgår i benchmarket ikke forventes at have oparbejdet/erhvervet goodwill relateret til kapitalandele aktiveret i årsrapporten. De regnskabsmæssige resultater for de sammenlignelige transaktioner er dermed ikke reduceret med den regnskabsmæssige afskrivning, der relaterer sig til virksomhedernes goodwill. 

I modsætning hertil er der indregnet en betydelig afskrivning på goodwill i årsrapporten for A. Der kan tages højde for denne forskel ved at beregne justeringer, der neutraliserer den økonomiske effekt heraf på en pålidelig måde. Justering for væsentlige forskelle er i overensstemmelse med hovedreglen i OECD's retningslinjer, jf. TPG 1.33.  

“1.33 Application of the arm's length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. In determining the degree of comparability, including what adjustments are necessary to establish it, an understanding of how independent enterprises evaluate potential transactions is required. Detailed guidance on performing a comparability analysis is set forth in Chapter III." 

Det mest vidtgående ville være at beregne goodwill og afskrivning herpå for alle de virksomheder, der indgår i sammenligningsgrundlaget. En sådan fremgangsmåde vil imidlertid være behæftet med en meget stor usikkerhed. 

Den mest pålidelige justering foretages derfor ved at justere resultaterne for A. Dette kan gøres helt uden usikkerhed, idet afskrivning på goodwill fremgår direkte af årsrapporterne for A. 

Når denne justering er foretaget, vil nettoavancerne på tværs af det valgte sammenligningsgrundlag være sammenlignelige og reflektere markedsværdien af funktioner mv. 

Justeringen for forskelle i afskrivning på goodwill mv. betyder, at de selvangivne resultater for A ligger indenfor det fremlagte armslængdeinterval. 

Det er på denne baggrund konkluderet, at den fremlagte dokumentation gør det muligt at vurdere, at selskabets kontrollerede transaktioner har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet. I forbindelse med den lovpligtige dokumentation er det på grundlag heraf vurderet, at det ikke er nødvendigt at foretage yderligere undersøgelser. 

SKAT har ved en sammenligning med armslængdeintervallet ikke anerkendt, at det er nødvendigt at tage højde for, at driftsresultatet i årsrapporten for A indeholder en væsentlig omkostning vedrørende systematisk afskrivning på goodwill. 

Endvidere har SKAT for indkomståret 2006 tilbageført omkostninger i relation til integration af nyt IT system. SKAT betragter det ikke som en ekstraordinær udgift, at der afholdes omkostninger til integration af et nyt TT system. Omkostningen udgør en del af de løbende driftsomkostninger, der skal henføres til de kontrollerede transaktioner. 

Afskrivning af goodwill 

I A er goodwill opstået gennem fusion i 2006 af G2 A/S, G3 A/S (og underliggende datterselskaber) og A med A som det fortsættende selskab. G2 A/S havde i 1998 opkøbt aktierne i G5 A/S (senere G3 A/S), og betalt en merpris for aktierne i forhold til selskabets bogførte egenkapital. På grund af ændring i regnskabspraksis i 2003 aktiveres forskellen mellem prisen på aktierne og den bogførte egenkapital som koncerngoodwill i G6 's regnskaber, hvilket gav anledning til en årlig afskrivning på ca. 57 mio. kr., og som ved den efterfølgende fusion er overført til A. 

Ifølge selskabet er det således lidt tilfældigt, hvilke merværdier der er/kan aktiveres i årsrapporten, samt hvordan disse merværdier påvirker resultatet. Det afhænger i høj grad af, hvorvidt der har været gennemført tidligere opkøb samt den valgte regnskabspraksis mv. 

Der er henvist til en undersøgelse fra 2002, offentliggjort i RR2002.10.26 af adjunkt, Ph.d. cand.merc. PC om den regnskabsmæssige behandling af goodwill, herunder konsekvenser af krav om aktivering. I artiklen er som konklusion anført “..., at finansielle nøgletal påvirkes signifikant ved ændring i regnskabsprincip for goodwill. Aktivering og åremålsafskrivning af goodwill, som nu er krævet, har den effekt, at virksomhedens rentabilitet vil udvise et fald, mens den finansielle risiko vil formindskes". Selskaber, der ikke skal åremålsafskrive, vil modsat vise en højere rentabilitet, da deres regnskabsmæssige resultat ikke vil være påvirket negativt af løbende afskrivninger 

    • selv om den underliggende indtjening er den samme

Den regnskabsmæssige behandling af koncerngoodwill afhænger af følgende forhold: 

    • om kapitalandele måles til kostværdi eller den indre værdis metode, eller
    • om regnskabet aflægges efter årsregnskabsloven eller IFRS. 

Såfremt kapitalandele måles til kostprisen, opstår der i det købende selskab ingen aktiegoodwill, da hele kostprisen aktiveres som anskaffelsessum for kapitalandelene. Der foretages ingen afskrivninger herpå. Derimod foretages der løbende nedskrivningstest (impairment test) af værdien, således at den regnskabsmæssige værdi af kapitalinteressen nedskrives, hvis der er konstaterede værdiforringelser. 

Såfremt kapitalandele måles efter den indre værdis metode, vil der som følge af, at købsprisen overstiger det opkøbte selskabs egenkapital, indregnes en koncerngoodwill svarende til denne forskel. 

I henhold til årsregnskabsloven skal indregnet aktiegoodwill afskrives over den forventede økonomiske levetid af aktivet, dvs. med en fast årlig afskrivning. Den økonomiske levetid af aktivet er baseret på en subjektiv vurdering af den økonomiske levetid for det/de underliggende aktiver i det opkøbte selskab. 

Som følge af de skøn, som ligger til grund for den subjektive vurdering, kan der opstå betydelige forskelle i længden af åremålsafskrivning for den samme type virksomhed. Efter årsregnskabslovens § 43, stk. 3, afskrives immaterielle aktiver ikke over en periode, som overstiger 20 år, uanset at sådanne aktiver kan have en længere økonomisk levetid. 

Efter IFRS er det ikke tilladt at afskrive på koncerngoodwill. 

Det er derfor ikke muligt meningsfuldt at sammenligne selskaber, som er udvalgt til sammenligningsgrundlag, med mindre der korrigeres herfor. 

Goodwill, der er indregnet i årsrapporten for A, og som der afskrives på i regnskabet, opstår udelukkende som følge af en ændring i regnskabspraksis og en efterfølgende fusion. Der er tale om goodwill, der opstår ved værdiansættelsen af kapitalandele (aktier) til indre værdis metode. 

Afskrivningen er ikke et udtryk for et økonomisk tab eller et forbrug af et aktiv, som man med rimelighed kan forvente at finde tilsvarende i årsrapporterne for de uafhængige virksomheder, der udvælges til brug for en sammenligning. Afskrivningen er alene begrundet i den regnskabspraksis, som selskabet har valgt at følge. 

IT-omkostninger 

I perioden efter fusionen mellem G6 og A afholdtes der to typer af ekstraordinære IT-omkostninger. Dels var der 1) to IT-systemer, som fortsat skulle opretholdes, og dels var der 2) engangsomkostninger, der opstod som konsekvens af IT integrationen mellem selskaberne. 

I 2004 indgik G5 A/S (senere G3 A/S) en aftale med leverandøren G19 om outsourcing af selskabets IT-drift for en 5-årig periode til en værdi af ca. 55 mio. kr. startende fra 1. januar 2004. 

Som følge af As køb af G6 på globalt plan med de deraf afledte selskabsretlige ændringer i Danmark, hvor G6 fusionerede med A pr. 1. januar 2006, blev ovennævnte aftale opsagt, da det blev besluttet at anvende As IT-infrastruktur, idet G18 skulle fungere som det fortsættende selskab fremadrettet. 

Aftalen med Ementor var som udgangspunkt uopsigelig i den indledende periode på 5 år. I henhold til kontraktens vilkår var der dog mulighed for at opsige aftalen i den foreliggende situation, hvorfor blev opsagt den 27. juni 2006 til udløb den 1. januar 2007. 

Herefter blev der i 2006 afholdt omkostninger til drift af IT-infrastrukturen i G3 A/S, på trods af at A havde et fungerende IT-system på i alt ca. 12 mio. kr. for hele året. 

Et andet forhold omkring IT-driften, som yderligere belastede A økonomisk var integrationen mellem ERP-systemerne i G6 og A. 

Den systemmæssige sammenlægning af de to ERP-systemer foregik ved, at alle transaktioner i perioden fra fusionsdatoen den 1. januar 2006 til 31. august 2006 blev overført fra G9 til A's ERP-system, således at der fandtes en komplet version af bogføringen i A's ERP system. Udgiften i forbindelse hermed, der beløb sig til i alt ca. 11,6 mio. kr., var en nødvendig omkostning for sikringen af dataintegritet i de finansielle og kvalitetsmæssige registreringer til offentlige myndigheder samt til brug for intern rapportering i koncernen. 

Selskabet har anset et beløb hidrørende fra sidstnævnte omkostningstype anslået til 10 mio. kr. som værende af ekstraordinær karakter i forhold til opgørelsen af det justerede EBIT-resultat i transfer pricing-dokumentationen. Beløbet er formentlig i realiteten højere, men det har ikke været muligt at opgøre den nøjagtige effekt. Beløbet er fastsat primært med henvisning til at der dels har været omkostninger til driften af G3 A/S' IT-infrastruktur — på trods af at det var As infrastruktur, som skulle anvendes fremadrettet — og dels at det fusionerede selskab havde yderligere operationelle IT-omkostninger afledt af integrationen og valideringen af dataintegriteten mellem de to ERP-systemer, som selskaberne ikke ville have haft, hvis de ikke havde fusioneret. 

Ifølge selskabet vil SKAT i en situation som her foretage en korrektion med et beløb, som betyder, at indtjeningen rettes ind til et punkt i intervallet, der efter SKATs opfattelse bedst reflekterer armslængdeværdien af de testede funktioner mv., jf. Den Juridiske Vejledning, C.D.11.4.8.3.3. 

I denne sag har SKAT derimod øremærket korrektionen til et beløb, der svarer til den i A udgiftsførte afskrivning på goodwill og ekstraordinære omkostninger til implementering af IT. Det er en usædvanlig og arbitrær fremgangsmåde, idet resultatet af korrektionen “tilfældigvis" betyder, at EBIT opgjort efter SKATs opfattelse af sammenlignelighed dermed kommer til at ligge på et niveau svarende til medianen i armslængdeintervallet.  

Skøn / bevisbyrde 

Indledningsvist er det påpeget, at SKAT ikke har undersøgt de enkelte transaktioner nærmere og har dermed heller ikke forholdt sig til, at selskabets indtjening i perioden har været under pris på grund af ændringer i salgspriser til uafhængige kunder og markedsvilkårene i øvrigt på det danske marked. 

Derpå er bl.a. henvist til skattekontrollovens § 3 B med forarbejder mv. Heraf fremgår, at for at for at SKAT er berettiget til at foretage en ansættelse skønsmæssig, er det nødvendigt, at der kan påvises fejl ved regnskabsgrundlaget/den lovpligtige transfer pricing-dokumentation. SKAT har i denne sag ikke påvist (væsentlige) fejl eller mangler ved den lovpligtige TP-dokumentation. Endvidere er der ikke sandsynliggjort, at transaktionen ikke er sket på armslængdevilkår. 

Den af A fremlagte dokumentation er tilstrækkelig til at vurdere, om selskabet har handlet på armslængdevilkår i sine koncerninterne transaktioner. Det bemærkes i den forbindelse, at SKAT selv har lagt selskabets databaseanalyse og det forelagte armslængdeinterval til grund for indkomstændringen. Der er henvist til cirkulære nr. 84 af 15. maj 1998, samt bekg. nr. 42 af 24. januar 2006. Af sidstnævnte bekendtgørelse fremgår bl.a., at dokumentationen skal indeholde de beskrivelser og analyser, som er beskrevet i bekendtgørelsens § 4-8. Kravet efter § 4-8 omfatter bl.a. følgende: 

      • Dokumentationen skal indeholde en sammenlignelighedsanalyse, som kan danne grundlag for en vurdering af, om principperne for prisfastsættelse af de kontrollerede transaktioner er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

      • Analysen skal endvidere indeholde en redegørelse for, hvorfor prisfastsættelsen vurderes at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, herunder en redegørelse for anvendte sammenlignelige uafhængige transaktioner og begrundelse for valg af metode.

Ved bedømmelsen af, om dokumentationen mangler eller er mangelfuld, skal der endvidere anlægges en helheds- og proportionalitetsbetragtning, hvilket betyder, at transaktionernes indholdsmæssige og økonomiske betydning bør indgå i vurderingen. Såfremt de anvendte midler anvendt overfor den skattepligtige ikke er i overensstemmelse med forholdets størrelse, dvs. transaktionens volumen, karakter og kompleksitet, vil der være tale om magtmisbrug — og fordrejning samt en underkendelse af den skattepligtiges retssikkerhed. 

Såfremt der ikke er proportionalitet i brug af sanktioner, vil der alt andet lige ske en usaglig forskelsbehandling, og ifølge proportionalitetsprincippet må en afgørelse ikke baseres på usaglige hensyn og heller ikke udmåles videre, end målet tilsiger. 

SKATs afgørelse er et brud på ovennævnte retsgrundsætninger. De saglige krav til skønsudøvelsen foreligger ikke, og derfor er bemyndigelsen for SKAT til at foretage skønsmæssige reguleringer overskredet. 

Supplerende indlæg af 30. august 2013 

Til SKATs citering af TPG 2.62 om, at nettoavancer er mindre følsomme over for “transactional differences", er anført, at det er en generel antagelse, at anvendelse af nettoavancer måske (‘may") løser problemstillinger vedrørende manglende kendskab til klassifikation af omkostninger. I denne sag er der derimod tale om en konkret (atypisk) væsentlig defekt i relation til sammenlignelighed, der ikke kan løses uden justering. Til citering af TPG 2.63, der vedrører den praktiske fordel ved at anvende en ensidig metode med hensyn til at undersøge virksomhedens indtjening for den testede part (som i dette tilfælde er A) og ikke nødvendigvis undersøge den finansielle indikator for den/de øvrige parter, der bidrager til værdiskabelsen i den kontrollerede transaktion, er anført, at punktet herefter ikke har noget at gøre med undersøgelse af de data, der anvendes som sammenligningsgrundlag. 

Til SKATs bemærkninger om, at selskabet ikke har godtgjort, at der ikke indgår tilsvarende omkostninger i de selskaber, som indgår i selskabets analyse, er anført, at SKAT ikke tidligere har udfordret det faktuelle grundlag på denne måde. Uanset det har selskabet undersøgt forholdene vedrørende 2009 og 2010, hvori der, jf. ovenfor, indgår 31 selskaber i sammenligningen. Af disse 31 selskaber har det været muligt at indhente regnskaber for 27 selskaber, hvoraf det for de 23 selskaber ikke har været muligt at identificere goodwill, mens der for de resterende 4 selskaber er konstateret ubetydelig goodwill / immaterielle aktiver. "Ubetydelig" er defineret ved, at tilpasning af amortisation ingen indflydelse har på kvartilerne for armslængdeintervallet. 

Ifølge selskabet er det hermed yderligere dokumenteret, at der ikke er væsentlig amortisering af goodwill i regnskabet for de virksomheder, der sammenlignes med. 

SKAT har i sin begrundelse for indkomstforhøjelsen henvist til skattekontrollovens § 5, stk. 3 og stk. 8 og dermed er afgørelsen i juridisk forstand en skønsmæssig ansættelse (skatteskøn). 

I myndighedens udtalelse til klagen er anført: “SKAT skal medgive, at henvisningen til skattekontrollovens § 3B, stk. 8 og § 5, stk. 3, kan virke forvirrende", og “SKAT har således ikke tilsidesat den i Transfer pricing-dokumentation, som selskabet har udarbejdet." ... “SKATs korrektion indeholder et vist element af skøn, idet SKAT ikke har tilsidesat selskabets valg af metode." 

Umiddelbart kan SKATs udtalelse læses som en ændring af begrundelsen for afgørelsen, men det er ikke entydigt, om det skal forstås således. Ved et skatteskøn er det vigtigt, at det er klart for skatteyder, hvilke fejl eller mangler ved dokumentationen der er tale om. 

Der mangler en beskrivelse af de faktuelle fejl og mangler ved A' lovpligtige TP dokumentation, og hvilken betydning de eventuelle mangler har for en armslængdevurdering. 

En skønsmæssig ansættelse, der som her mangler begrundelse for, hvilke mangler SKAT har fundet, gør det selvsagt vanskeligt at klage specifikt over dette forhold. Dette bør indebære, at afgørelsen som udgangspunkt kendes ugyldig. 

Til SKATs bemærkning om undersøgelse på transaktionsniveau mv. er anført: 

SKAT forklarer i udtalelsen, at den manglende undersøgelse på transaktionsniveau skyldes, at A ikke selv har foretaget en analyse på transaktionsniveau. Vores bemærkning hertil er, at A har foretaget en sammenlignelighedsanalyse, der dokumenterer, at den samlede indtjening falder inden for et armslængdeinterval. I relation til opgørelse af den samlede skattepligtige indkomst i Danmark indikerer denne analyse, at kontrollerede transaktioner er handlet til armslængdepris. Der er derfor ingen forhold, som peger i retning af, at det skulle være nødvendigt for skatteyder af egen kraft at foretage yderligere undersøgelse i forbindelse med pligten til at udarbejde den lovpligtige transfer pricing-dokumentation. Skulle analysen have indikeret, at der kan være en armslængdeproblematik, ville det være naturligt at foretage yderligere undersøgelser. Det har SKAT ikke gjort. 

SKAT opstiller derimod regnskabsmæssige nøgletal for A til brug for en sammenligning med henblik på, at indtjeningen i A falder uden for et armslængde-interval. Der er selvsagt ikke hjemmel til at ændre As indkomst alene fordi, selskabet har regnskabsmæssige underskud. Og i den forbindelse er det relevant at bemærke, at der ikke er omvendt bevisbyrde eller forhåndsformodning om, at kontrollerede transaktioner ikke er sket på armslængdevilkår. 

                                                                           ---------- 

Selskabet har i yderligere supplerende indlæg uddybet sine anbringender i overensstemmelse med ovenstående beskrivelser. 

Det er herefter selskabets samlede opfattelse, at As TP-dokumentation opfylder de krav og retningslinjer, der gælder for udarbejdelse af en sådan, og at den dokumenterer, at As prisfastsættelse af koncerninterne transaktioner er sket på armslængdevilkår, idet As indtjening ligger indenfor armslængdeintervallet for sammenlignelige virksomheder. 

