Dato for udgivelse
06 May 2020 08:33
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
28 Apr 2020 09:39
SKM-nummer
SKM2020.181.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
19-0302743
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Kapitalinstrument – Hybrid kernekapital
Resumé

Spørger påtænkte at udstede et kapitalinstrument og ønskede i den forbindelse bekræftet, at gevinster og tab på instrumentet skulle behandles efter reglerne i kursgevinstloven, samt at de løbende betalinger til investorerne i skattemæssig henseende skulle behandles som renteudgifter.

Indholdet af aftalevilkårene var bl.a., at der ikke blev fastlagt en endelig tilbagebetalingsdato, og at spørger diskretionær kunne vælge at annullere de løbende betalinger. I visse tilfælde skulle gælden dog konverteres til aktier, f.eks. hvis der skete brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke inden for tre måneder var genoprettet.

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der i en skattemæssig forstand var tale om gæld omfattet af kursgevinstloven, og den løbende betaling kunne derfor heller ikke behandles som en renteudgift. I afgørelsen blev det særligt tillagt vægt, at spørger ikke havde en retlig forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der var modtaget fra kreditor, men at spørger derimod selv kunne bestemme, hvornår tilbagebetalingen skulle ske. 

Skatterådet bekræftede derimod, at gevinster og tab på instrumentet skulle behandles efter de almindelige principper i statsskatteloven.

Hjemmel

Ligningsloven
Statsskatteloven

Reference(r)

Ligningslovens § 6 B
Statsskattelovens § 4, § 5 og § 6

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.B.1.2.3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.A.11.1.6

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.A.11.2.1

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.B.1.2.1


Spørgsmål:

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at kursgevinster og -tab på Lånet omfattes af kursgevinstloven, og at renterne herpå skattemæssigt skal behandles som renteudgifter, såfremt Lånet optages af spørger?
  2. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan Skatterådet i så fald bekræfte, at kursgevinster og -tab fra Lånet skal beskattes efter statsskattelovens regler?

Svar:

  1. Nej
  2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold
Lånet
De væsentligste karakteristika for Lånet vil være:

  • Der vil blive indgået en skriftlig låneaftale.
  • Der er ikke fastlagt en endelig tilbagebetalingsdato.
  • Lånet er subordineret andre kreditorer.
  • Første mulige tilbagebetalingsdato er fastsat til 5 år efter optagelsen.
  • Der udstedes lånecertifikater.
  • Lånet bærer en rente og rentemargin, der skal betales i tillæg til den variable CIBOR-rente, og dette vil blive fastsat på armslængdevilkår.
  • Lånet vil være denomineret i DKK.
  • Renter betales kvartalsvis.
  • Eventuelle afdrag på lånet betinges af, at debitor er solvent, herunder at debitor er i stand til at betale afdrag på gæld til senior kreditorer på respektive forfaldsdatoer, samt at debitors aktiver overstiger dets forpligtelser.
  • Debitor kan diskretionært vælge at annullere rentebetalinger.
  • Rentebetalingerne bortfalder, såfremt den pågældende rentebetaling ville medføre et brud på solvenskravene eller de minimums kapitalkrav, som debitor pålægges. Det er alene op til debitor at vurdere, hvorvidt rentebetalingerne skal annulleres, og eventuelt annullerede rentebetalinger bortfalder dermed permanent. Ved annullering af rentebetalinger skal dette meddeles kreditor senest fem arbejdsdage, før renterne forfalder til betaling.
  • Visse begivenheder kan medføre en automatisk konvertering af den udestående gæld til aktier i det lånoptagende selskab. Der er ingen automatisk konverteringsret for kreditor. Der skal ske konvertering af gælden, såfremt:
    • Det lånoptagende selskabs egne midler er lig med eller udgør mindre end 75% af solvenskapitalkravet.
    • Det lånoptagende selskabs egne midler er lig med eller udgør mindre end minimumskapitalkravet.
    • Der sker et brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke genoprettes inden tre måneder.
  • Ved en konvertering til aktier bortfalder debitors forpligtelse til at tilbagebetale hovedstolen.
  • Kreditor kan via domstolene håndhæve låneinstrumentets vilkår.
  • Lånet behandles efter dansk GAAP som egenkapital

