Dato for udgivelse
15 Apr 2020 12:36
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
10 Mar 2020 12:25
SKM-nummer
SKM2020.152.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
BS-20141/2019-OLR og BS-20149/2019-OLR
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personlig indkomst
Emneord
direktør, hustru, ejerforhold, udbytte, maskeret, ejerandele, tilbagebetalingspligt, lån
Resumé

Sagen angik, om appellanten skulle beskattes i indkomståret 2008 som følge af, at han havde hævet 20 mio. kr. i et selskab, hvori han var direktør og sammen med sin hustru ultimativ ejer. Skattemyndighederne havde beskattet ægtefællerne af maskeret udbytte efter deres ejerandele på 83 pct. og 17 pct.

Landsretten tiltrådte, at ægteparret som følge af deres stilling i forhold til selskabet havde en skærpet bevisbyrde for, at hævningen af de 20 mio. kr. i realiteten udgjorde et tilbagebetalingspligtigt lån.

Landsretten tiltrådte videre, at ægteparret ikke havde løftet denne bevisbyrde. Herved henviste landsretten bl.a. til, at der var tale om en enkeltstående og ekstraordinær stor hævning set i forhold til selskabets samlede økonomi, og at dispositionen måtte anses som usædvanlig for selskabet. Landsretten fandt desuden, at ægteparret havde bevisbyrden for solvens på hævetidspunktet, og at denne bevisbyrde ikke var løftet. I den forbindelse henviste landsretten bl.a. til, at der ikke forelå perioderegnskaber og heller ikke et likviditetsbudget, samt at det ikke kunne lægges til grund, at der var frie midler i en størrelsesorden, så det var muligt at dække forpligtelserne, efterhånden som de forfaldt. En formueopgørelse fra ægteparrets revisor udgjorde heller ikke bevis for solvens.

På den baggrund stadfæstede landsretten byrettens dom om frifindelse af ministeriet.

Reference(r)

Ligningslovens § 16 E

Ligningsvejledningen 2008-1, S.F.2.2.4

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2019-1, C.B.3.5.3.3

Redaktionelle noter

Tidligere instans: Byrettens dom, SKM2019.301.BR

Tidligere instans: Byrettens dom, SKM2019.302.BR


Parter

(v/advokat Kasper Bech Pilgaard)

mod 

Skatteministeriet

(v/advokat Tim Holmager) 

og 

(v/advokat Kasper Bech Pilgaard)

mod 

Skatteministeriet

(v/advokat Tim Holmager) 

Afsagt af landsretsdommere  

Louise Saul, Gitte Rubæk Pedersen og Nina Hjorth (kst.) 

Retten i Lyngby har den 4. april 2019 afsagt dom i 1. instans i begge sager (sag BS-10058/2017 og BS-10056/2017). 

Ankesagerne har ligesom i byretten været sambehandlet. 

Påstande 

Appellanten, A, har gentaget sin påstand for byretten om, at hans skatteansættelse for indkomståret 2008 nedsættes med 16.600.000 kr. 

Appellanten, B, har nedlagt påstand om, at hendes skatteansættelse for indkomståret 2008 nedsættes med 3.400.000 kr. 

Indstævnte, Skatteministeriet, har i begge sager påstået stadfæstelse. 

Forklaringer 

Der er for landsretten afgivet supplerende forklaring af A og revisor RK. 

A har supplerende forklaret blandt andet, at det var normalt, at der var mellemregninger med andre selskaber i koncernen end holdingselskabet. De mellemregninger, der fremgår af formueopgørelsen pr. 31. august 2008, giver et billede af, hvordan det normalt så ud midt på året. Der blev aldrig lavet gældsbreve i forhold til de mellemregninger, der opstod i løbet af året. De blev normalt samlet og udlignet ved årets udgang. Dette skete dog ikke i 2008. 

Terminsforretningerne var typisk i schweizerfranc og tilknyttet lån i forbindelse med en ejendomshandel. Han vurderede, at risikoen ved at indgå disse aftaler ikke var stor, fordi renten var lav, og kursen på schweizerfranc var stabil. Han foretog også spekulative valutaforretninger, der var karakteriseret ved hurtige køb og salg af valutaer. Det kunne også være i andre valutaer end schweizerfranc. 

RS fra F1-Bank havde indkaldt ham til møde den 8. oktober 2008, fordi udviklingen på valutakurser havde medført, at engagementet med banken var kommet uden for rammerne, hvorfor banken ville have yderligere sikkerhedsstillelse. De kunne godt have valgt at lukke terminsforretningerne, men i stedet blev der stillet yderligere sikkerhed i hans ejendom i Y1-By. Han havde en løbende dialog med F2-bank. Andre banker krævede ikke og fik ikke stillet yderligere sikkerhed. 