Selskabet har i høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling samt SKATs høringssvar anført enighed med Skatteankestyrelsens foreløbige vurdering af sagen. Klageren har hertil beskrevet hvorfor man mener, at SKATs antagelse om, at de immaterielle aktiver, der var til stede i G5 A/S i 1998, blev overført til A ved fusionen i 2006, er forkert. Klageren har hertil beskrevet følgende historik: 

"G5 A/S var i en årrække en succesfuld dansk medicinalvirksomhed, der i eget regi foretog (1) forskning og udvikling, (2) produktion af farmaceutiske ingredienser, (3) tabletproduktion, (4) pakning og (5) markedsføring af lægemidler i Danmark og udlandet. Selskabet havde således egne brands, produktionsmetoder, salgsdatterselskaber i Sverige, Y4-land og Y5-land og eksport til andre lande. 

I 1998 blev G5 A/S købt af den tyske koncern G6 , hvorved der blev konstateret en koncerngoodwill på 913 mio. kr. Denne koncerngoodwill relaterede sig til den samlede værdi af en igangværende medicinalkoncern med egne brands, rettigheder, udenlandske datterselskaber, osv., jf. ovenfor. 

Tabletproduktionen lukkede i 2004, idet den ikke var rentabel. I 2005 blev G5 A/S købt af den schweiziske koncern B. 

Yderligere blev pakkeanlægget lukket i 2006, idet det ikke var rentabelt. 

Produktionen af farmaceutiske ingredienser og forskningsog udviklingsaktiviteten blev i 2006 solgt til G10. Dette skete gennem en udspaltning af disse aktiviteter i et nyt selskab - G10 der efterfølgende blev solgt. 

I 2008 blev G10 videresolgt til den tyske koncern G12, hvorefter det skiftede navn til G12. I 2009 gik G12 konkurs. 

Der skete således en gradvis lukning og afhændelse af aktiviteterne, som stammede fra G5 A/S i 1998, hvor der forelå en fuldt integreret medicinalvirksomhed, til 2006, hvor markedsføringsaktiviteten var tilbage. Dette skal ses i lyset af de skiftende ejere, skiftende strategier og en hård priskonkurrence på de nordiske markeder. I denne periode blev der endvidere udloddet udbytter G5 A/S på 110 mio. kr. 

I de omstridte indkomstår 2006-2010 udøvede A udelukkende virksomhed som salgsselskab. De immaterielle værdier, der fandtes i selskabet i 1998, var i det store og hele opgivet/afhændet ved udgangen af 2006. Herudover ville de immaterielle værdier, der forelå i 1998, under alle omstændigheder ikke have været driftsfremmende for A, idet selskabet som nævnt udelukkende drev en salgsvirksomhed, der markedsførte varer for andre koncernselskaber" 

Klageren har endvidere påpeget, at SKATs fremførte argument i høringssvaret til Skatteankestyrelsens indstilling om, at det bør overvejes at anvende en anden metode end TNMM ikke er i overensstemmelse med SKATs afgørelse, hvor der specifikt anføres, at SKAT er enig i at TNM-metoden kan anvendes. Endvidere har klageren påpeget, at SKAT nu mener at de uafhængige selskaber i selskabets eget benchmark ikke er sammenlignelige med A på grund af eksistensen af immaterielle aktiver, hvilket også er i uoverensstemmelse med SKATs afgørelse, hvor SKATs egen ansættelse tager udgangspunkt i selskabets egen opgørelse og databaseundersøgelse. Klageren har hertil anført, at SKAT nye opfattelse er baseret på den fejlagtige forudsætning, at A i indkomstårene 2006-2010 var ejer af væsentlige driftsfremmende immaterielle aktiver hidrørende fra G5. 

Landsskatterettens afgørelse 

Efter ligningslovens § 2, stk. 1, skal, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, koncernforbundne selskaber/filialer anvende priser og vilkår for økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. 

Ligningslovens § 2, stk. 1, skal fortolkes i overensstemmelse med OECDs Transfer Pricing Guidelines.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for en skønsmæssig ansættelse, jf. dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 8 (nu stk. 9), og § 5, stk. 3. 

Indledningsvist skal det bemærkes, at SKAT i sin afgørelse har henvist til, at korrektionen er foretaget med hjemmel i skattekontrollovens § 5, stk. 3, sammenholdt med dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 8 (nu stk. 9), idet SKAT har vurderet, at der ikke er handlet til priser og vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Denne fortolkning af dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 8 (nu stk. 9), kan ikke tiltrædes. Bestemmelsen må fortolkes således, at den kun hjemler adgang til en skønsmæssig fastsættelse af indkomsten vedrørende de kontrollerede transaktioner, hvis der ikke er fremlagt TPdokumentation, eller hvis den fremlagte TP-dokumentation ikke kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

Det er Landsskatterettens opfattelse, at selskabets TP-dokumentation udgør et tilstrækkeligt grundlag for at kunne vurdere om priser og vilkår er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk.5. Dette er da heller ikke bestridt af SKAT. 

Det påhviler herefter SKAT at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk.1, derfor har været berettiget. 

SKAT har ved vurderingen af prisfastsættelsen taget udgangspunkt i den metode, som selskabet i sin TP-dokumentation har anvendt, nemlig TNM-metoden. SKAT har ikke foretaget en korrektion baseret på en anden metode fra OECD Transfer Pricing Guidelines, og det lægges derfor til grund, at SKAT er enig i, at TNM-metoden er den bedst anvendelige i forbindelse med sammenlignelighedsanalysen. SKAT har heller ikke i afgørelsen korrigeret eller kommenteret de i databaseundersøgelsen udvalgte sammenlignelige selskaber, der ligger til grund for sammenlignelighedsanalysen. Det lægges derfor endvidere til grund, at SKAT er enig i selskabets valg af sammenlignelige selskaber, hvad angår funktioner, aktiver, herunder ikke-bogførte, og risici.

Der skal herefter tages stilling til, om afskrivninger på goodwill og omkostninger til integration af IT-system skal indgå som en omkostning i forbindelse med fastlæggelsen af selskabets driftsresultat i sammenlignelighedsanalysen, hvor uafhængige selskabers driftsresultat sammenlignes med selskabets egne resultater. 

2 retsmedlemmer, herunder retsformanden, udtaler følgende: 

Ifølge OECDs Transfer Pricing Guidelines skal kun de omkostninger medtages i sammenlignelighedsanalysen, der har en effekt på sammenlignelighedsindikatoren, jf. følgende punkter i OECD Transfer Pricing Guidelines, 2010: 

"Costs and revenues that are not related to the controlled transaction under review should be excluded where they materially affect comparability with uncontrolled transactions. An appropriate level of segmentation of the taxpayer's financial data is needed when determining or testing the net profit it earns from a controlled transaction" (pkt. 2.78) 

“Difficult comparability issues can arise where the accounting treatment of some items by potential third party is unclear or does not allow reliable measurement or adjustment. This can be the case in particular for depreciation, amortization, stock option and pension costs. The decision whether or not to include such items in the determination of the net profit indicator for applying the transactional net margin method will depend on a weighing of their expected effects on the appropriateness of the net profit indicator to the circumstances of the transaction and on the reliability of the comparison" (pkt. 2.84) 

Spørgsmålet er således, om den goodwill, der opstår i A ved fusionen i 2006 udgør et driftsfremmende aktiv med betydning for selskabets indtjeningsmuligheder. 

Den goodwill der er omdrejningspunkt i nærværende sag er opstået ved, at det daværende selskab G2 A/S opkøber aktierne i det daværende selskab G5 A/S Farmaceutisk Fabrik, til en højere pris end det opkøbte selskabs bogførte egenkapital. En sådan goodwill relateret til kapitalinteresser har ikke nogen driftsmæssig betydning for det kapitalejende selskab, i dette tilfælde G2 A/S. 

Da fusionen af de tre selskaber i 2006 er sket ved sammenlægningsmetoden overføres denne goodwill på kapitalinteresser regnskabsmæssigt til det fortsættende selskab, A. Der er således ikke tale om et køb og salg af aktiverne imellem de fusionerede selskaber, men en sammenlægning af aktiver og forpligtelser. Den bogførte goodwill i det fusionerede selskab, A, er dermed fortsat et resultat af kapitalinteresser og ikke udtryk for tilkøb af et driftsrelateret aktiv. 

Af disse grunde anser disse retsmedlemmer afskrivningerne på den omhandlede goodwill som en regnskabspost, der ikke har betydning for driften og dermed omsætningen i A. Det bemærkes herved, at den, i den konkrete sag, omhandlede goodwill anses som et resultat af tidligere aktieopkøb mellem de nu fusionerede selskaber. Der er ikke herved taget stilling til, om og i hvilke tilfælde afskrivninger på goodwill i øvrigt skal indgå ved opgørelsen af den indkomst, der anvendes ved sammenligning med uafhængige selskaber under TNM-metoden. 

Afskrivningerne anses derfor som værende uden betydning for sammenlignelighedsindikatoren anvendt af selskabet i sammenlignelighedsanalysen, nemlig omsætningen. Derfor har selskabet med rette trukket afskrivningerne ud ved opgørelsen af den indkomst, der indgår i sammenlignelighedsanalysen. 

Når afskrivninger på goodwill trækkes ud i opgørelsen af selskabets indkomst falder selskabets resultater indenfor det armslængdeinterval (interquartile range), som er fremfundet gennem selskabets eget benchmark-studie. Da SKAT ikke har anfægtet selve benchmarket eller de sammenlignelige selskaber, er der således ikke længere noget grundlag for at forhøje den skattepligtige indkomst. 

Spørgsmålet om hvorvidt omkostninger til integration af IT-omkostninger for indkomståret 2006 skal indgå i sammenlignelighedsanalysen eller ej bliver herefter irrelevant, idet selskabets resultat uanset om det medtages eller ej, falder indenfor benchmarkets interval for de sammenlignelige selskaber. 

Disse to retsmedlemmer finder derfor, at klageren skal have fuldt medhold, og at SKATs forhøjelser skal nedsættes til 0 for alle indkomstårene. 

2 retsmedlemmer udtaler følgende: 

SKATs forhøjelser skal fastholdes på baggrund af de af SKAT fremførte argumenter om, hvorfor afskrivningerne på goodwill skal indgå i opgørelsen af selskabets indkomst ved anvendelse af TNM-metoden. 

Da der er stemmelighed, træffes der afgørelse efter retsformandens votering, således at SKATs forhøjelser nedsættes til 0 for indkomstårene 2006-2010. 

…" 

Det er ikke en del af sagen for landsretten, hvorvidt A har været berettiget til for indkomståret 2006 at fratrække IT-omkostningerne på 10 mio. kr. i forbindelse med sammenlignelighedsanalysen. Skatteministeriet har således alene nedlagt påstand om, at As og Bs årsindtægt for 2006 - ligesom for de øvrige indkomstår omfattet af sagen - forhøjes med 57.101.000 kr., svarende til den afskrevne goodwill.

A har til brug for sagen udarbejdet beregninger, der anslår værdien af ikke regnskabsmæssigt aktiveret goodwill i en del af de øvrige selskaber, der indgår i benchmarket. Skatteministeriet har bestridt resultatet af disse beregninger. 

A har derudover fremlagt oplysninger fra bl.a. G13 angående markedsvilkårene vedrørende de år, der er omfattet af sagen, samt årsrapporter og analyser vedrørende selskaberne G14 og G15, der efter det oplyste konkurrerer på samme marked som A. G14 og G15 er ligesom A en del af en international koncern. 

Forklaringer 

Der er i landsretten afgivet forklaring af KR. 

KR har under sagen forklaret bl.a., at han i april 2007 blev ansat som regnskabschef i A. I dag har han en anden stilling i koncernen. Han var regnskabschef frem til 2013 eller 2014. Han havde ansvar for, at de økonomiske registreringer var korrekte i forhold til regnskabslovgivningen og lovgivningen i øvrigt. 

Han var ikke en del af koncernen, da G16 i 2004 blev opkøbt og omdannet til A, eller da G3 blev opkøbt og i 2006 fusioneret ind i selskabet. Han har været med til at udarbejde regnskaberne fra 2007 og frem. Han har endvidere haft ansvaret for TP-dokumentationen fra 2006 og frem. Han har desuden udarbejdet impairment-tests fra 2007 og frem.

G7 er en global medicinalvirksomhed, der udvikler, fremstiller og sælger både patentbeskyttet medicin og generica. Generica er betegnelsen for medicin, der ikke er beskyttet af et patent. A sælger alene generica og har i dag ca. 20.000 ansatte globalt set.

I 2005 opkøbte A-koncernen G3, der også var en global medicinalvirksomhed inden for generica. Det er hans opfattelse, at A købte G3, bl.a. fordi man gerne ville have en større platform i Europa for generica. Efter at have købt G3, fusionerede man A og G3 i 2006. Ved fusionen skulle man regnskabsteknisk fastsætte en værdi af G3, som svarede til det beløb, et købende selskab i Danmark skulle give for aktierne i G3 Danmark. Han har ikke indsigt i, hvordan selskabet blev værdiansat, idet det var sket, inden han tiltrådte. 

I TP-dokumentationen for 2006 og 2007 er indsat et billede af selskabsstrukturen før og efter fusionen. Før fusionen fandtes en enhed ved navn G2 A/S, der var et holdingselskab for de øvrige G3 A/Ser i Danmark. Det havde ingen egen aktivitet. Over G3 var B Danmark, der var det danske salgsselskab af Bs produkter. Herfra blev der solgt patentbeskyttet medicin. 

Efter fusionen i 2006 var A Danmark og G3 A/S lagt sammen i A Danmark. Under dette selskab var A Sweden, A Norway og A Y5-land. Der var ingen egentlig omsætning i det svenske, norske og finske selskab. Deres omkostninger blev refunderet fra A Danmark med en mark-up. Disse selskabers omkostninger var således en del af omkostningerne i A Danmark. 

Inden fusionen var A placeret i Y3-By og havde ca. 60 medarbejdere. G3 var en noget større forretning, som havde base i Y1-By, hvor der bl.a. var produktion og lager. Derudover var der salg og distribution. Der var ca. 250 medarbejdere. De solgte også generisk medicin.

Det blev besluttet at afvikle aktiviteterne i G3, og at hovedsædet skulle ligge i Y3-By hos A. G3s aktiviteter i Y1-By blev således over en årrække afviklet eller overført til A i Y3-By. Herunder blev en del medarbejdere afskediget. Ledelseslaget i G3 forsvandt henover perioden 2005-2006. I økonomiafdelingen var de udfordret af, at A og G3 havde to forskellige økonomistyringssystemer, og der var udskiftning af en del medarbejdere, herunder også ledende medarbejdere. De sidste aktiviteter på G3s adresse blev nedlagt i første halvdel af 2008.

På IT-fronten lagde man det hele sammen i et økonomistyringssystem, og man valgte at fortsætte med As system. Der var en hel del konsulenter på denne opgave. Der var også en stor udskiftning af medarbejdere. 

Nedlukningen af G3s aktiviteter tog lang tid, fordi man ønskede at afvikle aktiviteterne hensigtsmæssigt. Produktionsfaciliteterne blev solgt fra i 2007 til en ekstern investor. 

I TP-dokumentationen for 2006 og 2007 er nævnt, at man havde ekstraordinære udgifter på 37,5 mio. kr. til "Retention bonus employees", hvilket var en fastholdelsesbonus for medarbejdere, man ønskede at fastholde i en vis periode for at sikre overlevering af aktiviteter eller viden. De vidste godt, at de ville blive afskediget, men man ønskede at holde på dem, mens aktiviteterne blev afviklet. 

Der er endvidere i TP-dokumentationen for 2006 og 2007 anført "Rent obligation", der var omkostninger i forbindelse med lejemålet, "Environmental clean up", der udsprang af en miljøsag på ejendommen, "Impairment fixed assets", der var ekstraordinære afskrivninger på fast ejendom, "Further integration costs", som var udgifter til IT og konsulenter, "Goodwill depreciation", der var afskrivninger på goodwill og "Extraordinary write off inventory", der var ekstraordinære afskrivninger på varelager. Disse beløb blev As margin justeret med, inden man beregnede den margin, som blev sammenlignet med benchmarkselskaberne.

I perioden 2006 til 2010 var der et faldende antal medarbejdere i A, hvilket bl.a. fremgår af årsrapporten for 2010. Antallet af medarbejdere faldt således fra 265 i 2006 til 61 i 2010. Personaleomkostningerne faldt i samme periode fra ca.157 mio. kr. i 2006 til 58 mio. kr. i 2010. 

Efter fusionen var A placeret i Y3-By, indtil selskabet i foråret 2009 blev omstruktureret og flyttede til Y1-By. 

Til brug for omstruktureringen blev der i samarbejde med eksterne konsulenter i november 2008 udarbejdet et oplæg fra den danske direktion til den globale ledelse med titlen "Creating Nordic Powerhouse in Y1-By". Heri er beskrevet, at omsætningen faldt meget kraftigt. Man havde indset, at markedet havde ændret sig, så det udelukkende var prisdrevet, hvilket A ikke var G5 A/S ret til. Det var baggrunden for ønsket om omstrukturering.

Der var kommet nye regler for prissætning af medicin, hvilket gjorde, at apotekerne skulle udlevere billigere substituerbare produkter, når dette var muligt. Dette gjorde, at As tidligere salgsfremmende aktiviteter, hvor de havde ansatte til at køre rundt til læger og apoteker for at skabe synlighed om deres produktnavne, ikke længere var vigtige. Der blev entydigt konkurreret på pris. Man ønskede at spare penge ved at samle opgaverne eller outsource aktiviteterne. Det langsigtede mål var igen at opnå en større markedsandel. 

Man ønskede derudover at skære porteføljen til, så man valgte de produkter fra, man ikke kunne konkurrere på. Man ville i stedet lancere biosimilars, men det krævede store investeringer. Baggrunden herfor var, at konkurrencesituationen på biosimilars ikke var så hård. 

A afskedigede medarbejdere i de svenske, norske og finske selskaber, og det endte med, at man helt lukkede enhederne ned i Y6-Land og Y5-land. 

Det forhold, at produkternes pris faldt over tid, var ikke et nyt fænomen, men det skete langt hurtigere, og faldet var mere markant end tidligere. 

Der er udarbejdet en oversigt over As tre mest omsatte produkter Produkt 1., Produkt 2 og Produkt 3.. Oversigten viser et meget kraftigt fald i omsætningen for alle tre produkter, der samlet set stod for en væsentlig del af As omsætning. 

Tallene for f.eks. Produkt 1. viser, at selvom der i en periode blev solgt flere styk, medførte de faldende priser samlet set en faldende omsætning. A oplevede også kraftige prisreduktioner på Produkt 2. og Produkt 3., og her blev der ikke kompenseret med mersalg. 

A har endvidere udarbejdet en sammenligning med to konkurrerende selskaber G14 og G15. Disse selskaber er valgt, fordi de ligesom A kun solgte generisk medicin. Tallene viser en trend med nedadgående resultater også for disse selskaber, indtil 2009 og 2010 hvor der både for A og for de to selskaber var en opadgående trend. 