Spørgers opfattelse og begrundelse
Begrundelse for besvarelse af spørgsmål 1:
Det har været omdiskuteret, efter hvilke regler pengekrav uden forud fastsat indfrielse og med mulighed for udskydelse og bortfald af renter herpå skal beskattes. Usikkerheden har medført, at der via lovgivningen er sikret fradrag for renter på hybrid kernekapital via ligningslovens § 6 B, samt at kursgevinst og kurstab på sådanne instrumenter beskattes efter kursgevinstloven, jf. KGL § 1, stk. 5. 

Ligningslovens § 6 B har været tilpasset igennem tiden, i takt med at de regulatoriske regler har åbnet op for nye typer af lån, herunder eksempelvis lån, hvor debitor har en diskretionær ret til at lade renterne bortfalde.   

Der har været et ønske om klar hjemmel og fuld sikkerhed for den skattemæssige behandling, da de finansielle virksomheder kommercielt har ønsket at drage nytte af disse lånetyper. De finansielle virksomheder har fået adgang til disse nye lånetyper, i takt med at de regulatoriske regler har ændret sig, herunder solvenskravene til banker og forsikringsselskaber. Danmark har ønsket at imødekomme disse nye lånetyper og har gennem lovgivningen fjernet enhver tvivl om beskatningen af danske banker og forsikringsselskaber såvel som deres kreditorer.   

Det er i praksis ikke klart, hvorvidt renter på disse lånetyper under alle omstændigheder skal anses som renter i skattemæssig henseende. Det er muligt, at allerede efter de almindelige regler skal Lånet beskattes som gæld omfattet af kursgevinstloven og renterne herpå som renter i skattemæssig henseende.

Rentefradrag
Det fremgår af Den juridiske vejledning (C.A.11.2.1 Hvad er renteudgifter), at: 

"Hverken statsskatteloven eller anden skattelovgivning indeholder en definition af, hvad renteudgifter er, men praksis har skabt en almindelig rentedefinition.

Ved renteudgifter forstås, et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor, beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld, for at stille kapital til disposition."

Der skal altså være tale om et sædvanligt periodisk vederlag for at stille kapital til rådighed.  

Af ligningslovens § 5 fremgår:  

"Renteudgifter vedrørende gæld fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori renten forfalder til betaling, jf. dog stk. 2, 5, 6, 7 og 8."

Der skal altså være tale om gæld.  

Yderligere fremgår det af C.A.11.2.2 (Betingelserne for at renteudgifter kan fradrages):

"For at renteudgifter kan fradrages, skal der være en låneaftale, som både indeholder en retlig bindende forpligtigelse til at betale gælden og forrente gælden. Det er en betingelse for fradrag, at dette kan dokumenteres. Reglen om, at renteudgifter skal opfylde visse betingelser for at kunne fradrages, har dannet sig ud fra praksis.  

Ved vurderingen af, om der er en reel fordring mod debitor, bliver der bl.a. lagt vægt på, at pligten til at tilbagebetale gælden ikke er knyttet til uvisse fremtidige betingelser.

Hvis der er interessefællesskab mellem debitor og den påståede kreditor, har debitor en skærpet bevisbyrde for, at der foreligger en retligt bindende forpligtelse til at betale gæld og renter til kreditor. Der anses at være interessefællesskab mellem den påståede kreditor og debitor, hvis der fx er tale om familie- eller koncernforhold.

Der skal være tale om reelle renteudgifter. En beregnet rente, der ikke er vederlag for at stille kapital til rådighed, men betales for at tilgodese andre hensyn, kan ikke fradrages som en renteudgift.

Hvis baggrunden for, at der skal betales en rente er et skattearrangement, kan skatteyderen ikke få fradrag for renter."

Af ovenstående samt den praksis, der fremgår af C.A.11.2.2, herunder SKM2011.97.HR, SKM2009.487.HR og SKM2007.90.HR, fremgår, at det ikke ønskes, at der skal indrømmes rentefradrag for lån, som ikke er reelle eller alene er udtryk for skattearrangementer. Fælles for disse sager om tilsidesættelse af rentefradrag i familieforhold er den manglende realitet i gældsforholdene. 