RK har supplerende forklaret blandt andet, at han i 2015 blev kontaktet af As advokat, som bad ham lave en formueopgørelse, der kunne belyse spørgsmålet om solvens pr. 31. august 2008 for B og A. Han har i mange år arbejdet som statsautoriseret revisor, og han har også arbejdet for politiet. I 2015 drev han selvstændig rådgivningsvirksomhed, ikke revisorvirksomhed. 

Han er som forklaret i byretten sikker på, at A var solvent ultimo august 2008. Regnskabet for 2007 havde påvist den største formue nogensinde i koncernen, og der var over 60 mio. kr. i frie midler i holdingselskabet. Desuden havde A solgt sin tidligere ejendom for 40 mio kr. og købt ejendommen på Y2-Adresse for 75 mio. kr. Det ville banken ikke have tilladt, hvis han ikke var sufficient. 

Formueopgørelsen pr. 31. august 2008 blev lavet efter samme principper, som var anvendt i årsrapporterne fra 2007 og 2008. Han tog i 2015 et møde med B, som heldigvis havde gemt alle bilag for de selskaber, hvor hun havde stået for bogføringen, og bogføringen kunne genudskrives. Der lå også kontoudtog. Det angik ikke alle selskaber, men han fandt, at det ikke var væsentligt. Det var hans vurdering, at han kunne anvende kommanditselskabernes regnskaber for 2007. Det indebar, at han så ikke kunne medtage et mindre positivt beløb, der måtte være i forbindelse med driften i disse selskaber. 

A lavede spekulative valutahandler med hjælp fra ØH, som var førende på området. Disse handler blev bogført i F3-Finans 

Han kunne ikke skaffe oplysninger om urealiserede terminsforretninger til brug for formueopgørelsen. I stedet foretog han en kursregulering. De fleste terminsforretninger var i schweizerfranc, og kursen havde på dette tidspunkt ikke ændret sig radikalt. 

Det afgørende for formueopgørelsen var især værdien af de faste ejendomme. Det var svært, for der var ikke et marked for handel med fast ejendom i 2008. "Det var helt frosset til". Allerede i 2007 sås en meget negativ udvikling i ejendomsmarkedet. Han indhentede ikke vurderinger af ejendommene fra ejendomsmæglere, fordi han ikke mente, at de ville være i stand til at værdiansætte ejendommene så mange år efter. Stort set alle ejendomme i As selskaber var finansieret ved lån i schweizerfranc via danske banker. Fordelene ved disse lån var, at renten var lav og kursen stabil. 

I formueopgørelsen nedskrev han i forhold til nogle af selskaberne, herunder G1 K/S og Ejendomsselskabet G2 P/S. Det gjorde han på baggrund af en discounted cash flow analyse og hans viden om, hvad der efterfølgende var sket med ejendommene. 

Likviditetsbudgettet, der blev lavet til brug for kreditoraftalen, siger ikke noget om solvensen i de enkelte selskaber. Det var således kun én konto fra hver virksomhed, der kom med i likviditetsbudgettet, og primo saldo blev oplyst af de respektive banker. Der kunne godt være andre konti. Dette var eksempelvis tilfældet med holdingselskabet. 

Der blev ikke taget højde for, at A altid har været dygtig til at formidle vanskelige ejendomshandler. Det har han haft kommissionsindtægter ved, men det var svært at budgettere med henset til den markedsmæssige situation. 

Når der i mail af 16. juni 2010 fra KH står, at selskabets årsrapport for 2009 er aflagt ud fra en going concern forudsætning, betyder det, at ledelsen og direktionen har vurderet, at det er en virksomhed, der fortsat eksisterer om et år. Alternativt skal en årsrapport aflægges ud fra et realisationsprincip. Sidst i mailen er en beskrivelse af udligningen på mellemregningskonti i 2009. Han var ikke længere hos G3 og var ikke længere revisor for A på dette tidspunkt, men det er den måde, de havde gjort det på siden 1997. 

Indgåelsen af kreditoraftalen betød, at der ikke umiddelbart kunne ske udligning af de 20 mio. kr., fordi der ikke måtte flyttes midler mellem kreditorerne. Derfor blev en del træk i perioden fra oktober til december 2008 ikke udlignet. De 20 mio. kr. viste sig dog ikke at være pantforrykkende og kunne derfor godt udlignes i regnskabet for 2008. De glemte dog at rette vedrørende renterne, hvilket var en fejl. 

Anbringender 

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten. 

B har for landsretten frafaldet sin principale påstand for byretten vedrørende fordelingen af beskatningen og har ikke gentaget sine anbringender knyttet hertil. Begge sager har således vedrørt samme problemstilling. 