I A udarbejdede man to former for budgetter. Et årligt, som man påbegyndte udarbejdelsen af lige efter sommer. Dette var forholdsvist detaljeret. Derudover udarbejdede man 5 års budgetter, der var knap så detaljerede. Impairment-tests blev udarbejdet på baggrund af 5 års budgetterne. Ved prisfastsættelsen tog man udgangspunkt i gensalgsprisen. Man havde en proces, hvor man anvendte nye salgspriser, og man regnede baglæns herfra, hvorefter man anmodede om at få en indkøbspris svarende til 70 % af gensalgsprisen. Der var en forhandling om, hvorvidt man kunne opnå den pris hos producenterne. Der blev bl.a. forhandlet ud fra, hvor meget man ville købe. Andre lande lagde også beslag på produktivitetskapaciteten. Det var en reel faktor. Selvom det var koncerninterne forhandlinger, kunne det godt ske, at man ikke kunne blive enige om prisen, f.eks. hvis gensalgsprisen var bedre i Y7-land end i Danmark. Det var derfor ikke altid, at de kunne få de produkter, de efterspurgte. I forhandlingerne styrede man efter at købe ind til priser, der lå 30 % under gensalgsprisen. Det var erfaringen, at A i Danmark derved kunne få dækket sine omkostninger. 

Priserne blev som udgangspunkt fastsat en gang om året, men hvis gensalgsprisen faldt mere end forventet, kunne man eventuelt genforhandle prisen. Det var dog ikke altid, man kunne forhandle sig til en lavere pris. Da man vidste, at priserne ville falde henover året, blev dette indregnet under prisforhandlingerne. Det var dog ikke altid, man ramte priserne korrekt. I de første år opnåede man ikke at sælge til priser, der medførte, at kun 70 % af gensalgsprisen gik til indkøb. Når priserne faldt, medførte det samtidig nedskrivninger på lageret, hvilket bl.a. er beskrevet i revisionsprotokollatet til As årsrapport for 2006, punkt 29 og 31, og i punkt 20 i revisionsprotokollatet til årsrapporten for 2008. 

For det producerende selskab, gav det ikke mening at sælge under produktionsprisen, så derfor var der grænser for, hvor langt man kunne få justeret priserne ned. Man kunne derfor ikke bare justere indkøbspriserne ned, til der var overskud i A. 

Varelagernedskrivninger er en ordinær post i regnskabet, f.eks. hvis et produkt udløber, inden det bliver solgt. Man så nedskrivninger på varelageret hvert år. Det hang også sammen med de faldende priser. Hvis priserne faldt, regulerede man værdien af varelageret tilsvarende ned. Varelagerets værdi blev også reguleret, hvis man året efter aftalte en lavere pris. 

Der blev ikke udarbejdet en impairment-test i 2006, idet man brugte værdiansættelsen fra købet af G3. 

Han har udarbejdet impairment-tests fra 2007 og frem, og beregningerne er fremlagt i sagen. Beregningerne til brug for testen for 2007 blev foretaget i begyndelsen af 2008 til brug for årsrapporten. Impairment-testen blev beregnet på baggrund af forventet indtjening og vareforbrug, og beregningerne var baseret på de priser, man havde på det tidspunkt. 

Posten "TP adj." i impairment-testen for 2007 dækker over en forventet regulering af indkøbspriserne, fordi man regulerede priserne for at ende på en gross margin i omegnen af 30 %. 

Da koncernen købte G3 på globalt plan, relaterede en del af prisen sig til G3s produktrettigheder, som man kunne få adgang til. G3 havde aktiviteter i mange lande, men rettighederne lå i moderselskabet. Internt i regnskabet lagde man afskrivning på produktrettigheder ned i de enkelte lande, og det er det der gemmer sig bag posten "Supplemental data. Tax deductible amortization and depreciation Amortization and depreciation under IFRS". Det er regnskabsteknisk noget man kalder push down accounting, hvor man rykker en afskrivning fra moderselskabet ned til de enkelte lande. Rettighederne var ikke noget A ejede, og derfor trak de disse udgifter fra, før de foretog impairment-tests. 

Posten “COGS" i impairment-testen for 2007 står for cost of goods sold. Deri ligger indkøbspriser, men også en afskrivning på produktrettigheder, som man ejede globalt, men ikke i A i Danmark. COGS indeholder en udgift på 32,4 mio. kr., der vedrører dette forhold, og derfor lægges der 32,4 mio. kr. til igen under "Supplemental data". Han lagde dette beløb til, for at beregningerne blev mere retvisende for A i Danmark.

Goodwillafskrivningerne er ikke en del af impairment-testen, fordi testen handler om, hvorvidt værdien af goodwill er korrekt. Testen må derfor ikke påvirkes af goodwillafskrivningerne. Der betyder også, at hvis man vil sammenligne EBIT i impairment-testen med det realiserede EBIT i regnskabet, så skal det realiserede EBIT justeres for afskrivninger på goodwill. Posten "Net Working Capital" er arbejdskapitalen, "Fixed Assets" er faste aktiver såsom borde, stole osv. "Goodwill" er den goodwill, der skal tages stilling til størrelsen af. Beregningen skulle gerne vise, at man havde værdier mindst svarende til total assets, ellers måtte man nedskrive på goodwill. I selskabet er der ikke andre immaterielle aktiver end goodwill. Posten "Free cashflow" tilbagediskonteres til nutidsværdi. 

Beløbet "Recoverable Amount" på ca. 1,97 mia. kr. i impairment-testen for 2007 svarede til selskabets salgsværdi. Da Recoverable Amount oversteg værdien af aktiverne i selskabet på 1,3 mia. kr., skulle der ikke ske nedskrivning.

Der blev regnet ud fra en tilbagediskonteringsrate på 7 %. Det tal blev for hvert land bestemt fra koncernens internationale hovedkontor. Han ved ikke, hvordan man kom frem til netop 7 %.

Han har udarbejdet en tilsvarende impairment-test for 2008. Her var "Recoverable Amount" lavere end "total assets", så der skulle ske nedskrivning på goodwill. Der blev foretaget nedskrivning på moderselskabets goodwill og ikke på As. Han ved ikke, hvorfor nedskrivningen fandt sted i moderselskabet. Man kunne også have afskrevet i A. Ekstraordinær afskrivning i A ville også have ført til, at "Recoverable Amount" ville have oversteget "total assets", hvilket var målet med nedskrivningen.

I 2008-2010 nåede A ikke det forventede resultat, hvilket bl.a. havde at gøre med konkurrencesituationen, sammenlægningen af virksomheden, og at man ikke solgte til de forventede priser. 2008 var det eneste af de år, der er omfattet af sagen, hvor der skete nedskrivning af værdien af goodwill efter impairment-test. Fra år 2011 og frem har der heller ikke været brug for at nedskrive efter impairment-test. A har desuden skabt overskud siden. 

Årsrapporten for 2010 var indgivet, da skattemyndighederne første gang henvendte sig vedrørende denne sag. TP-dokumentationen er først udarbejdet efter skattemyndighedernes henvendelse og dermed efter, at alle årsrapporterne var indgivet. 

Nedgangen i antallet af medarbejdere, der bl.a. kan ses i årsrapporten for 2010, var inden for alle typer af medarbejdere. I 2006 og 2007 var det primært nedlukning af G3 i København, der var årsagen, og det angik således personer, som var beskæftiget med både administration, salg, marketing, lager mv. I 2008 og 2009 var der flytningen af A fra Y3-By til Y1-By, hvor en bred vifte af registreringspersonale og administrativt personale blev afskediget. Man ændrede også fokus, så selskabet udelukkende koncentrerede sig om at tale med klinikker og læger om ikke substituerbare produkter. De substituerbare produkter solgte sig selv på prisen på grund af ændringerne i lovgivningen. Der var et øget prispres fra 2006 og frem, men der var også prispres før. 

Indstillingen til den globale ledelse med overskriften "Creating Nordic Powerhouse in Copenhagen" har han ikke selv været med til at udarbejde. Der står ikke noget deri om den pris, man indkøbte til. Forholdet var, at man havde en årlig prisrevision med interne leverandører baseret på en gross margin på 30 %. Det var en politik, man havde i koncernen. Det var en rettesnor, at de skulle give 70 % af salgsprisen videre til producenten. Nogle produkter lå over og andre under, men målet var 70 %. De resterende 30 % skulle dække As omkostninger i Danmark. Marginen var fastsat ud fra, hvad der skulle til for at dække de faste omkostninger. 

Han ved ikke, om der blev sammenlignet på tværs af lande, sådan at et selskab, der havde værdifulde IP-rettigheder, blev behandlet anderledes end et tilsvarende selskab i et andet land, der ikke havde. Han er ikke bekendt med, hvad politikken var for koncernens selskaber i andre lande, men fordelingen med 70 % til producenten og 30 % til distributøren var gældende i hvert fald for Norden. I Danmark skulle det være nok til de faste omkostninger og til at skabe en profit. 

Han var ikke selv med til prisforhandlingen, men han mener, at den foregik i slutningen af året før, således at priserne for 2008 blev forhandlet i slutningen af 2007. Han går ud fra, at man vurderede de forventede salgspriser ud fra den forventede pris- og markedsudvikling på de enkelte produkter ud fra den viden, man havde på forhandlingstidspunktet. Han var dog ikke selv med til denne del. De har ikke været gode til denne vurdering i årene 2006-2010, når man efterfølgende ser på resultaterne. 

I det notat af 22. maj 2018 om de udarbejdede impairment-tests, som han har skrevet, fremgår det af punkt 3.3, at goodwill fra G16 ikke var aktiveret i A. Den var placeret i B og var ikke aktiveret. Goodwill fra G3, som var i A, var aktiveret. 

En impairment-test tester værdien af goodwill. Den goodwill, de testede værdien af, var den samlede goodwill relateret til As aktiviteter. En del af denne goodwill lå i moderselskabet, B, og resten i selve A. Når man skulle beregne, hvad A skulle tjene for at berettige den fastsatte værdi af goodwill, skulle man tage hensyn til begge dele. 

Når der i noterne til årsrapporten for B for 2006 er anført 606 mio. kr. som "Den i forbindelse med anskaffelsen opgjorte koncerngoodwill", ved han ikke med sikkerhed, hvad den anførte goodwill relaterer til, men han antager, at den relaterer sig til købet af G16. 

I punkt 10 i revisionsprotokollatet til As årsrapport for 2006 er anført, at der er sket vurdering af værdien af goodwill. Han har ikke set den vurdering, der er omtalt i revisionsprotokollatet, og han har kun hørt om den fra sagen. Når der i samme protokollat under punkt 8 er anført "new agreed transfer prices", er det en henvisning til den forhandling, der foregik hvert år.

Da han udarbejdede de omhandlede impairment-tests, anvendte han de tal, der var i budgettet. De 1,972 mia. nævnt i impairment-testen for 2007 er den pris, man kunne forvente at få for selskabet, hvis man handlede selskabet. Fik man den pris, ville værdien af goodwill være ca. 1,6 mia. kr. 

Det var ikke ham, der udarbejdede regnskaber for G7, og han ved ikke, hvorfor man i 2008 valgte at foretage den ekstraordinære nedskrivning på 225 mio. kr. i moderselskabet i stedet for i A. Han husker ikke omstændighederne, der førte til, at man nedskrev i moderselskabet. Hvis man havde nedskrevet i A, kunne man komme i problemer med egenkapitalen. Det var økonomichefen i B, der besluttede, hvor afskrivningen skulle ske. Han har ikke indstillet, at afskrivningen skulle ske i B af hensyn til As egenkapital. 

Efter hans opfattelse er det en fair angivelse af egenkapitalen, når A’ egenkapital i årsrapporten for 2008 er angivet til 56 mio. kr. 

Når det i revisionsprotokollatet til årsrapporten for 2008 i punkt 10 er anført, at der forventes tilgang af kapital, så er han ikke bekendt med, hvad ledelsen havde fortalt revisor. Han husker heller ikke, hvad baggrunden var for, at revisor i punkt 11 udtalte, at der for tiden ikke var grundlag for at nedskrive goodwill. Når revisor i punkt 8 omtaler en passende profit, så ved han ikke, i hvilket niveau revisor har vurderet, at profitten skulle være. Internt regnede de med 30 % gross margin, ikke med indtægtsmål. De lavere priser og kreditnotaer, der er omtalt samme sted i revisionsprotokollatet, må være justeringer, der var forhandlet mellem A og producenten. Den omtalte kreditnota udstedt i 2009 må være for de køb, der blev fortaget i starten af 2009. 

Når der i punkt 9 i revisionsprotokollatet for 2009 er omtalt lavere indkøbspriser i fremtiden, så må det være en henvisning til de priser, der blev forhandlet med producenten. De samme priser er anvendt, når der efterfølgende blev udarbejdet impairment-tests. 

TP-dokumentationen blev udarbejdet i 2011 og dækker årene 2006 og frem. Når det i TPdokumentationen for 2006 om afskrivninger på goodwill blev anført: "Not a operating expence as such", så er det udtryk for, at det ikke er en driftsomkostning, som hvis man f.eks. slider på en maskine, der på et tidspunkt vil være slidt ned. Når det samme sted er anført, at goodwillafskrivningen ikke er fradragsberettiget, betyder det, at selskabets skattemæssige resultat er større end virksomhedsresultatet. Den skattemæssige status af goodwillafskrivningerne var dog uden betydning. 

Det var nødvendigt at fratrække afskrivningerne på goodwill for at kunne sammenligne A med de valgte sammenligningsselskaber. Det, man gør ved al benchmarking, er at gøre sine regnskabstal så sammenlignelige som muligt med det anvendte benchmark. 

Sammenligningsselskaberne var udsøgt i en database. Han var ikke selv med til at udvælge selskaberne, så han kan ikke sige, om man i den forbindelse undersøgte, om sammenligningsselskaberne havde aktiveret eller ikke aktiveret goodwill. 

Benchmarkanalyserne var tilgængelige i koncernen. De blev ikke udarbejdet til brug for sagen. 

Han fandt det naturligt at se bort fra afskrivninger på goodwill, da man kunne have valgt at afgive regnskab efter de internationale standarder, hvor man ikke havde behøvet at foretage fradrag for goodwill. I så fald ville man have beholdt goodwill i regnskabet til kostpris. 

De prisjusteringer, der skete i løbet af et år, var ikke foranlediget af revisors bemærkninger i de forskellige revisionsprotokollater. Det var drevet internt af et ønske om at opnå en 7030 fordeling. 

Han har også udarbejdet en impairment-test i 2018. Den viste goodwill i koncernen svarende til nogle hundrede mio. kr. 

Procedure 

Skatteministeriet har til støtte for den principale påstand gjort gældende, at det er A og B, der har bevisbyrden for, at der skal ses bort fra de foretagne afskrivninger på goodwill ved sammenlignelighedsanalysen. 

Skatteministeriet har i den forbindelse henvist til, at interesseforbundne parter ved opgørelsen af deres skattepligtige indkomst skal anvende priser og vilkår for deres koncerninterne transaktioner, der svarer til de priser og vilkår, som uafhængige parter ville fastsætte for tilsvarende transaktioner, jf. herved armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1. 

Priser og vilkår mellem interesseforbundne parter kan ikke uden videre lægges til grund, og ligningslovens § 2 hjemler derfor en korrektionsadgang for skattemyndighederne, således at de kontrollerede transaktioner bringes på armslængdeniveau. 

Den TP-dokumentation, som A og B var forpligtet til at udarbejde ifølge skattekontrollovens § 3 B, godtgør imidlertid ikke, at der blev handlet på armslængdevilkår. 

Tværtimod viser denne dokumentation, at As priser og vilkår - og dermed resultater - ikke var på armslængdevilkår og således ikke i overensstemmelse med ligningslovens § 2. 

Det er A, der har udarbejdet TP-dokumentationen, herunder sammenlignelighedsanalysen, som skulle vise, at selskabet havde iagttaget armslængdeprincippet. Sammenlignelighedsanalysen er en helt central del af virksomhedens dokumentation for, at der blev handlet på armslængdevilkår. Denne analyse viste, at As indkomst afveg betydeligt fra indkomsten hos selskaber, der ikke havde en omfattende koncernintern handel. A var derfor nødsaget til at forbedre sine resultater for at ligge indenfor det beregnede benchmark, og det gjorde selskabet navnlig ved i forbindelse med beregningen af selskabets justerede operating margin at se bort fra de betydelige, ordinære afskrivninger på goodwill på 57.101.000 kr. årligt. 

Bevisbyrde 

Skatteministeriet er enig i, at det i udgangspunktet er skattemyndighederne, der skal påvise, at der ikke er handlet på armslængdevilkår efter ligningslovens § 2, når skatteyderen har udarbejdet den lovpligtige TP-dokumentation, jf. herved Højesterets dom af 31. januar 2019 i sag 75/2018, gengivet i UfR 2019.1446. 

Men i et tilfælde som det foreliggende, hvor et selskab fjerner omkostninger for at bringe sit resultat inden for sit benchmark, er det selskabet, som skal godtgøre, at der var grundlag for at fjerne omkostningen. Det er A, der har valgt at anvende TNM-metoden, og det er A, som har udvalgt de selskaber, der skulle sammenlignes med. Det påhviler på den baggrund A og B at godtgøre, at det var nødvendigt at se bort fra de betydelige goodwillafskrivninger, fordi dette medfører en væsentligt øget sammenlignelighed, og dette er ikke godtgjort. 

Når en afgørende forudsætning i selskabets sammenlignelighedsanalyse således ikke er holdbar, var SKAT berettiget til at foretage en korrektion, der sikrer, at selskabets transaktioner bringes til armslængdeniveau.

SKAT kunne med rette have anfægtet selskabets anvendelse af TNM-metoden, da den ikke var velegnet, når det selskab, der testes, har selvangivne vedvarende underskud og besidder unikke og værdifulde immaterielle aktiver. SKAT fokuserede i stedet på, at A så bort fra de betydelige omkostninger ved afskrivninger på goodwill for at komme inden for benchmarket og begrundelsen herfor. 

Den oprindelige begrundelse, som blev givet i TP-dokumentationen, at afskrivningerne på goodwill ikke var en "operating expense as such", var ikke holdbar, og A og B har derfor under skattesagen gjort nye anbringender gældende til støtte for, at der skal ses bort fra afskrivningerne. De nye anbringender fører dog ikke til et andet resultat. 

Der er flere forhold, som medfører, at der påhviler A og B en skærpet bevisbyrde for, at der undtagelsesvis var grundlag for at se bort fra de betydelige goodwillafskrivninger, hvorved resultatet blev forhøjet til at ligge indenfor benchmark. 

For det første realiserede A betydelige underskud i 2006-2010. Det gik ikke dårligt i koncernen og heller ikke i branchen. Det har formodningen imod sig, at en uafhængig tredjemand ville fortsætte en underskudsgivende drift - med uændrede priser og vilkår - gennem så lang en periode. Derimod har det formodningen for sig, at en distributør som A, der beskæftiger sig med salg af generisk medicin, og som har et meget betydeligt goodwillaktiv, opnår overskud. A og B har ikke dokumenteret, at disse underskud skyldtes ekstraordinære omstændigheder. 