Dette adskiller sig afgørende fra nærværende sag.

Kursgevinstloven ("KGL") regulerer den skattemæssige behandling af gevinst og tab på pengefordringer, herunder obligationer, realkreditobligationer samt gældsbeviser jf. KGL § 1, stk. 1.

De skatteretlige begreber "gæld" og "pengekrav" er imidlertid ikke defineret i KGL eller i øvrig lovgivning, men er fastlagt igennem retspraksis. I Den juridiske vejledning C.B.1.2.1 er gæld og pengefordringer defineret som:

"Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Kursgevinstloven gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, fx obligationer, pantebreve og gældsbreve. Også de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse er omfattet"

Og herefter: 

"Både pengefordringer og gæld i henholdsvis danske kroner og fremmed valuta er omfattet af kursgevinstloven."

Det fremgår af Den juridiske vejledning, at kreditor skal være i stand til at gøre krav mod debitor gældende ved domstolene for at være omfattet af fordringsbegrebet af reglerne i kursgevinstloven.

I denne situation vil optagelsen af Lånet resultere i, at der oprettes et gældsforhold mellem kreditor og spørger (debitor). Overholdelse af Lånets vilkår kan håndhæves via domstolene. Det kan dog herigennem ikke påtvinges spørger at betale beløb på et tidligere tidspunkt, end selskabet er forpligtet til efter Lånets vilkår. 

Det skal i øvrigt bemærkes, at Lånet efter vores opfattelse ikke kan kvalificeres som en konvertibel obligation, da kreditor ikke har en egenhændig ret til at konvertere Lånet til egenkapital. 

Sædvanlig periodisk vederlag
Renten på Lånet beregnes af den til enhver tid værende hovedstol på tilsvarende vis som andre lån. 

Det kan ved besvarelsen forudsættes, at renterne som det klare udgangspunkt betales, og at det alene er i exceptionelle situationer, at renten ikke vil blive betalt.

Tilgodehavender og gæld, som ikke tilbagebetales på en forudbestemt dato
I henhold til KGL § 1, stk. 6, er fordringer og gæld, for hvilke der ikke er aftalt en bestemt løbetid, også omfattet af kursgevinstlovens regler, såfremt låneinstrumentet opfylder kravene i ligningslovens ("LL") § 6 B. 

Renter på gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt (såkaldt hybrid kernekapital), behandles derfor som almindelige renter, såfremt betingelserne i LL § 6 B, stk.1, nr. 1 og 2, er opfyldt. Efter vores opfattelse kan der imidlertid ikke sluttes modsætningsvist herudfra, jf. nærmere nedenfor.

I henhold til ordlyden af LL § 6 B finder bestemmelsen som udgangspunkt ikke anvendelse på låneinstrumenter udstedt af spørger, da kravet i LL § 6 B, stk. 1, nr. 2, ikke er opfyldt. 

Det fremgår af Skatteministeriets bemærkninger til lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003, at Skatteministeriets oprindelige opfattelse var, at ved indgåelsen af lån med uendelig løbetid havde kreditor ikke en fordring, som kunne håndhæves af domstolene. Da der under lovgivningsprocessen opstod tvivl om dennes oprindelige opfattelse, bad skatteministeren om et responsum fra Kammeradvokaten vedrørende denne antagelse (bilag 92 til samme lovforslag). 

Kammeradvokaten udarbejdede derfor et responsum dateret 30. marts 2004 ("Kammeradvokatens Responsum"), som omhandler den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital samt ansvarlig lånekapital i finansielle virksomheder. 