Landsrettens begrundelse og resultat 

Det afgørende for bedømmelsen af beskatningsspørgsmålet i sagen er, om realiteten bag hævningen den 29. august 2008 af de 20 mio. kr. på kontoen i F4-Bank tilhørende selskabet G4 ApS var etableringen af et tilbagebetalingspligtigt lån, som var skattefrit efter den praksis, der var gældende forud for indførelsen af ligningslovens § 16 E. 

Som anført af byretten var der forud for indførelsen af ligningslovens § 16 E i 2012 ikke hjemmel til at beskatte lån opstået ved en hovedkapitalejers løbende hævninger af beløb i selskabet over mellemregningskontoen til dækning af private udgifter, forudsat at hovedkapitalejeren var solvent på lånetidspunktet. 

Som følge af As og  Bs stilling i forhold til G4 ApS, som er beskrevet i byrettens dom, har de en skærpet bevisbyrde for, at hævningen af de 20 mio. kr. i realiteten udgjorde et tilbagebetalingspligtigt lån.

Der var tale om en enkeltstående og ekstraordinær stor hævning set i forhold til selskabets samlede økonomi, og landsretten er enig med byretten i, at dispositionen på baggrund af de foreliggende oplysninger må anses som usædvanlig for selskabet G4 ApS. 

Efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen, herunder navnlig formueopgørelsen pr. 31. december 2008 samt indholdet af den indgåede kreditoraftale og de oplysninger, der lå til grund herfor, herunder engagementsoversigten pr. 31. oktober 2008, således som den fremgår af versionen dateret den 27. november 2008, og likviditetsbehovet i det udarbejdede likviditetsbudget, finder landsretten ligesom byretten, at det kan lægges til grund, at A var insolvent i hvert fald fra slutningen af oktober 2008, hvor forhandlingerne med bankerne, der førte til kreditoraftalen, var i gang. Herefter og når der henses til sagens øvrige omstændigheder finder landsretten, at A og B har bevisbyrden for, at A ikke var insolvent på hævetidspunktet den 29. august 2008. 

Efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen, herunder om kreditoraftalen og om aktiviteterne og økonomien i koncernen, finder landsretten, at der er en stærk formodning for, at A også var insolvent den 29. august 2008, og landsretten finder, at A og B ikke har løftet bevisbyrden for, at det ikke var tilfældet. Landsretten bemærker herved, at der ikke foreligger perioderegnskaber og heller ikke et likviditetsbudget, der dækker tidspunktet for hævningen af de 20 mio. kr., og efter den samlede bevisførelse finder landsretten, at det ikke kan lægges til grund, at der omkring tidspunktet for hævningen af de 20 mio. kr. og i tiden derefter var frie midler i en størrelsesorden, så det var muligt at dække forpligtelserne, efterhånden som de forfaldt. 

For så vidt angår formueopgørelsen pr. 31. august 2008 er denne udarbejdet af revisor RK i 2015 til brug for skattesagen. I erklæringen om assistance, der er indeholdt i formueopgørelsen, har RK beskrevet, på hvilket grundlag han har udarbejdet opgørelsen, ligesom RK har afgivet forklaring herom. Det kan på baggrund heraf lægges til grund, at der ikke er foretaget revision eller review, og at der ved udarbejdelsen af formueopgørelsen for en del er anvendt værdier som opgjort i de udarbejdede årsrapporter pr. 31. december 2007. Ud fra de foreliggende oplysninger finder landsretten, at der er knyttet en række usikkerheder til oplysningerne i formueopgørelsen pr. 31. august 2008, og henset hertil samt til den øvrige bevisførelse i sagen finder landsretten, at A og B ikke ved oplysningerne i formueopgørelsen pr. 31. august 2008 og i tilknytning hertil den af RK afgivne forklaring har løftet bevisbyrden for, at A var solvent på tidspunktet for hævningen af de 20 mio. kr. 

Herefter tiltræder landsretten, at A og B ikke har løftet bevisbyrden for, at hævningen af de 20 mio. kr. udgjorde et tilbagebetalingspligtigt lån, der var skattefrit efter den dagældende praksis. 

Landsretten stadfæster herefter byrettens afgørelse om frifindelse af Skatteministeriet i begge sager. 

Efter sagernes udfald pålægges A og B at betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet som nedenfor bestemt til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Der er ved fastsættelsen af beløbet taget hensyn til sagernes værdi, det identiske faktum og sagernes sambehandling. Der er endvidere henset til, at skriftvekslingen for landsretten har været meget begrænset, og at der ikke er fremkommet nye oplysninger.

THI KENDES FOR RET: 

Byrettens domme stadfæstes. 

A skal i sagsomkostninger for landsretten inden 14 dage betale 200.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. 

B skal i sagsomkostninger for landsretten inden 14 dage betale 50.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.