For det andet viser As egne nedskrivningstests, at selskabets resultater i 2006-2010 ikke levede op til det afkastkrav, som de ifølge deres egne opgørelser skulle have opnået i de omtvistede indkomstår, nemlig 7 %. Det fremgår således af sagens oplysninger, at der var meget betydelige afvigelser mellem de opstillede og realiserede marginer. 

For det tredje er TNM-metoden en nettometode, der tager udgangspunkt i nettoresultatet for en kontrolleret transaktion, der herefter sammenholdes med nettoresultatet for en ikke-kontrolleret transaktion. Netop fordi der er tale om en sammenligning af nettoresultater, er metoden mindre følsom over for forskellige funktioner og regnskabsprincipper, herunder forskelle i driftsog kapacitetsomkostninger, hvilket bl.a. fremgår af "Den juridiske vejledning 2019-2", afsnit C.D.11.4.1.4, og OECDs Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 2.62-2.63 (herefter TPG). Når selskabet har valgt at anvende TNM-metoden, skal der således meget til for, at der skal korrigeres for en driftsrelateret omkostning. 

For det fjerde medfører de skiftende og nye synspunkter, dels om tilstedeværelsen af goodwill, dels om årsagerne til, at der skulle ses bort fra goodwillafskrivningerne, at bevisbyrden må skærpes. 

Goodwill som driftsomkostning 

For så vidt angår As oprindelige begrundelse for at se bort fra omkostningerne til afskrivning af goodwill, så fremgik det af As TP-dokumentation, at der var set bort fra omkostningen med den begrundelse, at: 

"The amortization of accounting goodwill is accordingly not an operating expense as such and is not deductible for tax purposes." 

Hvorvidt omkostningen er fradragsberettiget eller ej er uden betydning for, om der skal ses bort fra den ved sammenligning med andre selskabers indtjening. Denne del af begrundelsen er heller ikke gjort gældende under skattesagen. Det bemærkes i den forbindelse, at grunden til, at afskrivningerne ikke skattemæssigt kunne fratrækkes, var, at afskrivningerne blev konstateret ved en skattefri fusion. 

Det centrale i den oprindelige begrundelse er dermed udsagnet om, at de regnskabsmæssige afskrivninger af goodwill ikke har karakter af en driftsomkostning som sådan ("not an operating expense as such"). Det fremgår af begrundelsen, at A betragtede den regnskabsmæssige afskrivning af goodwill som en driftsomkostning, men bare ikke "as such". 

I TP-dokumentationen har A i det forudgående afsnit anført følgende: 

"Adjustments are made for non-operating expenses and extraordinary items in the accounts in order to achieve reliable comparability." 

TP-dokumentationen henviser herved til TPG 2010, pkt. 2.80, hvoraf fremgår: 

"Non-operating items such as interest income and expenses and income taxes should be excluded from the determination of the net profit indicator. Exceptional and extraordinary items of a non-recurring nature should generally also be excluded." 

Disse omkostninger har karakter af poster i resultatopgørelsen, der fremgår efter driftsresultatet, dvs. efter EBIT (Earnings Before Interest and Taxes), hvorimod afskrivninger indgår før driftsresultatet. 

En resultatopgørelse omfatter også omkostninger i form af afskrivninger, jf. den dagældende årsregnskabslovs § 49, og omkostninger defineres ifølge årsregnskabslovens bilag 1 som "Fald i økonomiske fordele i regnskabsperioden i form af afgang eller værdiforringelse af aktiver". Afskrivninger på goodwill indgår således i resultatopgørelsen som en driftsomkostning i lighed med udgifter til varekøb, personale mv. og afskrivninger på maskiner og inventar mv. 

I As regnskab indgik afskrivningerne på goodwill som omkostninger i resultatopgørelsen år efter år på lige fod med bl.a. personaleomkostninger frem mod opgørelsen af resultat før finansielle poster (EBIT). Først herefter fulgte renteindtægter, renteudgifter og skatter. TPG 2010, pkt. 2.80, giver således ikke grundlag for se bort fra goodwillafskrivningerne.

Når det kan konstateres, at de grunde, som i As egen TP-dokumentationen blev angivet for at se bort fra de betydelige afskrivninger på goodwill, er forkerte, må der stilles strenge krav til beviset, når det gøres gældende, at der alligevel af (flere) andre grunde kan ses bort fra afskrivningerne. 

Skatteministeriet har under sagen opfordret A til at tilkendegive, hvorvidt det bestrides, at der bestod et goodwillaktiv, som havde en værdi mindst svarende til den bogførte, hvilket ikke er blevet besvaret fyldestgørende. Det må derfor lægges bevismæssigt til grund, at A havde goodwill mindst svarende til den, som var aktiveret, hvilket også fremgår af de udførte impairment-tests. 

Landsskatterettens begrundelse og resultat er forkert, idet afgørelsen er baseret på den grundlæggende misforståelse, at goodwill kan anses for at være ikke driftsfremmende. Altså som noget, der ikke styrker indtjeningen af driften. 

Da goodwillen blev erhvervet ved fusionen pr. 1. januar 2006, og A og B har fastslået, at der er en sådan goodwill, skal det lægges til grund, at den af koncernen selv opførte goodwill, vil kaste fremtidige indtægter af sig. Løbende afskrivninger har derfor karakter af en driftsomkostning. 

Goodwill i TP-dokumentationen 

For så vidt angår As og Bs anbringende om, at der helt generelt skal ses bort fra goodwillafskrivninger, har Skatteministeriet gjort gældende, at når et selskab besidder et værdifuldt immaterielt aktiv, som her er et goodwillaktiv, skal selskabet tage højde for sådanne immaterielle aktiver ved fastlæggelsen af selskabets koncerninterne afregningspriser, således at der sikres et markedsmæssigt afkast af investeringen i disse aktiver. 

OECDs TPG indeholder ikke nogen støtte for, at der skal ses bort fra omkostninger i den foreliggende situation. Tværtimod fremgår det af TPG 2010, pkt. 1.51 og pkt. 1.53, at der skal tages højde for de aktiver, der besiddes af parterne. 

Ved fastlæggelsen af afregningspriser skal der naturligvis tages højde for de aktiver - såvel materielle som immaterielle - der besiddes af en part i en kontrolleret transaktion. En virksomhed, der agerer på markedsvilkår, vil således altid søge at opnå det markedsmæssigt højest mulige afkast af de aktiver, som virksomheden har investeret i. 

På den baggrund ville A - hvis selskabet havde ageret markedsmæssigt - have søgt at opnå betaling for at stille sit værdifulde aktiv i form af goodwill til rådighed. 

Den goodwill, der fremgår af As årsregnskaber, er hverken relateret til eller et resultat af kapitalinteresser, herunder som anført af Landsskatteretten "tidligere aktieopkøb mellem de nu fusionerede selskaber". Den aktiverede goodwill er en integreret del af As egen virksomhed og et udtryk for, at G3 på grund af forventningerne til G5 A/Ss fremtidige drift betalte over 900 mio. kr. mere for G5 A/Ss virksomhed, end de bogførte værdier tilsagde. Denne drift blev pr. 1. januar 2006 en del af A. 

Et selskab, som agerer på markedsvilkår, ville stille krav om at opnå et afkast af en så betydelig investering, hvilket A ikke har opnået. Et uafhængigt selskab ville også sørge for at få dækket sine omkostninger i form af afskrivninger. I den foreliggende sag tabte A i perioden 2006-2010 flere hundrede mio. kr. i goodwill. 

Det bemærkes herved, at afskrivninger i regnskabsmæssig henseende netop afspejler den omkostning, som et aktivs løbende værdiforringelse udgør, jf. herved årsregnskabslovens § 43. Og et aktiv defineres i bilag 1 til årsregnskabsloven som "Ressourcer, som er under virksomhedens kontrol som et resultat af tidligere begivenheder, og hvorfra fremtidige økonomiske fordele forventes at tilflyde virksomheden". Forudsætningen for, at goodwill kan repræsentere en værdi og dermed udgøre et aktiv, er derfor, at fremtidige økonomiske fordele forventes at tilflyde virksomheden som følge af denne goodwill. Der kan med andre ord ikke tilflyde A økonomiske fordele som følge af den bogførte goodwill, hvis goodwillens eksistens ikke har betydning for virksomhedens fremtidige drift. 

Såvel G3 som A valgte i øvrigt at nedskrive goodwillaktivet lineært med 1/16 årligt - i modsætning til årsregnskabslovens dagældende maksimum på 20 år - som udtryk for, at dette goodwillaktiv årligt forringes. 

Goodwill hos sammenligningsselskaberne 

For så vidt angår As og Bs anbringende om, at sammenligningsselskaberne havde en betydelig ikke-aktiveret goodwill, har Skatteministeriet gjort gældende, at det er ubestridt, at de selskaber, som A i TP-dokumentationen havde valgt at sammenligne sine resultater med, ikke havde nogen aktiveret goodwill eller alene en ubetydelig regnskabsmæssig goodwill. 

Der er ingen støtte for, at det, da man udarbejdede TP-dokumentationen, var et kriterium for udvælgelsen af sammenligningsselskaberne, hvorvidt de besad goodwill eller ej. Efter bevisførelsen kan det konstateres, at man ikke tænkte på dette aspekt. Kun virksomheder med en betydelig overnormal indtjening i forhold til funktioner, bogførte aktiver og risici vil have meget væsentlige og værdifulde ikke-bogførte immaterielle aktiver. Skulle man finde sammenlignelige virksomheder, der ligesom den testede part også havde betydelige immaterielle aktiver, skulle udsøgningen have været rettet mod virksomheder, der har en særlig høj indtjening i forhold til de bogførte aktiver. En sådan udsøgning blev ikke foretaget, da A valgte sammenligningsselskaberne. 

Det er A, der har udarbejdet sammenlignelighedsanalysen, og det er A, der dernæst har foretaget en korrektion for afskrivningerne på goodwill. Det er derfor også A, der har bevisbyrden for, at der er grundlag for at korrigere for de enkelte regnskabsposter, herunder at korrektionen for goodwillafskrivninger øger sammenligneligheden, at sammenligningsselskaberne besad ikke-aktiveret goodwill, og at denne i givet fald svarede forholdsmæssigt til det meget betydelige goodwillaktiv i A. 

A og B har valgt ikke at begære syn og skøn herom, hvorved en uafhængig sagkyndig kunne forholde sig til, om selskaberne havde ret i deres standpunkt om ikke-aktiveret goodwill hos sammenligningsselskaberne. As og Bs egne skønsmæssige beregninger dokumenterer ikke, at sammenligningsselskaberne havde en tilsvarende goodwill, som blot ikke var aktiveret. 

Ved de foreliggende beregninger har A og B ikke foretaget en individuel værdiansættelse af sammenligningsselskaberne, men har i stedet taget udgangspunkt i en række generelle forudsætninger, der er lagt ned over samtlige selskaber - helt uafhængigt af hvad det er for et selskab, der værdiansættes. Den skønsmæssige værdiansættelse af sammenligningsselskaberne følger dermed ikke normale standarder og anbefalinger for værdiansættelse af virksomheder, der i sagens natur fordrer, at der foretages en individuel analyse af virksomhedernes konkrete forhold. Derudover bevirker flere af de valgte forudsætninger, at beregningen på ingen måde dokumenterer noget om eventuel goodwill i sammenligningsselskaberne. 

Når A og B adskillige år efter indleveringen af TP-dokumentationen gør gældende, at sammenligningsselskaberne havde en betydelig ikke-aktiveret goodwill, påhviler det A og B at føre bevis herfor. 

A og B har ikke dokumenteret, at sammenlignelighedsselskaberne havde goodwill, som blot ikke var aktiveret. Selv hvis dette var dokumenteret, så er det udokumenteret, dels at selskaberne havde en ikke-aktiveret goodwill svarende til værdien af den aktiverede goodwill i A, dels at sammenligningsselskaberne skulle afskrive goodwill i tilnærmelsesvis samme størrelsesorden som A, der tabte flere hundrede mio. kr. i goodwill henover 2006-2010. 

Hvis der skal foretages en justering, må den alene foretages, såfremt det derved sikres, at sammenligneligheden øges, jf. TPG 2010, pkt. 3.50. 

Indtjeningen hos to konkurrerende selskaber 

For så vidt angår As og Bs anbringender om, at det ved oplysningerne om resultaterne for G15 og G14 er sandsynliggjort, at A handlede på armslængdevilkår, har Skatteministeriet gjort gældende, at disse selskaber ikke indgik i den oprindelige sammenlignelighedsanalyse i selskabets egen TP-dokumentation. Disse selskaber er også datterselskaber i internationale koncerner og kan derfor normalt ikke anses for egnede til at indgå i et benchmark, idet resultaterne kan være påvirkede af de koncerninterne transaktioner. 

Der er tale om blot to selskaber, hvis resultater kan være kraftigt influeret af deres koncerninterne transaktioner, og de to selskabers resultater lå, ifølge de af A og B udarbejdede beregninger og ud fra en samlet gennemsnitsbetragtning over 2006-2010, tættere på As resultat uden korrektion for goodwillafskrivningerne end med den omstridte korrektion af goodwillafskrivningerne. Resultaterne fra de to selskaber støtter derfor mere ministeriets sag end As sag. 

As dårlige resultater skyldtes andre forhold 

Med hensyn til As og Bs anbringender om, at de dårlige resultater i perioden 2006-10 bl.a. skyldtes prispres og for mange medarbejdere, har Skatteministeriet gjort gældende navnlig, at det ikke var noget nyt, at der var et prispres på kopiprodukter. Det er ikke dokumenteret, at prispresset blev forøget i 2006-10 i forhold til tidligere. Hertil kommer, at substitutionsprincippet har været gældende siden 1997. Den omstændighed, at der var et prisfald i relation til As tre mest omsatte produkter Produkt 1., Produkt 2. og Produkt 3., betyder blot, at A skulle have sørget for, at få tilpasset købspriserne løbende. Det forhold, at der var ansat for mange medarbejdere i A, og at der derfor var store udgifter hertil, burde A også have taget højde for. 

Det fremgår af oplæg fra november 2008 fra den danske direktion til den globale ledelse med titlen "Creating Nordic Powerhouse in Y1-By", at den generelle omsætning af generisk medicin ikke faldt særlig meget fra 2006-08. Det fremgår således, at omsætningen i 2006 var på 1.481 mio. US-dollar, mens den i 2008 var på 1.436 mio. US-dollar. 

Der er under alle omstændigheder tale om efterfølgende begrundelser for, hvorfor der alligevel blev handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet. I TP-dokumentationen er det således ikke anført, at goodwillafskrivningerne i forbindelse med sammenlignelighedsanalysen er taget ud på grund af prispres mv., men fordi afskrivningerne ikke var en "operating expense as such" 

Den skønsmæssige forhøjelse 

For så vidt angår den af SKAT foretagne korrektion, har Skatteministeriet gjort gældende, at når det ikke er godtgjort, at der var grundlag for at se bort fra goodwillafskrivningerne, kan det konstateres, at As resultater afveg betydeligt fra sammenligningsselskabernes resultater i det opstillede benchmark. As egen TP-dokumentation viser derfor, at A ikke har handlet på armslængdevilkår, hvorfor SKAT kan foretage en skønsmæssig korrektion af indkomsten. 

SKATs forhøjelser medfører, at As resultater for 2006-2010 samlet set kommer til at ligge indenfor selskabets eget benchmark. 

Ved forhøjelserne har SKAT taget udgangspunkt i selskabets egen metode (TNM-metoden) og selskabets eget benchmark og har på den baggrund foretaget en korrektion, der sikrer, at selskabets priser og vilkår - og dermed resultater - bringes til armslængdeniveau. Det er helt sædvanligt, at der foretages skønsmæssige ansættelser med udgangspunkt i selskabets eget materiale, jf. f.eks. Højesterets dom af 16. august 2005 i sag nr. 461/2003, gengivet i UfR 2005.3167. 

SKAT har skønsmæssigt fastsat aflønningen for ejerskabet til det værdifulde immaterielle aktiv til 57.101.000 kr., svarende til de regnskabsmæssige afskrivninger. Når forhøjelserne beløbsmæssigt svarer til de årlige goodwillafskrivninger, som A selv foretog i sine regnskaber, er dette i realiteten udtryk for en omkostningsdækning og ikke et afkast. Der er således tale om en lempelig forhøjelse. 

Forhøjelsen svarer til en årlig aflønning på ca. 6,25 pct. af de immaterielle aktivers værdi på ca. 913 mio. kr. Dette er et både forsigtigt og lempeligt afkastkrav for ejerskabet til immaterielle aktiver indenfor medicinalbranchen til dækning af økonomiske afskrivninger på aktiverne samt afkast på værdien af aktiverne samt risici. Dette kan også sammenholdes med, at selskabet i sine egne nedskrivningstest forudsatte et afkastkrav på 7 %. Hvis As egne værdiansættelser og afkastkrav i disse nedskrivningstest var benyttet som grundlag for den skønsmæssige ansættelse, ville dette have betydet en markant større forhøjelse. 

Skønnet er også lempeligt, fordi der er sammenlignet med virksomheder, som ikke er udsøgt efter at have betydelige immaterielle aktiver og dermed vil have en særlig høj indtjening i forhold til bogførte aktiver. Selvom A havde et meget værdifuldt goodwillaktiv, er der således sammenlignet med virksomheder, som alt andet lige må formodes at have en ringere indtjening end virksomheder med betydelige immaterielle aktiver som A. 

A og B har ikke godtgjort, at der er grundlag for at tilsidesætte SKATs forhøjelser, eller at forhøjelserne bygger på et forkert grundlag eller har ført til et åbenbart urimeligt resultat. 

Hjemvisning 

Skatteministeriet har til støtte for den subsidiære hjemvisningspåstand gjort gældende, at landsretten skal hjemvise sagen til fornyet behandling, såfremt landsretten tilslutter sig, at Landsskatterettens afgørelse er forkert, men finder, at sagen tilsiger en fornyet behandling hos skattemyndighederne, f.eks. således at skattemyndighedernes skøn udøves på et andet grundlag. 

A og B har til støtte for frifindelsespåstanden overordnet gjort gældende, at Skatteministeriet ikke har løftet bevisbyrden for, at der er foretaget konkrete transaktioner i strid med armslængdeprincippet, og dermed er der ikke er grundlag for en priskorrektion. 

As og Bs hovedsynspunkter 

Det kan for det første ikke lægges til grund, at A har haft resultater, som afveg fra de resultater, som sammenlignelige selskaber havde. Det må antages, at de sammenlignelige selskaber havde en sammenlignelig goodwill, som blot ikke har været aktiveret regnskabsmæssigt. Det var derfor nødvendigt og berettiget at se bort fra A’ regnskabsmæssige afskrivninger på goodwill for at opnå et konsistent sammenligningsgrundlag. 

A kunne have valgt ikke at aktivere og afskrive på sin goodwill, hvorved den foreliggende tvist næppe ville have været opstået. 