Af Kammeradvokatens Responsum fremgår følgende:

"Hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid har således samlet set låneforholdets sædvanlige karakteristika, bortset fra, at der ikke er nogen fast løbetid på lånet. Tilbage står derfor, om denne omstændighed i sig selv må bevirke, at der alligevel ikke er tale om gæld i skattemæssig forstand. Der kan argumenteres for, at den manglende faste løbetid på lånet gør gældsforpligtelsen illusorisk og reelt ikke-eksisterende som en retlig forpligtelse for debitor, der aldrig kan blive mødt med krav om indfrielse af gælden. Hvis man dog omvendt f. eks. forestiller sig et tilsvarende lån, blot med en fast løbetid på f. eks. flere hundrede år, som dermed principielt ville opfylde kravet om en fast løbetid, forekommer det ikke meningsfyldt at lægge afgørende vægt på sondringen mellem fast løbetid og ingen løbetid som det udslagsgivende kriterium for, om lånet kan anerkendes som gæld i skattemæssig henseende, eller ikke. Det afgørende må være en samlet vurdering af låneforholdets karakter."

Det bør således ikke være afgørende for kvalifikationen af låneinstrumentet, hvorvidt der er et forfaldstidspunkt for gælden eller ej. 

Videre skrives, at hybrid kernekapital også obligationsretligt må udgøre en retlig gældsforpligtelse:

"Den manglende fastsatte forfaldstid er dog samlet set ikke ensbetydende med, at man efter obligationsretlige regler ikke ville opfatte forholdet som et lån med en egentlig bestående retlig gældsforpligtelse for debitor"

Obligationsretligt anses ansvarlig lånekapital således som gældsinstrumenter. 

I Kammeradvokatens Responsum anføres videre, at det forhold, at rentebetalinger under visse omstændigheder kan udskydes, ikke bør have betydning for, om der foreligger gæld i skattemæssig henseende.

I Kammeradvokatens Responsum konkluderes endeligt: 

"På baggrund af en samlet afvejning af de ovenfor anførte momenter og ikke mindst, fordi forholdet lovgivningsmæssigt betragtes som lån, finder jeg - med den usikkerhed der følger af, at spørgsmålet skattemæssigt ikke tidligere er vurderet i teori eller praksis - at det ligger inden for rammerne af Statsskatteloven § 6, stk. 1, litra e, at anse kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid som gæld i skattemæssige henseende, eller i hvert fald som låneforhold, der kan sidestilles med gæld, uanset den ubegrænsede løbetid på lånene. Det er derfor min opfattelse, at renter, der betales af disse instrumenter, må være fradragsberettigede for debitorselskaberne i medfør af statsskatteloven."

Hybrid kernekapital og/eller ansvarlig lånekapital kan på trods af deres egenskaber fortsat betragtes som en gæld, for så vidt angår den skatteretlige kvalifikation, og renter bør derfor være skattemæssigt fradragsberettigede, da det ligger inden for rammerne af statsskattelovens § 6, stk. 1.

Kammeradvokatens Responsum bekræfter, at det afgørende for kvalifikationen af Lånet må være Lånets samlede karakteristika. Der bør ikke lægges afgørende vægt på det faktum, at lånekapitalen stilles til rådighed uden forfaldstid. På baggrund af Kammeradvokatens Responsum bør hybrid kernekapital uden fast løbetid kvalificeres som gæld i skattemæssig henseende - eller i hvert fald sidestilles med gæld - hvorfor tilknyttede renter bør være skattemæssigt fradragsberettigede.

Praksis
Der er begrænset nyere praksis til rådighed vedrørende kvalifikationen af hybrid kernekapital. 

I SKM2016.97.SR ville et aktieselskab udstede såkaldte "Subordinated Capital Securities" (hybride obligationer) med en faktisk endelig forfaldsdato efter 1.000 år og med mulighed for, at renterne kunne bortfalde. Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og afgørelse, hvorefter lånet efter en konkret vurdering skulle betragtes som gæld omfattet af kursgevinstlovens regler, og renterne derfor var skattemæssigt fradragsberettigede for debitor. 

For så vidt angår betingelserne for låneinstrumentet, som blev udstedt i SKM2016.97.SR, er der flere ligheder med Lånet.

Kreditor var efterstillet de øvrige kreditorer, og gælden blev betragtet som egenkapital efter IFRS. Dette svarer til Lånet.

Lånet forfaldt til betaling efter 1.000 år til pålydende værdi. Om lånet ikke har en fastsat tilbagebetalingsdato, eller om der er en tilbagebetalingsdato efter 1.000 år, er de facto det samme, og SKAT tillagde ej heller dette moment nogen afgørende betydning. Vi er enige heri, og som også skrevet i Kammeradvokatens Responsum ville det ikke være meningsfyldt at lade løbetiden være et udslagsgivende kriterium, hvor denne er flere hundrede år. Lånet gav endvidere mulighed for, at debitor kunne suspendere rentebetalinger, der efterfølgende kunne bortfalde ved den endelige indfrielse af lånet.

SKAT indstillede, at der måtte foretages en konkret vurdering af, om der var tale om gæld:

"Det er en forudsætning for at få fradrag for renteudgifter, at der dels er tale om reelle renteudgifter og at der er tale om et retligt forpligtende gældsforhold." 

[…]

"Ved vurderingen af, om tilbagebetalingsforpligtelsen er reel, lægges der vægt på bl.a. om kredittiden er ekstraordinær lang og om tilbagebetalingen er således betinget eller i øvrigt knyttet til usikre fremtidige begivenheder, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed. 

Det skal dog fremhæves, at der mellem uafhængige parter kan aftales særlige vilkår, der passer til det enkelte gældsforholds parter. I nogle situationer aftales der en meget lang løbetid på lånet, mens der i andre situationer kan indfries til 0 kr. Disse særlige aftalevilkår ændrer ikke på, at der er tale gæld."

[…]

Det er oplyst, at rentebetalingen kan suspenderes af A A/S. Suspenderede renter akkumuleres og forrentes selvstændigt. De suspenderede renter bortfalder som udgangspunkt kun ved indfrielse ved udløb. Det er SKATs opfattelse, at det ikke har betydning for vurderingen af, hvorvidt der er tale om en gæld." 

[…]

Det er på baggrund af ovenstående SKATs opfattelse, at der efter en samlet konkret vurdering er tale om gæld. Dette må læges til grund, selvom lånets forfalds-tidspunkt er fikseret til om 1.000 år, når der bl.a. henses til vilkårene for obligationsudstedelsen, herunder fastsættelse af forrentning m.v., som indebærer et incitament til indfrielse på forud fastsatte tidligere tidspunkter inden for en overskuelig årrække, samt de konsekvenser m.v. for A A/S det vil have, hvis A A/S vælger ikke at indfri lånene."

Skatterådet fandt således, at der ud fra en konkret vurdering forelå en reel forpligtelse til at tilbagebetale lånet og forrente dette. Instrumentet var således stadig gæld trods de facto uendelig løbetid og mulighed for bortfald af renterne. Det forhold, at kvalifikationen blev foretaget ud fra den konkrete vurdering ud fra lånets karakteristika, stemmer overens med Kammeradvokatens Responsum.

Den skattemæssige vurdering af, hvorvidt der foreligger en reel forpligtelse til at tilbagebetale gælden i nærværende tilfælde, bør være den samme som i SKM2016.97.SR, da en løbetid på 1.000 år de facto svarer til uendelig løbetid. 

Endvidere er Lånets særlige betingelser ikke atypiske.

Lånet bærer tilsvarende lånet med 1.000 års løbetid en høj rente, hvilket indebærer et incitament til at tilbagebetale Lånet. Uagtet at kreditorerne ikke kan være sikre på tilbagebetaling, så er uafhængige personer villige til at købe sådanne obligationer i markedet. Den øgede risiko modsvares af en højere rente. Markedsdata er tilgængelige, hvorefter rentemarginalforskellene mellem uendelig løbetid kontra fikseret løbetid - samt mulighed for bortfald af renterne - kan prises og dokumenteres. 

De udstedende virksomheder har behov for at få stillet kapital til rådighed fra kapitalmarkederne. Såfremt der ikke betales renter på de udstedte obligationer, vil virksomhedens muligheder for at kunne udstede nye lån i markedet begrænses meget væsentligt, hvorfor det ikke er en reel mulighed at undlade at betale renter herpå, hvis der fortsat ønskes adgang til kapitalmarkedet. Spørger vil tilsvarende afskære sig fra fremtidig adgang til kapitalmarkedet, hvis ikke renten og hovedstolen på lånet tilbagebetales.