For det andet kan det ikke danne grundlag for en priskorrektion, at A selv havde ambitioner og forventninger om at tjene mere, men i årene 2006-2009 ikke nåede sine budgetmål. 

Hvis landsretten ikke er enig i disse forhold, har Skatteministeriet stadig ikke bevist andet, end at A i en kort periode tjente mindre end sammenlignelige virksomheder. Dette beviser ikke, at resultaterne skyldes en prisfastsættelse, som ikke var på armslængdeniveau, og dermed er det ikke bevist, at der var grundlag for at gennemføre en priskorrektion. 

SKAT har overhovedet ikke interesseret sig for, hvilke priser der rent faktisk var aftalt for de ydelser og varer, som A købte eller leverede koncerninternt. Det fremgår udtrykkeligt af forarbejderne til skattekontrolloven i lovforslag nr. 84 af 14. november 1997, der indeholder skatteministerens kommentar til en henvendelse fra Erhvervenes Skattesekretariat vedrørende det nævnte lovforslag, at det "… af hensyn til skatteyderne i princippet er vurderingen af enkelttransaktioner, der danner grundlag for korrektioner efter armslængde princippet, idet man ikke kan foretage korrektioner alene på baggrund af en sammenligning af f.eks. virksomhedernes overskud." I nærværende sag er der foretaget korrektioner alene på baggrund af en sammenligning af virksomhedernes overskud. 

Uanset at A selv har anvendt TNM-metoden til at sandsynliggøre, at priserne var på armslængdevilkår, skal en afgørelse fra SKAT om indkomstkorrektion indeholde en analyse af den faktiske prisfastsættelse af konkrete transaktioner. På den baggrund må indkomstforhøjelsen afvises. 

Hertil kommer, at A har peget på en række faktiske forhold, som kan forklare, hvorfor man i årene 2006-2009 ikke nåede de forventede resultater, hvilket ligeledes medfører, at der ikke er grundlag for priskorrektion. 

Det fremgår således af sagen, at A efter fusionen pr. 1. januar 2006 af aktiviteterne i A og G3 først måtte igennem en omstruktureringsproces med sammenlægning af to uafhængige organisationer og afskedigelser og dernæst gennem en yderligere rationaliseringsrunde omkring årsskiftet 2008-2009 med afskedigelse af yderligere medarbejdere til følge. Besparelsen herved er på niveau med de forhøjelser, som skattemyndighederne har gennemført. 

Når årsagen til de svigtende resultater er, at A i en periode efter fusionen var overbemandet eller på anden måde ineffektivt struktureret, er der ikke grundlag for en priskorrektion. Dermed må indkomstforhøjelsen også af denne grund afvises. 

Endvidere var der var tale om en periode med hård priskonkurrence, og resultaterne for de andre virksomheder på det danske marked, som hovedsageligt solgte generisk medicin (G14 og G15), udviste samme trend som A. As resultater var derfor ikke udtryk for, at der ikke var handlet på armslængdeniveau, men var derimod mere udtryk for markedsforholdene. 

Hvis landsretten lægger til grund, at A ikke har handlet på armslængdevilkår, er det subsidiært til støtte for både frifindelsespåstanden og også vedrørende spørgsmålet om hjemvisning af skatteansættelsen gjort gældende, at SKATs skøn over indtjeningen er urimeligt og/eller baseret på et fejlagtigt grundlag. 

Der henvises her navnlig til, at SKAT ikke har forsøgt at anslå sammenligningsselskabernes goodwill, selvom det i andre sammenhænge er helt sædvanligt, at SKAT anslår værdien af unoterede selskabers goodwill. SKATs skøn er baseret på en implicit antagelse om, at sammenligningsselskaberne ikke besad goodwill overhovedet, og det er en åbenlyst urimelig og urigtig antagelse. Det er i sig selv en alvorlig sagsbehandlingsfejl. 

Justeringerne for goodwillafskrivningerne var berettigede 

De foretagne justeringer for regnskabsmæssige afskrivninger på goodwill har været berettigede ved sammenligningen med de resultater, som følger af benchmark-undersøgelserne, fordi de sammenlignelige selskaber ikke har aktiveret og derfor ikke har afskrevet på goodwill i deres regnskaber. A kunne have valgt at anvende IFRS-reglerne, hvorved regnskabet ikke havde indeholdt en goodwillafskrivning. Hertil kommer, at man i dag kan vælge en længere afskrivningsperiode på goodwill. Havde A valgt dette, ville effekten af de enkelte års afskrivninger på As resultat være mindre. 

Det kan lægges til grund, at sammenligningsselskaberne ikke havde aktiveret goodwill af betydning. Allerede for Landsskatteretten fremlagde A således en gennemgang af regnskaberne for de 31 virksomheder, der indgår i benchmarket for 2009 og 2010. A havde som det eneste selskab en betydelig regnskabsmæssigt aktiveret goodwill, og fik derfor et kunstigt lavt resultat, hvilket medfører, at der ikke foretages en sammenligning af sammenlignelige virksomheder, hvis der ikke tages højde for goodwill-afskrivningerne i sammenlignelighedsanalysen. 

Justeringer i sammenlignelighedsanalyser er i overensstemmelse med dansk administrativ praksis og OECD’s anbefalinger, jf. TPG 2001, pkt. 1.15. At justeringen i den foreliggende sag var berettiget og måtte foretages, understøttes af, at der ikke engang er tale om, at der kan antages at være forskel mellem "the economically relevant characteristics", som anført i TPG 2001, pkt. 1.15, af As koncerninterne transaktioner og de sammenlignelige selskabers transaktioner, men alene en rent formel forskel på den regnskabsmæssige behandling af goodwill. 

Det fremgår udtrykkeligt af TPG 2001, pkt. 2.39 og 3.40, at der bør foretages justeringer for regnskabsmæssige forskelle, og betragtningerne gentages i TPG 2010, pkt. 3.48 og 1.50. Justeringen for goodwill var således nødvendig og berettiget, når man sammenligner et selskab som A, der regnskabsmæssigt aktiverer og afskriver på goodwill, med i øvrigt sammenlignelige selskaber, som ikke aktiverer og afskriver på goodwill. 

Goodwill hos sammenligningsselskaberne 

Der er en klar formodning for, at sammenligningsselskaberne, når der henses til deres resultater, også har goodwill. Deres goodwill er bare en oparbejdet goodwill, som ikke er og formentlig heller ikke efter de regnskabsregler, som gælder for disse udenlandske virksomheder, kan aktiveres regnskabsmæssigt. Derfor afskrives der heller ikke på den. De sammenlignelige uafhængige selskaber har således en kundekreds, der afstedkommer en årligt positiv driftsindtjening, hvorved selskaberne har goodwill. 

Henset hertil er det Skatteministeriet, der må løfte bevisbyrden for, at de - i øvrigt sammenlignelige - selskaber ikke besidder goodwill af betydning for sammenligningen af resultaterne. 

Det er umuligt at udarbejde et benchmark, som kun består af selskaber med en sammenlignelig goodwill, og man kunne under alle omstændigheder ikke være sikker på, at den regnskabsmæssigt aktiverede goodwill ville afspejle det fulde omfang af selskabernes goodwill. Den foreliggende problemstilling er derfor et typeproblem for enhver virksomhed med aktiveret goodwill, som benytter sig af TNM-metoden. 

For at underbygge synspunktet om, at de sammenlignelige selskaber har en sammenlignelig goodwill, har A til brug for sagen ladet udarbejde en analyse, som giver et estimat på, hvordan sammenligningsselskabernes goodwill kunne opgøres. Denne analyse viser, at sammenligningsselskaberne - under de anførte forudsætninger - havde goodwill på niveau med A. Kerneforudsætningen i beregningerne er, at sammenligningsselskaberne havde samme relative forventninger til deres egen fremtidige udvikling hver især, som A havde til sin egen udvikling i de impairment-tests, som A foretog ved udgangen af årene 2007-2010. Ved beregningen af goodwill for sammenligningsselskaberne er der for 2006 tilstrækkelige regnskabsoplysninger for 25 selskaber; beregningerne for 2007, 2008 og 2009 er baseret på 34 selskaber, og for 2010 baseret på 32 selskaber. Analyserne indeholder en beregning svarende til As impairment-tests for hvert enkelt selskab for hvert enkelt år. Herefter sammenholdes denne goodwill med As aktiverede goodwill. Det vil sige, at man prøver at anslå sammenligningsselskabernes goodwill efter helt samme metode, som A selv anvendte til at anslå sin egen goodwill. Beregningerne viser, at sammenligningsselskaberne på de angivne præmisser og med en beregningsmetode, som er fuldstændig identisk med den metode, A anvendte til at anslå sin egen goodwill, havde en ikke-aktiveret goodwill, som bestemt var på niveau med og snarere højere end As goodwill. 

En opgørelse af sammenligningsselskabernes goodwill på en konsistent måde nødvendiggør kendskab til sammenligningsselskabernes interne budgetter og forventninger til markedet. Da A ikke har rådighed over disse oplysninger og ikke har nogen mulighed for at skaffe dem, er det Skatteministeriet, som bærer bevisbyrden for, at sammenligningsselskaberne ikke havde en ikke-aktiveret goodwill, som kunne påvirke sammenligningen. 

Bevisbyrden i forhold til sammenligningsselskabernes goodwill samt spørgsmålet om dokumentationsforpligtelse 

Lovgivningen indeholder en normering af, hvilke oplysninger A er forpligtet til at fremskaffe som led i en TP-dokumentation. Da disse oplysninger ubestridt er fremlagt, påhviler det i henhold til regelgrundlaget for transfer pricing skattemyndighederne at føre et sikkert bevis for, at der alligevel ikke er handlet på armslængdevilkår. Hvis skattemyndighederne ikke er enig i As præmis om, at sammenlignelige selskaber må antages at have en sammenlignelig goodwill, omfatter skattemyndighedernes forpligtelse konkret det at fremskaffe oplysninger, som giver mulighed for at opgøre sammenligningsselskabernes goodwill på en konsistent måde, Kan disse oplysninger ikke skaffes - hvad der muligvis er umuligt - kan Skatteministeriet ikke løfte bevisbyrden og må tabe sagen. 

Det følger således af den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5, at TP-dokumentation i form af databaseundersøgelser alene skal udarbejdes, såfremt told- og skatteforvaltningen anmoder herom. A tog imidlertid selv initiativ til at udarbejde databaseundersøgelser som en del af sin TP-dokumentation og gik således allerede her langt videre, end reglerne om TP-dokumentation tilsagde. At A på eget initiativ havde udarbejdet databaseundersøgelser, indebar, at SKAT ikke havde anledning til at pålægge A at udarbejde databaseundersøgelser, men selv hvis man havde gjort det, ville der ikke være nogen pligt for A til at søge oplysninger af den art, som gav mulighed for en beregning af sammenligningsselskabernes goodwill. 

I medfør af den dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 5, 5. pkt., var udstedt bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006, der indeholdt nærmere regler om opfyldelsen af dokumentationspligten. Databaseundersøgelser er omtalt i § 10. Vejledningen "Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; Dokumentationspligt" til bekendtgørelsen indeholder en nærmere beskrivelse af detaljeringsgraden af informationer fra databaser. Det følger heraf, at A ikke har været forpligtet til at skaffe oplysninger om sammenligningsselskabernes forventninger og budgetter, i det omfang disse oplysninger ikke er alment tilgængelige. 

TP-dokumentationen skal indeholde en række nærmere beskrevne oplysninger og en redegørelse for, hvorfor skatteyderen anser den koncerninterne samhandel for at opfylde armslængdekravet og hvilken transfer pricing metode, man støtter dette på. Herefter går bevisbyrden over på skattemyndighederne. 

Omfanget af As dokumentationsforpligtelse skal også ses i lyset af de omkostninger, som lovgiver har villet pålægge virksomhederne, da man fastsatte reglerne om TP-dokumentation. Ved lov nr. 408 af 1. juni 2005 indførtes bødestraf i skattekontrollovens § 17, stk. 3, for ikke at indsende den lovpligtige TP-dokumentation. Bødeniveauet er fastlagt således, at der ved manglende eller mangelfuld opfyldelse af dokumentationspligten skal betales en minimumsbøde svarende til to gange de sparede omkostninger ved ikke i første omgang at have udarbejdet dokumentation. Ved lov nr. 591 af 18. juni 2012 præciseredes bødeniveauet. Det fremgår af forarbejderne til loven, at man antog, at minimumsomkostningerne ved at udarbejde TP-dokumentation udgjorde 125.000 kr. Dette understøtter også, at egentlige analyser af størrelsen af hvert enkelt sammenligningsselskabs goodwill ligger langt udover, hvad der forventes som en del af en TP-dokumentation, da omkostningerne til sådanne analyser af et antal sammenligningsselskaber ikke tilnærmelsesvist kan holdes på det angivne niveau. 

Endvidere følger det af officialmaksimen, at det påhviler skattemyndighederne og Landsskatteretten at søge at fremskaffe de relevante oplysninger til bedømmelse af en sag, når der som her er tale om oplysninger, som A ikke har rådighed over. Hverken skattemyndighederne, Landsskatteretten eller Skatteankeforvaltningen har gjort noget forsøg på at indhente oplysninger om sammenligningsselskaberne med henblik på et estimere deres goodwill. Der er ikke engang gjort noget forsøg på at estimere goodwill ud fra de foreliggende oplysninger. 

At bevisbyrden ligger hos skattemyndighederne støttes af, at det i forarbejderne til den dagældende skattekontrollovs § 5, stk. 3, er anført, at det som udgangspunkt påhviler skattemyndighederne at sandsynliggøre, at den skønnede opgørelse i lyset af de oplysninger skattemyndighederne er i besiddelse af ikke er mindre sandsynlig end andre opgørelser. 

Dette gælder selv i en situation, hvor der ikke er indleveret TP-dokumentation eller denne ikke er fyldestgørende. Så meget desto mere påhviler det skattemyndighederne at sandsynliggøre, at den skønnede opgørelse ikke er mindre sandsynlig end As opgørelse, når der er indleveret fyldestgørende TP-dokumentation. 

Skattemyndighederne kunne have forsøgt at skaffe oplysningerne, f.eks. ved henvendelse til de pågældende virksomheder med en forespørgsel om en frivillig udlevering af oplysningerne, og skattemyndighederne kunne have søgt at anslå sammenligningsselskabernes goodwill på anden vis, f.eks. ved at skaffe oplysninger om, hvordan goodwill var blevet fastsat i uafhængige handler og ud fra nøgletal anslå størrelsen af sammenligningsselskabernes goodwill, hvilket ikke er sket. 

Hertil kommer, at der er en stærk formodning for, at selskaber, som ubestridt er sammenlignelige, herunder udøver samme funktioner og har samme risici, gennemsnitligt har sammenlignelig goodwill, netop fordi de - gennemsnitligt - må forventes at have sammenlignelige indtjeningsniveauer. Kernen i TNM-metoden er en antagelse om, at sammenlignelige selskaber har sammenlignelige indtægtsniveauer, og da indtjeningsforventningerne er afgørende for et selskabs goodwill, må der som følge heraf også være en stærk formodning for, at sammenlignelige selskaber har en sammenlignelig goodwill.

Af de ovennævnte grunde kan det heller ikke komme A til skade, at der ikke er gennemført syn og skøn, idet det bemærkes, at Skatteministeriet også har mulighed for at iværksætte syn og skøn, jf. retsplejelovens § 196. At en part har en processuel mulighed for at gennemføre syn og skøn, siger ikke noget om, hvem der har bevisbyrden. Det er også tvivlsomt, om et syn og skøn ville kunne bidrage til en afklaring af spørgsmålet, eftersom en skønsmand må formodes heller ikke at have adgang til sammenligningsselskabernes budgetter, forventninger mv. og derfor heller ikke ville kunne skønne over sammenligningsselskabernes goodwill på en konsistent måde. 

As indtjeningsforventninger og den anvendte WACC 

A anvendte i sine impairment-tests vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC) på 7 % ved beregningen af goodwill. Et selskabs goodwill bliver højere, jo lavere WACC der benyttes ved beregningen af selskabets goodwill. 

Fastsættelsen af WACC sker på basis af flere elementer, herunder risikoen i markedet og for det enkelte selskab. Den anvendte WACC på 7 % er bl.a. begrundet i, at A ved udarbejdelsen af sine impairment-tests har anset sig selv som en del af en global koncern. A har således ved fastsættelsen af WACC’en, taget højde for, at den fremtidige indtjening, som kan forventes realiseret af en meget stor virksomhed, normalt tillægges en højere værdi end nøjagtig samme nominelle indtjening, som forventes indtjent af en mindre virksomhed. Dette er et af de forhold, som sædvanligvis overvejes i forbindelse med fastsættelse af det selskabsspecifikke tillæg. 

Det var ikke i regnskabsmæssig henseende forkert eller misvisende, at A anvendte en WACC på 7 %, da selskabet var en del af en meget stor integreret koncern. Ved en sammenligning af EBIT-niveauer efter goodwillafskrivninger i transfer pricing henseende er det imidlertid uberettiget, at opgøre As goodwill under hensyn til, at selskabet var en del af en global koncern. Sammenlignelige selskaber, som var en del af en større koncern, blev i øvrigt valgt fra ved udvælgelsen af benchmarkselskaber som følge af risikoen for, at deres resultat var påvirket af, at der ikke var handlet til armslængdepriser. Denne fremgangsmåde fører næsten med sikkerhed til, at sammenligningsselskaberne ikke kan være globale virksomheder, sådan som A-koncernen er det. 

Ifølge Skattestyrelsens vejledning af 30. juni 2008: "Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse", pkt. 4.1.2.1, skal WACC’en opgøres med udgangspunkt i de betingelser, der gælder for den virksomhed, der værdiansættes. Således er virksomhedens aktivitetsområder afgørende ved fastsættelsen af enkeltkomponenterne i WACC’en. Det fremgår endvidere af den nævnte vejledning pkt. 4.1.5.6, at udgangspunktet for værdiansættelse af koncerner er, at der foretages en værdiansættelse af hvert enkelt selskab for sig, dvs. på stand-alone basis. 

Når As goodwill i overensstemmelse med det ovenfor anførte vurderes på stand-alone basis, var en WACC på 7 % på de pågældende måletidspunkter ikke markedskonform. Det afspejler den realitet, at en uafhængig køber vil give væsentlig mere for det danske selskab, hvis selskabet sælges som et led i en samlet overdragelse af den globale koncern, end hvis man forestiller sig, at det danske selskab blev solgt separat til en uafhængig køber. I modsat fald er der ved brug af TNM-metoden i realiteten et krav om, at enkeltselskaber i store koncerner skal have et relativt højere indtjeningsniveau end mindre stand-alone virksomheder, selv når funktioner, aktiver og risici i øvrigt er de samme. Dette er i strid med armslængdeprincippet. 