Af både SKATs indstilling og i Kammeradvokatens Responsum pointeres, at lån uden løbetid og med renter, der kan udskydes og bortfalde, kan være på markedsmæssige vilkår, og at kreditor tager sig betalt i form af en højere rente for de særlige vilkår om uendelig løbetid, suspension af renter mv.

Lånet er således sammenligneligt med lånet i SKM2016.97.SR.

I SKM2015.293.SR gav Skatterådet tilsvarende tilsagn om, at en obligation med 1.000 års løbetid skulle anses som gæld i skattemæssig henseende.

I SKM2014.711.SR bad et kreditinstitut Skatterådet om at tage stilling til, hvordan renterne skulle behandles ved tre forskellige typer af låneinstrumenter. To af lånene havde uendelig løbetid, men blev alligevel kvalificeret som gæld efter kursgevinstloven, da de opfyldte kravene i LL § 6 B. Det tredje låneinstrument havde en fast løbetid, men indeholdt en række øvrige betingelser, som gav anledning til tvivl om instrumentets kvalifikation som gæld. 

Det tredje lån var blandt andet efterstillet anden gæld og uden sikkerhed, ligesom bestemte begivenheder kunne føre til en automatisk konvertering af gælden til aktier (dog uden at kreditor fik en egentlig konverteringsret). Dette er lig betingelsen om automatisk konvertering i låneaftalen mellem kreditor og spørger, ligesom det i begge tilfælde gælder, at betingelsen ikke medfører en konverteringsret til kreditor. 

Skatterådet bemærkede i afgørelsen, at det forhold, at lånet under visse omstændigheder automatisk skal konverteres til aktier, ikke medførte, at låneinstrumentet ikke var omfattet af kursgevinstloven.

I SKM2008.962.SR udstedte et svensk selskab konvertible obligationer til medarbejdere i en koncern, herunder selskabets danske filial. Obligationerne var betinget af, at selskabet til enhver tid kunne tvinge indehavere af obligationerne (medarbejderne) til at konvertere gælden til aktier i selskabet, dog til en fordelagtig konverteringspris. Kreditorer fik ligeledes en konverteringsret, som kunne udnyttes tre år efter udstedelsen af obligationerne. Lånet havde ingen fast løbetid, ligesom kreditorerne og medarbejderne som udgangspunkt ikke selv kunne kræve lånet indfriet i kontanter, medmindre der var tale om konkurs eller likvidation. 

Skatterådet fandt, at de konvertible obligationer udstedt til danske medarbejdere skulle kvalificeres som en fordring efter kursgevinstloven, uagtet at kreditor ikke havde krav på tilbagebetaling med kontanter. Afgørelsen viser, at begrebet pengekrav skal forstås bredt.

Konklusion på spørgsmål 1
Det er på baggrund af ovenstående vores vurdering, at udstedelsen af Lånet efter en konkret vurdering udgør en reel forpligtelse og bør kvalificeres som gæld, og de tilknyttede renter som udgangspunkt er skattemæssigt fradragsberettigede i spørger. 

Lånet udgør obligationsretligt et lån. Lånet forrentes, og det udstedes i form af et gældsbrev. Lånet har fastsat hovedstol, og kreditor kan håndhæve Lånets vilkår ved domstolene. Ved en konkurs af spørger vil Lånet figurere som en gældspost, der skal honoreres forud for aktionærerne. Tilsvarende låneinstrumenter udstedes sædvanligvis i kapitalmarkedet. Uagtet den uendelige løbetid har praksis vist, at lån med 1.000 års løbetid med mulighed for udskydelse og ultimativt bortfald af renter også skal anses som gæld. Det er reelt ikke en mulighed for spørger ikke at betale renter og hovedstol, såfremt der fortsat ønskes adgang til kapitalmarkedet. 

Det må endvidere forventes, at spørger er solvent og i stand til at opfylde sine betalingsforpligtelser i forbindelse med rentebetalinger på Lånet. Det vil have væsentlige negative konsekvenser, såfremt spørger ikke vil kunne opfylde sine forpligtelser, herunder spørgers kreditrating og mulighed for optagelse af kapital i fremtiden. 