Endvidere er det sædvanligt ved fastsættelsen af WACC’en at inddrage lokale forhold, som f.eks. renteniveauet i det land, hvor virksomheden er beliggende. Disse vanskeligt håndterbare forhold (selskabsog landespecifikke risici) er dog af mindre betydning i denne sag, da man kan vise, at selv hvis sammenligningsselskabernes WACC fastsættes højere, og deres goodwill dermed lavere som følge af selskabs- og landespecifikke forhold, ændrer det ikke på, at sammenligningsselskabernes goodwill må antages mindst at være på niveau med A’ goodwill. Selvom sammenligningsselskabernes faktiske budgetforventninger ikke er kendte, viser beregningerne dog, at det er en realistisk antagelse, at sammenligningsselskaberne havde en goodwill, som mindst var på niveau med As goodwill, men at denne goodwill alene af regnskabstekniske grunde ikke var aktiveret i regnskaberne, fordi der i al væsentlighed var tale om egenoparbejdet goodwill. 

As ringere resultater skyldtes andre forhold end, at A ikke handlede på armslængdevilkår 

Selv hvis det lægges til grund, at As resultater var ringere end benchmarkselskabernes resultater, har Skatteministeriet ikke bevist, at årsagen var, at A ikke handlede på armslængdevilkår. Tværtimod må det anses for bevist eller sandsynliggjort, at vanskelighederne skyldtes kommercielle forhold, som A bar risikoen for. 

For det første kan man tage bestik af As omsætning. Salgene af generisk medicin havde kun uafhængige modparter, og omsætningen var derfor notorisk på armslængdevilkår. As omsætning i årene 2008-2009 var væsentligt lavere end tidligere, navnlig faldt omsætningen med 21 % fra 2007 til 2008. Den faldende omsætning skyldtes bl.a. forøget priskonkurrence, som forklaret i bl.a. TP-dokumentationen for A for 2009-2010, hvoraf det fremgår, at prispresset for generiske produkter efter patentophør intensiveredes voldsomt i perioden 2002-2008. Konkret var det også tilfældet for de produkter, som A forhandlede. 

For det andet ses de vanskelige markedsvilkår også hos As umiddelbare konkurrenter på det nordiske marked for generisk medicin (G15 og G14). Disse selskaber udviste samme trend som A, nemlig et markant fald i driftsresultaterne for 2007 og 2008 sammenlignet med 2006 med en efterfølgende forbedring af resultaterne i 2009 og 2010. 

For det tredje var A netop i årene efter fusionen pr. 1. januar 2006 i gang med at integrere to hidtil uafhængige aktiviteter (G3 og A). Det ville være mærkeligt, hvis det ikke i væsentlig grad havde taget ledelsens og de ansattes fokus på en måde, som påvirkede indtjeningen. 

For det fjerde er der meget, der tyder på, at resultaterne navnlig i 2006-2008 var påvirket af, at A også efter rationaliseringerne umiddelbart efter fusionen i 2006 havde for mange ansatte og/eller var ineffektivt struktureret. As personaleudgifter faldt således fra 120 millioner kroner i 2006 (efter justering for "retention bonus") til 94 millioner kroner i 2007 og igen fra 94 millioner kroner til 49 millioner kroner i 2009. 

For det femte er der oplysninger i bl.a. Apotekerforeningens analyse af det europæiske marked for generisk medicin, som sandsynliggør, at indtjeningsmarginen i Norden var mindre end i resten af Europa. En særlig hård priskonkurrence må formodes at påvirke indtjeningen både hos producenten og hos distributøren. Der er således en formodning for, at selskaber beskæftiget med salg af generisk medicin i navnlig Danmark og Y6-Land havde lavere indtjening end sammenlignelige selskaber i resten af Europa. 

Det er en væsentlig retssikkerhedsgaranti, at transfer pricing-korrektioner ikke blot sker ved at forlange, at enkeltvirksomheder beskattes, som om de havde opnået en indtjening svarende til et branche-gennemsnit eller lignende. Der henvises i den forbindelse også til TPG 2010, pkt. 2.7, som bekræfter, at TNM-metoden ikke kan bruges til at korrigere den faktiske indkomst, bare fordi virksomheder har en indtjening, som afviger fra gennemsnittet. 

Da Skatteministeriet ikke har godtgjort, at der ikke er handlet på armslængdevilkår, er der ikke noget grundlag for hjemvisning af sagen med henblik på f.eks. at lade SKAT anslå sammenligningsselskabernes goodwill og foretage en skatteansættelse på dette grundlag eller at lade SKAT foretage en vurdering af konkrete transaktioner. Hjemvisning er alene relevant, hvis landsretten mener, at Skatteministeriet har dokumenteret, at der er et grundlag for en korrektion af den selvangivne indkomst. 

Skatteministeriets synspunkt om, at det har formodningen imod sig, at en uafhængig tredjemand ville fortsætte en underskudsgivende drift er ikke korrekt. Det skyldes, at driften før goodwillafskrivninger gav et positivt resultat, hvorfor det ikke ville have givet økonomisk mening at standse driften. Investeringen i goodwill (eller mere præcist købet af den aktiepost, hvis anskaffelsessum ved fusionen blev delvist konverteret til goodwill i regnskabsmæssig henseende) var gennemført og ville med sikkerhed være tabt, hvis driften blev indstillet. Der ville derfor ikke være noget vundet ved at indstille driften. 

Det er endvidere ikke korrekt, når skattemyndighederne anfører, at TNM-metoden forudsætter, at selskabet har overskud. Metoden bygger på en sammenligning af EBIT-niveauer, og disse kan være både positive og negative. At metoden kaldes den transaktionsbestemte nettoavancemetode (på engelsk "Transactional Net Margin Method") indebærer ikke, at der nødvendigvis skal være tale om en positiv avance/margin, jf. også TPG 2017, pkt. 2.114. 

Den skønsmæssige forhøjelse 

For det tilfælde, at landsretten når frem til, at skattemyndighederne har løftet bevisbyrden for, at A ikke har handlet på armslængdevilkår, gøres det subsidiært gældende, at sagen bør hjemvises i overensstemmelse med Skatteministeriets subsidiære påstand, idet skønnet over armslængdeindkomsten hviler på den urigtige præmis, at sammenligningsselskabernes EBIT kan sammenlignes med As EBIT efter goodwillafskrivning uden at tage hensyn til det forhold, at A afskrev på sin goodwill, medens sammenligningsselskaberne ikke havde en tilsvarende regnskabsmæssig udgift, selvom de også besad ikke ubetydelig goodwill.  

Havde sammenligningsselskabernes goodwill været aktiveret regnskabsmæssigt og afskrevet regnskabsmæssigt hos sammenligningsselskaberne, ville den have påvirket opgørelsen af benchmark, der utvivlsomt ville være lavere, også selvom sammenligningsselskabernes goodwill eventuelt ikke var helt på niveau med As. SKATs skøn vil i så fald være baseret på et benchmark, som er forkert opgjort. Da skønnet i så fald hviler på et urigtigt grundlag, skal sagen hjemvises, så Skattestyrelsen kan udøve et fornyet skøn, som tager hensyn til, at også sammenligningsselskaberne besad ikke uvæsentlig goodwill. 

Det bør også tages i betragtning, at SKAT har forhøjet indkomsten med et beløb svarende til afskrivningerne på goodwill. Synspunktet er, at As indkomst skal afspejle en rimelig forrentning af den såkaldte investering i goodwill. Herved tages der ikke hensyn til det afkast, som A rent faktisk formåede at generere. SKATs fremgangsmåde betyder, at indkomstforhøjelsen er lige stort hvert år. Når man lægger det oveni As meget svingende resultater, bliver slutresultatet, at As fikserede indkomst svinger meget til trods for, at medianen i benchmark er meget stabil. 

Det gøres under alle omstændigheder gældende, at der i hvert fald ikke kan ske korrektion for indkomståret 2010, hvor As resultat lå indenfor benchmark. 

Retsgrundlag 

Ligningslovens § 2, stk. 1, og forarbejderne til denne bestemmelse 

Reglerne om armslængdeprincippet findes i ligningslovens § 2, stk. 1, jf. lovbekendtgørelse nr. 806 af 8. august 2019, der har følgende ordlyd: 

"§ 2. Skattepligtige, 

      1. hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse, 

      1. der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, 

      1. der er koncernforbundet med en juridisk person, 

      1. der har et fast driftssted beliggende i udlandet, 

      1. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller 

      1. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,skal ved opgørelsen af den skatteeller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. 

…" 

Ligningslovens § 2, stk. 1, fik sin nugældende formulering ved lov nr. 432 af 26. juni 1998 om lovfæstelse af armslængdeprincippet og værn mod tynd kapitalisering. Af de almindelige bemærkninger til det lovforslag, der lå til grund for den nævnte lov, jf. lovforslag nr. 101 af 2. juni 1998, fremgår bl.a.: 

"Bemærkninger til lovforslaget

Almindelige bemærkninger 

… 

Lovfæstelse af armslængdeprincippet 

… 

Det er et internationalt anerkendt princip, at interesseforbundne parter skal handle på armslængde vilkår. OECD har udsendt retningslinier om hvilke principper og fremgangsmåder, som internationalt kan anerkendes ved ligningen i transfer pricing sager. Disse retningslinier er baseret på armslængde princippet. Samtlige OECD-lande ‐ herunder Danmark ‐ har tilsluttet sig disse retningslinier. De nye danske regler indført ved lov nr. 131 af 25. februar 1998 om ændring af skattekontrolloven og skattestyrelsesloven er således også i overensstemmelse med OECD's retningslinier. 

…" 

Den dagældende skattekontrollovs § 3 B og § 5, stk. 3 

Den dagældende skattekontrollovs § 3 B og § 5, stk. 3, jf. lovbekendtgørelse nr. 1126 af 24. november 2005 med senere ændringer, havde følgende ordlyd: 

"§ 3 B. Skattepligtige, 

      1. hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse, 

      1. der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, 

      1. der er koncernforbundet med en juridisk person, 

      1. der har et fast driftssted beliggende i udlandet, eller 

      1. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, 

skal i selvangivelsen afgive oplysninger om art og omfang af handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte fysiske og juridiske personer og faste driftssteder (kontrollerede transaktioner). § 1, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse. Med juridiske personer i nr. 1 sidestilles selskaber og foreninger mv. der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller foreningsvedtægt. § 1, stk. 2 finder tilsvarende anvendelse. 

… 

stk. 5. De selvangivelsespligtige skal udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner, jf. dog stk. 6. Den skriftlige dokumentation skal på toldog skatteforvaltningens begæring forelægges denne og skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Skriftlig dokumentation i form af databaseundersøgelser skal alene udarbejdes, såfremt toldog skatteforvaltningen anmoder herom, og med en frist på minimum 60 dage. Der skal ikke udarbejdes skriftlig dokumentation for kontrollerede transaktioner, der i omfang og hyppighed er uvæsentlige. Told- og skatteforvaltningen fastsætter regler for indholdet af den skriftlige dokumentation. De fastsatte regler skal godkendes af Skatterådet. 

… 

Stk. 8. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5 eller 6, finder § 5, stk. 3, anvendelse, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner. 

… 

§ 5. 

… 

Stk. 3. Foreligger en selvangivelse ikke på ansættelsestidspunktet, kan skatteansættelsen foretages skønsmæssigt. 

…" 

Forarbejderne til den dagældende skattekontrollovs § 5, stk. 3 

Den dagældende skattekontrollovs § 5, stk. 3, fik sin formulering ved lov nr. 1104 af 20. december 1995 om ændring af skattekontrolloven m.fl. Af de specielle bemærkninger til § 5, stk. 3, jf. lovforslag nr. 104 af 1. december 1995, fremgår: 

"Bemærkninger til de enkelte bestemmelser 

… 

Til § 5, stk. 3: Det foreslås, at skattemyndighederne ligesom efter gældende ret skal kunne skatteansætte en skattepligtig af en skønsmæssigt opgjort skattepligtig indkomst eller formue, hvis den skattepligtige ikke har selvangivet indkomsten eller formuen på ansættelsestidspunktet, eller en bogførings- eller regnskabspligtig ikke har indgivet årsregnskab på dette tidspunkt. 

Dette gælder også tilfælde, hvor »en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab« er så mangelfuldt, at de ikke kan sidestilles med henholdsvis en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab, jf. § 1 og 3.  

Efter de almindelige principper for bevisførelse påhviler det i sådanne tilfælde som udgangspunkt skattemyndigheden at sandsynliggøre, at den skønnede opgørelse ikke er mindre sandsynlig end andre opgørelser set i lyset af de oplysninger, som skattemyndighederne er i besiddelse af. 

Det bemærkes i den forbindelse, at skattemyndighederne i en situation som denne som udgangspunkt ikke har pligt til at gøre brug af de særlige kontrolbeføjelser, skattemyndighederne er tillagt til at indhente oplysninger fra tredjemand, det være sig fra en anden offentlig myndighed eller fra en privat virksomhed. Skattemyndighederne kan umiddelbart basere skønnet på de oplysninger, som skattemyndighederne er i besiddelse af vedrørende det pågældende og tidligere indkomstår. 

…" 

Forarbejderne til den dagældende skattekontrollovs § 3 B 

Skattekontrollovens § 3 B fik sin daværende formulering ved lov nr. 131 af 25. februar 1998 om oplysningspligt vedrørende koncerninterne transaktioner, som ændret ved lov nr. 408 af 1. juni 2005 om ændring af oplysnings- og dokumentationspligt vedrørende transfer pricing og ved lov nr. 208 af 19. april 2006 om justeringen af erhvervsbeskatningen. 

Af de almindelige bemærkninger til det lovforslag, der lå til grund for lov nr. 131 af 25. februar 1998, jf. lovforslag nr. 84 af 14. november 1997, fremgår bl.a.: 

"Bemærkninger til lovforslaget

Almindelige bemærkninger 

… 

Baggrunden for lovforslaget 

… 

Danske skattemyndigheder har traditionelt haft betydelige vanskeligheder med at gennemføre sager om ændret afregning i koncerninterne handler. Det skyldes især selskabernes meget begrænsede oplysningspligt i kombination med det forhold, at det er vanskeligt efter en årrække at klarlægge afregningsprincipperne og de faktisk gennemførte afregninger. Gennemføres danske regler svarende til OECD's anbefalinger, vil det allerede på forhånd være fastlagt, hvilke spørgsmål som eventuelt senere kan forventes stillet af skattemyndighederne i forbindelse med afklaringen af de koncerninterne handler. OECD-anbefalingerne fastlægger således på forhånd rammerne for afgørelse af eventuelle senere transfer pricing sager, og kan dermed tjene til en højere grad af forudsigelighed, der øger retssikkerheden for virksomhederne. 

Baggrunden for »transfer pricing« regler 

… 

Lovforslaget indebærer, at skattepligtige, der kontrolleres af udenlandske fysiske eller juridiske personer, eller kontrollerer udenlandske juridiske personer, eller er koncernforbundet med en udenlandsk juridisk person, eller har et fast driftssted i udlandet eller er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted her i landet, ved selvangivelsen skal afgive oplysninger om art og omfang af deres kontrollerede transaktioner. 

… 

Den skriftlige dokumentation skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Minimum er, at virksomheden redegør for, hvorledes priser og vilkår for kontrollerede transaktioner rent faktisk er fastsat. Reglerne lader det som udgangspunkt være op til de skattepligtige at vurdere hvilken yderligere dokumentation, der er nødvendig. Denne vurdering bør ske under hensyntagen til, at skattemyndighederne med ligningen vil anvende principperne i OECD's retningslinier for transfer pricing. 

… 

Såfremt oplysninger til brug for vurderingen af, om de interne transaktioner er sket i overensstemmelse med armslængde princippet ikke indgives af en virksomhed i Danmark kan dette ifølge de almindelige bevisbyrde regler tillægges processuel skadevirkning for virksomheden i Danmark. Dette betyder, at bevisbyrden for skattemyndighederne svækkes. Uanset bevisbyrden således kan svækkes skal skattemyndighederne dog fortsat sandsynliggøre at transaktionen ikke er sket på armslængde vilkår. Dette kan være særdeles vanskeligt, hvor en del af sammenligningsgrundlaget mangler fordi det hidrører fra den udenlandske virksomhed eller fordi der er forløbet en årrække. Ved at stille krav om et dokumentationsgrundlag i virksomheden i Danmark lettes skattemyndighedernes arbejde og virksomheden er klar over hvilken dokumentation der vil blive afkrævet, såfremt en transfer pricing sag indledes. 

Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 4, finder § 5, stk 3, anvendelse, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner. Den skattepligtige indkomst vedrørende de kontrollerede transaktioner kan herefter fastsættes skønsmæssigt. Dette svarer til, hvad der gælder for så vidt angår en manglende opfyldelse af regnskabskravene i mindstekravsbekendtgørelsen.

I alle tilfælde, hvor skattemyndighederne ønsker at ændre den skattepligtige indkomst i overensstemmelse med et skøn over, hvad der kunne have været opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter, skal der forinden indhentes en godkendelse fra den centrale told- og skatteforvaltning. Den skattepligtige indkomst kan ændres såfremt skattemyndigheden er af den opfattelse, at de fastsatte priser og vilkår ikke er på arms længde vilkår eller såfremt dokumentationen ikke er et tilstrækkeligt grundlag for priserne. Den enkelte sag skal dog forelægges for den centrale told- og skatteforvaltning til godkendelse før den skønsmæssige ændring foretages. Såfremt den skattepligtige er af den opfattelse, at ændringen er uberettiget skal den skattepligtige godtgøre, at transaktionen var foretaget på armslængde vilkår. Dette betyder, at bevisbyrden alt efter omstændighederne kan skifte mellem den skattepligtige og skattemyndighederne. Til syvende og sidst er bevisbedømmelsen underlagt domstolenes censur. 

… 

Hjemmelen til »transfer pricing« reguleringer 

Af de almindelige skatteretlige principper følger, at ethvert skattesubjekt kun skal beskattes af sine egne indtægter, men skal beskattes af alle sine skattepligtige indtægter. Såfremt der foretages transaktioner mellem to skattesubjekter, der ikke er sket på armslængde vilkår, vil der være mulighed for korrektion. 

Der er med andre ord sket en »skjult« overførsel af en indtægt fra et skattesubjekt til et andet. Korrektionen forudsætter imidlertid, at de to skattesubjekter er interesseforbundne. 

…" 

Bilag 6 til lovforslag nr. 84 af 14. november 1997 indeholdt skatteministerens kommentar til en henvendelse fra Erhvervenes Skattesekretariat. Af kommentaren fremgår bl.a.:  

"… 

Hvad angår dokumentation af enkelttransaktioner vil jeg minde om, at det netop af hensyn til skatteyderne i princippet er vurderingen af enkelttransaktioner, der danner grundlag for korrektioner efter arms-længde princippet, idet man ikke kan foretage korrektioner alene på baggrund af en sammenligning af f.eks. virksomhedernes overskud. Men det er i sagens natur ikke det samme som at alle enkelt transaktioner skal beskrives og opbevares som dokumentation - langt fra. 

… 

… Det er korrekt, at bevisbyrdereglerne for transaktioner omfattet af lovforslaget principielt ikke skal adskille sig fra andre tilfælde på skatterettens område. Der er således ikke tale om indførelse af omvendt bevisbyrde - bevisbedømmelsen er til stadighed fri, jf. Retsplejelovens § 344. Der gælder ingen forhåndsformodning for, at transaktionerne ikke er foretaget i overensstemmelse med arms-længde vilkåret. På den anden side er det klart, at dokumentationsforpligtelsen og graden af opfyldelse påvirker bevisbedømmelsen i de konkrete sager - ellers var der ingen grund til at fremsætte lovforslaget. Det understreges, at der netop ikke foreslås omvendt bevisbyrde eller særlige strafafgifter, som findes i andre lands regler om transfer-pricing. 

…" 

Af forarbejderne til lov nr. 408 af 1. juni 2005 om ændring af oplysningsog dokumentationspligt vedrørende transfer pricing, hvorved der i skattekontrollovens § 3 B, stk. 4, blev indsat en bestemmelse, der regulerede spørgsmålet om den skattepligtiges skriftlige dokumentation i form af databaseundersøgelser, jf. lovforslag nr. 120 af 2. marts 2005, fremgår bl.a.: 

"Bemærkninger til lovforslaget

Almindelige bemærkninger 

… 

2. Gældende regler 

… 

Det almindelige udgangspunkt er, at skattemyndighederne i forbindelse med ligning og revision kan bede den skattepligtige om nærmere dokumentation. Der er i den almindelige selvangivelsespligt indeholdt en pligt til efter anmodning at redegøre for grundlaget for de selvangivne oplysninger, således at skattemyndighederne får mulighed for at bedømme kvaliteten af disse. 

… 

Dokumentationspligten indebærer, at den skattepligtige skal udarbejde og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat. Den skriftlige dokumentation skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. 

… 

3.3. Højnelse af dokumentationsstandarden 

… 

Anvendelsen af armslængdeprincippet baserer sig på, at der ved fastsættelsen af interne afregningspriser foretages en sammenligning med transaktioner mellem uafhængige parter. Det indgår således i dokumentationspligten, at der søges efter sammenlignelig uafhængige transaktioner og at denne proces med at finde sammenlignelige data dokumenteres. 

…" 

Vejledninger 

Af Skattestyrelsens vejledning af 6. februar 2006 om Transfer pricing; Kontrollerede transaktioner; Dokumentationspligt fremgår bl.a. følgende: 

"… 

5.3.2.2.2. Begrundelse for valg af prisfatsættelsesmetode 

… 

Metode og sammenlignelighed 

Uanset at nogle metoder er foretrukne frem for andre, er det endelige metodevalg ofte begrundet i muligheden for at finde tilstrækkeligt sammenlignelige uafhængige transaktioner. Da det ofte er vanskeligt at finde tilstrækkeligt uafhængige transaktioner, eller tilstrækkeligt med data vedrørende de mulige sammenlignelige uafhængige transaktioner, kan metodevalget ofte blive en nettoavancebaseret metode. 

... 

5.3.2.3 Overensstemmelse med armslængdeprincippet hvis ingen sammenlignelige transaktioner 

I praksis vil det ikke være ualmindeligt, at den skattepligtige ikke kan finde sammenlignelige, uafhængige transaktioner. Dette hænger delvist sammen med, at den skattepligtige ikke uden særlig anmodning fra toldog skatteforvaltningen er forpligtet til at udarbejde databaseundersøgelser. 

Efter ligningslovens § 2, stk. 1, vil den skattepligtige dog stadig være forpligtet til at selvangive i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Den skattepligtige må derfor kunne begrunde, hvorfor de kontrollerede transaktioner efter den skattepligtiges opfattelse har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Det skal understreges, at dette ikke betyder, at den skattepligtige har bevisbyrden for, at der er handlet på armslængdevilkår, men blot at den skattepligtige er forpligtet til at forklare, hvorfor den kontrollerede prisafregning følger armslængdeprincippet. 

…" 

I Den Juridiske Vejledning 2019-2, afsnit C.D.11, Transfer Pricing, anføres bl.a. følgende om TNM-metoden og sammenlignelighedsanalysen samt sammenlignelighedsjusteringer: 

De transaktionsbestemte nettoavancemetoder 

… 

Når TNMM anvendes, sammenlignes indtjeningen fra transaktionen på nettoavanceniveau, dvs. indtjeningen efter at både variable omkostninger og kapacitetsomkostninger/driftsomkostninger er fratrukket, med den indtjening uafhængige opnår ved sammenlignelige transaktioner. 

… 

C.D.11.4.1.4 TNMM (Transactional Net Margin Method) 

… 

TNMM tager udgangspunkt i nettoresultatet for en kontrolleret transaktion. Til brug for sammenligningen med de ikke kontrollerede transaktioner, beregnes der med udgangspunkt i nettoavancen et nøgletal. Et sådan nøgletal kan fx være: 

        • Nettoavance i forhold til omsætning 

      • Nettoavance i forhold til omkostninger 

      • Nettoavance i forhold til anvendte aktiver. 

Disse nøgletal betegnes ofte som Profit Level Indicators (PLI) og angives normalt som marginer (en procentsats). 

Ved TNMM sammenlignes det relevante nøgletal for den kontrollerede transaktion med det tilsvarende nøgletal for en sammenlignelig, uafhængig transaktion. 

Den ikke kontrollerede sammenlignelige transaktion kan både være virksomhedens egen sammenlignelige transaktion med en uafhængig part (intern sammenlignelig) eller en transaktion mellem to uafhængige parter, hvor virksomheden ikke selv er involveret (ekstern sammenlignelig). 

Det er som udgangspunkt bedst at anvende interne sammenlignelige transaktioner. Det skyldes, at de interne sammenlignelige transaktioner ofte vil angå samme produkter på samme marked samt involvere de samme funktioner, aktiver og risici. Det skal dog sikres, at de økonomiske omstændigheder og forretningsstrategien i forhold til virksomhedens egne transaktioner med uafhængige parter også opfylder kravet om sammenlignelighed i forhold til den kontrollerede transaktion, der skal prisfastsættes. 

Nettoavancen i TNMM er resultatet af virksomhedens primære drift vedrørende de kontrollerede transaktioner (EBIT). Avancen opgøres som driftsresultatet af de kontrollerede transaktioner, dvs. bruttoavancen fratrukket de henførbare kapacitets-/driftsomkostninger. 

… 

C.D.11.5 Sammenlignelighedsanalyse

Indhold 

Armslængdeprincippet består helt grundlæggende i at sammenligne kontrollerede transaktioner med ikke-kontrollerede transaktioner, for derved at fastsætte vilkår og priser for de kontrollerede transaktioner i overensstemmelse med de vilkår og priser, der ville være blevet aftalt, hvis de kontrollerede transaktioner havde fundet sted mellem uafhængige parter under sammenlignelige omstændigheder. 

For at kunne lave en sammenligning af vilkår og priser kræves det, at den kontrollerede transaktion er sammenlignelig med den uafhængige transaktion. 

At transaktioner er sammenlignelige indebærer, at der for transaktionerne ikke er væsentlige forskelle i sammenlignelighedsfaktorerne, som har eller ville have indflydelse på de fastsatte vilkår og priser for transaktionen mellem uafhængige parter. 

Sammenlignelighedsanalysen består i at; fastlægge den kontrollerede transaktion og de omstændigheder hvorunder den har fundet sted; finde sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige parter; vælge den mest egnede transfer pricing-metode; og så på den baggrund fastsætte armslængdeprisen for den kontrollerede transaktion. 

… 

C.D.5.8 Sammenlignelighedsjusteringer 

… 

Hvad er en sammenlignelighedsjustering 

Ideelt set er kravet til sammenlignelighed, at ingen forskelle mellem transaktionerne må have indvirkning på de priser og vilkår, der sammenlignes ved den valgte metode. I praksis findes der kun sjældent data, der fuldt ud opfylder dette krav. 

De tilgængelige data er nogle gange behæftede med identificerede eller uidentificerede forskelle, som har direkte eller indirekte indflydelse på de priser og vilkår, der sammenlignes. I nogle tilfælde er det muligt at opfylde kravene til sammenlignelighed ved at justere for sådanne forskelle. 

En justering består i at isolere effekten af en identificeret forskel og eliminere indvirkningen heraf ved sammenligningen af priser og vilkår for transaktionerne. 

Indvirkningen af forskelle i markedsposition, konkurrence, forretningseller produktspecifikke faktorer er normalt sværere at kvantificere og justere end eksempelvis indvirkningen af forskelle i kontraktbetingelser, regnskabsstandarder, funktioner eller kapitalbinding. 

Forudsætningen for at lave en justering er, at sammenligneligheden øges, og at armslængdeestimatet ved den valgte metode, derved bliver bedre." 

OECD’s Transfer Pricing Guidelines 

OECD har fastsat retningslinjer vedrørende virksomhedernes og skattemyndighedernes anvendelse af transfer pricing reglerne med titlen "Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations" (herefter TPG). Af TPG fra 2001 fremgår bl.a.: 

"… 

1.15 Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. 

… 

1.36 A tax administration's examination of a controlled transaction ordinarily should be based on the transaction actually undertaken by the associated enterprises as it has been structured by them, using the methods applied by the taxpayer insofar as these are consistent with the methods described in Chapters Il and Ill. In other than exceptional cases, the tax administration should not disregard the actual transactions or substitute other transactions for them. Restmcturing of legitimate business transactions would be a wholly arbitrary exercise the inequity of which could be compounded by double taxation created where the other tax administration does not share the same views as to how the transaction should be structured. 

… 

2.39 Another important aspect of comparability is accounting consistency. Where the accounting practices differ in the controlled transaction and the uncontrolled transaction, appropriate adjustments should be made to the data used to ensure that the same type of costs are used in each case to ensure consistency. The gross profit mark ups must be measured consistently between the associated enterprise and the independent enterprise. In addition, there may be differences across enterprises in the treatment of costs that affect gross profit mark ups that would need to be accounted for in order to achieve reliable comparability. In some cases it may be necessary to take into account certain operating expenses in order to achieve consistency and comparability; in these circumstances the cost plus method starts to approach a net rather than gross margin. To the extent that the analysis takes into account operating expenses, the reliability of the analysis may be adversely affected, for the reasons set forth in paragraphs 3.29-3.32. Thus, the safeguards described in paragraphs 3.34-3.40 may be relevant in assessing the reliability of such analyses. 

… 

2.41 The distinction between gross and net margin analyses may be understood in the following terms. In general, the cost plus method will use margins computed after direct and indirect costs of production, while a net margin method will use margins computed after operating expenses of the enterprise as well. It must be recognised that because of the variations in practice among countries, it is difficult to draw any precise lines between the three categories described above. Thus, for example, an application of the cost plus method may in a particular case include the consideration of some expenses that might be considered operating expenses, as discussed in paragraph 2.39. Nevertheless, the problems in delineating with mathematical precision the boundaries of the three categories described above do not alter the basic practical distinction between the gross and net margin approaches. 

… 

3.40 Another important aspect of comparability is measurement consistency. The net margins must be measured consistently between the associated enterprise and the independent enterprise. In addition, there may be differences in the treatment across enterprises of operating expenses and non-operating expenses affecting the net profits such as depreciation and reserves or provisions that would need to be accounted for in order to achieve reliable comparability. 

…" 

Af TPG fra 2010 fremgår bl.a.:

"… 

1.33 Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. In determining the degree of comparability, including what adjustments are necessary to establish it, an understanding of how independent enterprises evaluate potential transactions is required. Detailed guidance on performing a comparability analysis is set forth in Chapter III. 

… 

1.42 In transactions between two independent enterprises, compensation usually reflect the functions that each enterprise performs (taking into account assets used and risks assumed). 

… 

1.51 In some cases, it has been argued that the relative lack of accuracy of the functional analysis of possible external comparables (as defined in paragraph 3.24) might be counterbalanced by the size of the sample of third party data; however quantity does not make up for poor quality of data in producing a sufficiently reliable analysis. See paragraphs 3.2, 3.38 and 3.46. 

… 

1.53 In transactions between independent enterprises, the divergence of interests between the parties ensures that they will ordinarily seek to hold each other to the terms of the contract, and that contractual terms will be ignored or modified after the fact generally only if it is in the interests of both parties. The same divergence of interests may not exist in the case of associated enterprises, and it is therefore important to examine whether the conduct of the parties conforms to the terms of the contract or whether the parties' conduct indicates that the contractual terms have not been followed or are a sham. In such cases, further analysis is required to determine the true terms of the transaction. 

… 

1.70When an associated enterprise consistently realizes losses while the G17 as a whole is profitable, the facts could trigger some special scrutiny of transfer pricing issues. Of course, associated enterprises, like independent enterprises, can sustain genuine losses, whether due to heavy start-up costs, unfavourable economic conditions, inefficiencies, or other legitimate business reasons. However, an independent enterprise would not be prepared to tolerate losses that continue indefinitely. An independent enterprise that experiences recurring losses will eventually cease to undertake business on such terms. In contrast, an associated enterprise that realizes losses may remain in business if the business is beneficial to the G17 as a whole.  

1.71 The fact that there is an enterprise making losses that is doing business with profitable members of its G17 may suggest to the taxpayers or tax administrations that the transfer pricing should be examined. The loss enterprise may not be receiving adequate compensation from the G17 of which it is a part in relation to the benefits derived from its activities. For example, an G17 may need to produce a full range of products and/or services in order to remain competitive and realize an overall profit, but some of the individual product lines may regularly lose revenue. One member of the G17 might realize consistent losses because it produces all the lossmaking products while other members produce the profit-making products. An independent enterprise would perform such a service only if it were compensated by an adequate service charge. Therefore, one way to approach this type of transfer pricing problem would be to deem the loss enterprise to receive the same type of service charge that an independent enterprise would receive under the arm’s length principle. 

1.72 A factor to consider in analysing losses is that business strategies may differ from G17 to G17 due to a variety of historic, economic, and cultural reasons. Recurring losses for a reasonable period may be justified in some cases by a business strategy to set especially low prices to achieve market penetration. For example, a producer may lower the prices of its goods, even to the extent of temporarily incurring losses, in order to enter new markets, to increase its share of an existing market, to introduce new products or services, or to discourage potential competitors. However, especially low prices should be expected for a limited period only, with the specific object of improving profits in the longer term. If the pricing strategy continues beyond a reasonable period, a transfer pricing adjustment may be appropriate, particularly where comparable data over several years show that the losses have been incurred for a period longer than that affecting comparable independent enterprises. Further, tax administrations should not accept especially low prices (e.g. pricing at marginal cost in a situation of underemployed production capacities) as arm’s length prices unless independent enterprises could be expected to have determined prices in a comparable manner. 

… 

2.7 There is no justification under the arm’s length principle for imposing additional tax on enterprises that are less successful than average or, conversely for undertaxing enterprises that are more successful than average, when the reason for their success or lack thereof is attributable to commercial factors. 

… 

2.46 Another important aspect of comparability is accounting consistency. Where the accounting practices differ in the controlled transaction and the uncontrolled transaction, appropriate adjustments should be made to the data used to ensure that the same type of costs are used in each case to ensure consistency. The gross profit mark ups must be measured consistently between the associated enterprise and the independent enterprise. In addition, there may be differences across enterprises in the treatment of costs that affect gross profit mark ups that would need to be accounted for in order to achieve reliable comparability. In some cases it may be necessary to take into account certain operating expenses in order to achieve consistency and comparability; in these circumstances the cost plus method starts to approach a net rather than gross profit analysis. To the extent that the analysis takes into account operating expenses, its reliability may be adversely affected for the reasons set forth in paragraphs 2.64-2.67. Thus, the safeguards described in paragraphs 2.68-2.75 may be relevant in assessing the reliability of such analyses. 

… 

2.62. One strength of the transactional net margin method is that net profit indicators (e. g. return an assets, operating income to sales, and possibly other measures of net profit), are less affected by transactional differences than is the case with price, as used in the CUP method. Net profit indicators also may be more tolerant to some functional differences between the controlled and uncontrolled transactions than gross profit margins. Differences in the functions performed between enterprises are often reflected in variations in operating expenses. Consequently, this may lead to a wide range of gross profit margins but still broadly similar levels of net operating profit indicators. In addition, in some countries the lack of clarity in the public data with respect to the classification of expenses in the gross or operating profits may make it difficult to evaluate the comparability of gross margins, while the use of net profit indicators may avoid the problem. 

2.63. Another practical strength of the transactional net margin method is that, as with any one-sided method, it is necessary to examine a financial indicator for only one of the associated enterprises (the “tested “party). Similarly, it is often not necessary to state the books and records of all participants in the business activity on a common basis or to allocate costs for all participants as is the case with the transactional profit split method. This can be particularly advantageous when one of the parties to the transaction is complex and has many interrelated activities or when it is difficult to obtain reliable information about one of the parties. However, a comparability (including functional, analysis must always be performed in order to appropriately characterize the transaction between the parties and choose the most appropriate transfer pricing method, and this analysis generally necessitates that some information on the five comparability factors in relation to the controlled transaction be collected on both the tested and the nontested parties. Sec paragraph 3.20-3.23. 

… 

2.75 Another important aspect of comparability is measurement consistency. The net profit indicators must be measured consistently between the associated enterprise and the independent enterprise. In addition, there may be differences in the treatment across enterprises of operating expenses and non-operating expenses affecting the net profits such as depreciation and reserves or provisions that would need to be accounted for in order to achieve reliable comparability. 

… 

1.77 As a matter of principle, only those items that (a) directly or indirectly relate to the controlled transaction at hand and (b) are of an operating nature should be taken into account in the determination of the net profit indicator for the application of the transactional net margin method. 

1.78 Costs and revenues that are not related to the controlled transaction under review should be excluded where they materially affect comparability with uncontrolled transactions. An appropriate level of segmentation of the taxpayer’s financial data is needed when determining or testing the net profit it earns from a controlled transaction (or from transactions that are appropriately aggregated according to the guidance at paragraphs 3.9-3.12). Therefore, it would be inappropriate to apply the transactional net margin method on a company-wide basis if the company engages in a variety of different controlled transactions that cannot be appropriately compared on an aggregate basis with those of an independent enterprise. 

… 

2.80 Non-operating items such as interest income and expenses and income taxes should be excluded from the determination of the net profit indicator. Exceptional and extraordinary items of a non-recurring nature should generally also be excluded. This however is not always the case as there may be situations where it would be appropriate to include them, depending on the circumstances of the case and on the functions being undertaken and risks being borne by the tested party. Even where exceptional and extraordinary items are not taken into account in the determination of the net profit indicator, it may be useful to review them because they can provide valuable information for the purpose of comparability analysis (for instance by reflecting that the tested party bears a given risk). 

… 

2.84 Difficult comparability issues can arise where the accounting treatment of some items by potential third party comparables is unclear or does not allow reliable measurement or adjustment (see paragraph 2.75). This can be the case in particular for depreciation, amortisation, stock option and pension costs. The decision whether or not to include such items in the determination of the net profit indicator for applying the transactional net margin method will depend on a weighing of their expected effects on the appropriateness of the net profit indicator to the circumstances of the transaction and on the reliability of the comparison (see paragraph 3.50). 

… 

3.48 Examples of comparability adjustments include adjustments for accounting consistency designed to eliminate differences that may arise from differing accounting practices between the controlled and uncontrolled transaction. 

… 

3.50 Comparability adjustments should be considered if (and only if) they are expected to increase the reliability of the results. Relevant considerations in this regard include the materiality of the difference for which an adjustment is being considered, the quality of the data subject to adjustment, the purpose of the adjustment and the reliability of the approach used to make the adjustment. 

… 

3.53 It is not appropriate to view some comparability adjustments, such as for differences in levels of working capital, as “routine" and uncontroversial, and to view certain other adjustments, such as for country risk, as more subjective and therefore subject to additional requirements of proof and reliability. The only adjustments that should be made are those that are expected to improve comparability. 

…" 

Landsrettens begrundelse og resultat 

Sagens baggrund og hovedspørgsmål 

Det fremgår af sagen, at skattemyndighederne i juli 2011 kontaktede A og dettes moderselskab B og anmodede om As TP-dokumentation for perioden 2006-2010. Af den herefter indleverede TP-dokumentation fremgår bl.a., at A i den nævnte periode købte ca. 75 % 85 % af sine varer fra koncernforbundne selskaber. Af de kontrollerede handler var ca. 80 % med samme selskab i Y2-land. 

Af TP-dokumentationen fremgår endvidere, at A valgte at anvende TNM-metoden ved vurderingen af, om selskabet havde handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Metoden indebar en sammenligning af As nettoavance med sammenlignelige, uafhængige selskabers nettoavance, hvorved der fremkom et såkaldt armslængdeinterval af nettoavancer (benchmark). Ved beregningen af As nettoavance - og som følge heraf ved den efterfølgende sammenligning med de andre selskabers nettoavance (driftsresultater) - valgte A at fratrække bl.a. selskabets løbende årlige afskrivninger på goodwill på 57,1 mio. kr. Som begrundelse herfor er det i TP-dokumentationen anført, at "The amortization of accounting goodwill is accordingly not an operating expense as such and is not deductible for tax purposes". 

Det fremgår af sagen, at såfremt der ikke blev foretaget en justering for den nævnte goodwill, ville A for de omhandlede år - dog bortset fra i 2010 - ligge væsentligt under det armslængdeinterval (interquarantile range), der fulgte af de foretagne benchmarkanalyser. 

A havde underskud i årene 2006-2009, mens G7 i disse år realiserede overskud. Efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at der efter bestemmelse på koncernniveau ved den interne prisfastsættelse ved de kontrollerede transaktioner mellem A og de andre selskaber i koncernen blev tilstræbt en fordeling, således at A skulle have 30 % af den endelige salgspris ved salget til uafhængige aftagere. 

Sagen angår i første række navnlig spørgsmålet om, hvorvidt A med den i TP-dokumentationen anførte begrundelse - at goodwillafskrivningerne ikke har karakter af en driftsmæssig omkostning (som sådan) - var berettiget til at se bort fra goodwillafskrivningerne ved sammenlignelighedsanalysen i TP-dokumentationen. 

Hvis landsretten finder, at A ikke med den anførte begrundelse kunne se bort fra goodwillafskrivningerne, angår sagen - i lyset af As og Bs anbringender for landsretten - spørgsmålet om, hvorvidt A alligevel kunne se bort fra goodwillafskrivningerne ved sammenlignelighedsanalysen, fordi de udvalgte sammenligningsselskaber besad goodwill ligesom As, der blot ikke var aktiveret regnskabsmæssigt. 

Hvis landsretten finder, at A heller ikke med denne begrundelse kunne se bort fra goodwillafskrivningerne ved sammenlignelighedsanalysen, angår sagen - i lyset af As øvrige anbringender for landsretten - om A under alle omstændigheder må anses at have handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet, fordi As mindre gode resultater i perioden 2006-2010 skyldtes kommercielle forhold (forøget priskonkurrence mv.) og ikke en fejlagtig prissætning af indkøbene hos koncernforbundne selskaber. 

Sagen angår også, hvem der har bevisbyrden i relation til de nævnte hovedspørgsmål. 

Endelig angår sagen - hvis landsretten finder, at A må anses for ikke at have handlet på armslængdevilkår - spørgsmålet om, hvorvidt den skønsmæssige forhøjelse af A’ (og samtidig også B’) indkomst er foretaget korrekt. 

Om anvendelsen af TNM-metoden 

A har særskilt gjort gældende, at skattemyndighederne ikke har løftet bevisbyrden for, at der ikke er handlet på armslængdevilkår, allerede fordi SKAT burde have foretaget en analyse af konkrete transaktioner fremfor en analyse på den overordnede net-margin. 

Af As TP-dokumentation fremgår, at A har anvendt databaseundersøgelser i markedet og fundet sammenlignelige virksomheder, og at A har valgt at anvende TNM-metoden til at dokumentere, at de anvendte priser og vilkår har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

Det er således A, der har valgt at anvende TNM-metoden, ligesom det er A, der har beregnet benchmark, og det er A, som har valgt at beregne net-margin ud fra de samlede omsætningstal for de enkelte år. Det fremgår af TPG 2010, pkt. 1.36, at skattemyndighederne skal tage udgangspunkt i den skattepligtiges metode og opgørelse af indtægt og anvende den af den skattepligtige anvendte struktur. Landsretten finder herefter i den foreliggende situation, at SKAT med rette har kunnet anvende den samlede net-margin for de enkelte år uden at være forpligtet til at foretage en analyse af den faktiske prisfastsættelse af konkrete transaktioner. 

Om A ved beregningen af nettoavancen efter TNM-metoden kunne fratrække afskrivningerne på goodwill, fordi goodwill ikke har været en driftsmæssig omkostning

Landsretten finder i overensstemmelse med forarbejderne til den dagældende skattekontrollov, at det i udgangspunktet er skattemyndighederne, som skal godtgøre, at A ikke kunne fratrække goodwillafskrivningerne og derved ikke handlede på armslængdevilkår efter ligningslovens § 2, stk. 1. 

Ved bedømmelsen af, om goodwillafskrivningerne kunne fratrækkes ved beregningen af nettoavancen må det tages i betragtning, at det af TPG 2010, pkt. 2.77, fremgår, at alene omkostninger, som indirekte eller direkte relaterer sig til de kontrollerede transaktioner, og som er af driftsmæssig karakter, skal medtages i beregningen af nettoavancen efter TNMmetoden. Samtidig fremgår det af TGP 2010, pkt. 2.80, at der ved beregningen af nettoavancen skal ses bort fra omkostninger, der ikke er relateret til driften som f.eks. "interest income and expenses and income taxes", ligesom der i almindelighed også skal ses bort fra exceptionelle og ekstraordinære poster, der ikke har en tilbagevendende karakter. 

Det fremgår af sagen, at den goodwill, der er blevet afskrevet på, stammer fra G3s køb af G5 A/S, og at denne goodwill er blevet bragt ind i A, da A den 1. januar 2006 fusionerede med G3. Når der ved As køb af G3 ubestridt opstod meget betydelig øget goodwill i A, må det anses som et udtryk for en forventning om, at As omsætning ville blive øget som følge af købet. 

Ved bedømmelsen af, om den afskrevne goodwill må anses som et driftsfremmende aktiv må det også tages i betragtning, at det i punkt 11 i revisionsprotokollatet for 2006 anføres, at beregningen af goodwill "was based on an income valuation approach". Herudover må det tages i betragtning, at den egenproduktion, G3 havde i Danmark, blev afviklet efter A’ køb af G3, og salget til G3s kunder indgik i A almindelige omsætning, der for langt hovedpartens vedkommende stammede fra salg af varer købt ved de kontrollerede transaktioner, der er genstand for sagen. 

 

Landsretten finder på den anførte baggrund, at den omhandlede goodwill og afskrivningerne herpå i hvert fald må anses for at have haft indirekte forbindelse til A’ omsætning, og at den omhandlede goodwill derfor må betragtes som et driftsfremmende aktiv. Dette 

medfører, at afskrivningerne på goodwill, når man skal beregne A’ nettoavance (netmargin) efter TNM-metoden i overensstemmelse med principperne i TPG 2010, pkt. 277 og pkt. 280, må anses som en driftsomkostning. 

Det anførte indebærer, at As nettoavance til brug for sammenlignelighedsanalysen skulle beregnes uden fradrag af goodwillafskrivningerne. Dette medfører, at As netmargin i indkomstårene 2006, 2007, 2008 og 2009 var negativ, og således væsentligt under det nederste kvartil i det benchmark, som A selv havde beregnet efter databaseundersøgelsen. I indkomståret 2010 var As net-margin, selvom der ikke korrigeres for afskrivninger i goodwill, derimod inden for kvartilintervallet i det opstillede benchmark. 

På den anførte baggrund finder landsretten, at As kontrollerede transaktioner for 2006-2009 ud fra oplysningerne i TP-dokumentationen ikke kan anses for gennemført i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, og at SKAT derfor som udgangspunkt var berettiget til at korrigere As (og dermed også Bs) indtægt for hvert af indkomstårene 2006, 2007, 2008 og 2009. Derimod var der ikke grundlag for at korrigere As indtægt for indkomståret 2010, idet As net-margin uden korrektion for goodwillafskrivninger var inden for kvartilintervallet i det opstillede benchmark. 

I den foreliggende situation og når der henses til de øvrige foreliggende oplysninger i sagen, herunder om A og den koncern, A indgik i, og om prisfastsættelsen ved interne transaktioner, finder landsretten, at A (og B) herefter har bevisbyrden for, at der er andre forhold - end det forhold angivet i TP-dokumentationen om, at goodwillafskrivningerne ikke var en driftsomkostning - som medfører, at SKAT alligevel ikke var berettiget til at foretage en korrektion af As indtægt for indkomstårene 2006-2009. 

Om A kunne se bort fra goodwillafskrivningerne ved sammenlignelighedsanalysen, fordi de sammenlignelige selskaber besad tilsvarende goodwill 

A har for landsretten gjort gældende, at det ikke kan lægges til grund, at As resultater afveg fra de sammenlignelige selskabers resultater, idet det må antages, at de sammenlignelige selskaber havde en sammenlignelig goodwill, som blot ikke var aktiveret regnskabsmæssigt. Det var derfor ved sammenlignelighedsanalysen nødvendigt at se bort fra As goodwillafskrivninger. Ved bedømmelsen af dette spørgsmål må det tages i betragtning, at det af TPG 2010, pkt. 3.50, fremgår, at justeringer i sammenlignelighedsanalysen alene kan foretages, hvis det kan antages, at justeringerne medfører en øget grad af pålidelighed, og at det af TPG 2010, pkt. 3.53, fremgår, at der kun skal foretages justeringer, der øger sammenligneligheden mellem selskabet og benchmarket. 

Landsretten finder, at A ikke med de fremlagte beregninger af sammenligningsselskabernes goodwill eller på anden måde har godtgjort, at sammenligningsselskaberne besad en goodwill, der blot ikke var regnskabsmæssigt aktiveret, og som tilnærmelsesvist svarede til værdien af goodwill i A. 

Landsretten har i den forbindelse lagt vægt på navnlig, at A ved beregningerne ikke har foretaget en individuel analyse af sammenligningsselskaberne, men derimod har anvendt en række generelle forudsætninger, der herefter er anvendt på alle selskaber. Det er forudsætninger, der stammede fra As impairment-tests. Hertil kommer, at A også selv anfører, at en opgørelse af sammenligningsselskabernes goodwill på en konsistent måde forudsætter kendskab til selskabernes interne budgetter og forventninger til markedet, hvilke oplysninger A ikke har været i besiddelse af. Landsretten har også lagt vægt på, at den betydelige goodwill, der blev afskrevet på, stammede fra As fusion med G3, og at det allerede derfor er usikkert, om sammenligningsselskaberne havde goodwill i samme størrelsesorden. 

Landsretten finder, at vanskelighederne ved at opnå kendskab til størrelsen af mulig goodwill hos sammenligningsselskaberne konkret ikke kan føre til en lempelse af den bevisbyrde, der i den foreliggende situation påhviler A. 

Henset til, at A (og B) ikke kan anses for at have godtgjort, at sammenligningsselskaberne besad en goodwill, der blot ikke var regnskabsmæssigt aktiveret, og som tilnærmelsesvist svarede til værdien af goodwill i A, finder landsretten, at A (og B) herefter ikke kan anses for at have godtgjort, at en justering af A’ nettoavance, således at goodwillafskrivninger blev fratrukket ved sammenlignelighedsanalysen, ville føre til, at sammenligningen ville være mere retvisende, jf. herved principperne i TPG 2010, pkt. 3.50 og 3.53. Det af A og B anførte forhold om sammenligningsselskabernes goodwill kan derfor ikke føre til, at SKAT var uberettiget til at korrigere As og dermed Bs indtægt for hvert af indkomstårene 2006, 2007, 2008 og 2009. 

Spørgsmålet om A resultater var begrundet i kommercielle forhold mv. 

A har for landsretten gjort gældende, at selskabet har handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet, selv hvis det lægges til grund, at As resultater var ringere end sammenligningsselskabernes, da As resultater i perioden 2006-2010 skyldtes kommercielle forhold - bl.a. faldende omsætning på grund af forøget priskonkurrence, en omstruktureringsproces samt for store personaleudgifter - og ikke en fejlagtig prissætning af indkøbene hos koncernforbundne selskaber. 

Om prissætningen fremgår af KRs forklaring, at A ved forhandlingen af priserne fokuserede på, at der skulle være en fordeling af den endelige salgspris med 30 % til A og 70 % til producenten, hvilket også er nævnt i TP-dokumentationen. Denne fordeling var fastsat af G7 og var ikke et udtryk for, at der løbende blev gennemført markedsundersøgelser for at se, hvordan prissætningen var i markedet i øvrigt. Der blev forhandlet priser for et år ad gangen, og priserne blev forsøgt genforhandlet til en lavere pris, hvis fordelingen viste sig ikke at være som forudsat. Priserne kunne endvidere genforhandles med tilbagevirkende kraft for allerede gennemførte handler, således at der blev udstedt kreditnotaer for allerede solgte produkter, hvis A ikke opnåede en margin på 30 % af den endelige salgspris. 

Landsretten finder, at A (og B) ikke har godtgjort, at As kommercielle forhold i perioden 2006-2009, herunder flytning, afskedigelse af medarbejdere, sammenlægning af funktioner og øget priskonkurrence, har haft en sådan betydning, at der er grundlag for at fastslå, at A har handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1. Det gælder uanset det oplyste om G14s og G15s resultater i perioden. SKAT var derfor ikke henset til det anførte om disse forhold afskåret fra at foretage en indtægtskorrektion. 

Landsretten har herved lagt vægt på navnlig, at der er tale om almindelige markedsmæssige forhold, at det ikke er dokumenteret, at sammenligningsselskaberne ikke havde tilsvarende udfordringer, og at A selv var opmærksom på de nævnte udfordringer i perioden 2006-2009 og derfor kunne have taget højde herfor ved prissætningen af vareindkøbene fra koncernforbundne selskaber, men hvor fokus stedse var på en 70/30 fordeling. Hertil kommer, at det bl.a. i revisionsprotokollatet for 2006 blev anført, at der forventedes bedre fremtidige resultater bl.a. henset til "new agreed transfer prices", og at det i revisionsprotokollatet for 2008 blev anført, at der var forudsat "lower future cost prices that is to give the Company an adequate profit". Det er imidlertid ikke godtgjort, at det anførte om nye eller lavere priser blev iagttaget. 

Konklusion vedrørende armslængdeprincippet 

Landsretten finder herefter, at SKAT har været berettiget til at foretage korrektion af As indtægt i indkomstårene 2006, 2007, 2008 og 2009, hvorimod SKAT efter oplysningerne i TP-dokumentationen og det i øvrigt anførte, ikke har været berettiget til at foretage korrektion af As indtægt i indkomståret 2010. 

Forhøjelsen af As og Bs skattepligtige indtægt 

I overensstemmelse med almindelige principper for prøvelse af forvaltningsafgørelser kan domstolene tilsidesætte skattemyndighedernes skønsmæssige opgørelse af indtægten, hvis skatteyderen godtgør, at skattemyndighederne ikke har foretaget et skøn, at den skønsmæssige ansættelse hviler på et forkert eller mangelfuldt grundlag, og dette er egnet til at påvirke den skønsmæssige ansættelse, eller at den ansatte værdi ligger uden for rammerne for det skøn, som tilkommer skattemyndighederne, dvs. hvis værdiansættelsen må anses for åbenbart urimelig, jf. herved også Højesterets dom af 22. september 2015 i sag 81/2014, gengivet i UfR 2016.191. 

Det fremgår af sagen, at SKAT har forhøjet As indtægt med 57,1 mio. kr. i indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010. 

Det fremgår videre, at denne afgørelse er baseret på, at man tillægger værdien af afskrevet goodwill til As indtægt, og at man herved ud fra en gennemsnitsbetragtning over perioden 2006-2010 opnår, at As net-margin omtrentligt ender på samme gennemsnitsmargin som benchmarket. 

Landsretten finder, at der ved korrektion af den skattepligtige indtægt for A, og dermed også for B, skal foretages et individuelt skøn for hver enkelt år, hvor udgangspunktet tages i, hvilken indtægt A kunne antages at have opnået, hvis der var handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

På den baggrund og efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen, finder landsretten herefter, at der foreligger en sådan berettiget tvivl om, hvorvidt skattemyndighedernes skøn er foretaget korrekt, at landsretten hjemviser sagen til fornyet behandling med henblik på fornyet skønsmæssig ansættelse af den skattepligtige indtægt for A og B for årene 2006, 2007, 2008 og 2009. A og B frifindes vedrørende skatteansættelsen for 2010. 

Sagsomkostninger 

I sagens hovedspørgsmål, om A har selvangivet i overensstemmelse med armslængdeprincippet, anses A og B for de tabende parter, jf. retsplejelovens § 312. I sagens andet spørgsmål, om SKAT har ansat As og dermed også Bs indtægt korrekt, anses Skatteministeriet for den tabende part. Under hensyn hertil og til sagens principielle karakter finder landsretten, at hver part skal bære egne omkostninger. 

T h i  k e n d e s  f o r  r e t: 

A skal anerkende, at opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst i indkomstårene 2006, 2007, 2008 og 2009 hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen.

B skal anerkende, at opgørelsen af selskabets sambeskatningsindkomst i indkomstårene 2006, 2007, 2008 og 2009 hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen.

A og B frifindes for så vidt angår indkomståret 2010.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.