Der er således tale om et sædvanligt låneinstrument, der allerede findes på kapitalmarkederne i dag.

Ud fra en samlet konkret vurdering mener vi således, at Lånet skal behandles som gæld. 

På denne baggrund bør spørgsmål 1 besvares med "Ja". 

Begrundelse for besvarelse af spørgsmål 2:
Såfremt Lånet ikke omfattes af kursgevinstlovens regler, er det vores opfattelse, at gevinst og tab på Lånet vil være skattefrit for såvel spørger som for en eventuel dansk kreditor efter statsskattelovens § 5.

Skattestyrelsens instilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at kursgevinster og -tab på Lånet omfattes af kursgevinstloven, og at renterne herpå skattemæssigt skal behandles som renteudgifter, såfremt Lånet optages af spørger.

Begrundelse
Spørgsmålet i nærværende sag vedrører navnlig, om spørgers kapitalinstrument, der ikke opfylder betingelserne i ligningslovens § 6 B, kan anses for at være en gæld efter de almindelige skatteretlige regler.

Hverken statsskatteloven eller skattelovgivningen i øvrigt indeholder nogen skattemæssig begrebsbestemmelse af "gæld". "Gæld" er derimod blevet defineret igennem praksis på området.

I Den juridiske vejledning C.B.1.2.1, er gæld defineret som:

"Ved en pengefordring forstås et retligt krav på behandling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene. "

Vurderingen af, om tilbagebetalingsforpligtelsen er reel, beror på en konkret vurdering af lånevilkårene. Der må således ikke være forhold i aftalen, der bevirker, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed, fx at kredittiden er ekstraordinær lang, eller at tilbagebetalingen er betinget eller i øvrigt er knyttet til usikre fremtidige begivenheder.

Det skal dog fremhæves, at der mellem uafhængige parter kan aftales særlige vilkår, der passer til det enkelte gældsforholds parter.

Om spørgers kapitalinstrument er det bl.a. blevet oplyst, at der ikke fastlægges en endelig tilbagebetalingsdato, og at debitor diskretionært kan vælge at annullere rentebetalingerne. I aftalevilkårene indgår desuden nogle ufravigelige omstændigheder, hvorefter rentebetalingerne skal bortfalde. Ved annullering af rentebetalinger bortfalder forpligtelsen til at betale renter permanent.

Det fremgår endvidere af aftalevilkårene, at den udestående gæld under visse omstændigheder skal konverteres til aktier, herunder f.eks. hvis der sker brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke inden tre måneder er genoprettet. Kreditor er dog ikke på noget tidspunkt tildelt en konverteringsret.

Når der henses til de fremlagte oplysninger, er det Skattestyrelsens opfattelse, at kreditor ikke har et retligt krav på at få de udlånte penge tilbagebetalt. Dette tydeliggøres særligt ved, at kreditor i henhold til aftalevilkårene ikke besidder det fornødne grundlag for at kunne rejse et krav om indfrielse af gælden mod debitor ved en domstol.

Forholdene vedrørende de såkaldte 1000 års lån adskiller sig i øvrigt fra spørgers kapitalinstrument ved, at der i vilkårene på disse 1000 års lån er indbygget en mekanisme, hvorefter forrentningen efter en periode stiger kraftigt og dermed skaber et incitament til indfrielse på et forud fastsat tidligere tidspunkt inden for en overskuelig årrække. Se SKM2019.58.SR og SKM2015.293.SR

Spørger henviser endvidere til et notat af Kammeradvokaten dateret 30. marts 2004, der er udarbejdet i forbindelse med lovforslag L 60 af 5. november 2003 (Forslag til Lov om ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove). Det er korrekt, som spørger gør gældende, at Kammeradvokaten med den usikkerhed, der fulgte af, at spørgsmålet skattemæssigt ikke tidligere havde været vurderet i teori eller praksis, fandt, at det lå inden for rammerne af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at anse kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid som gæld i skattemæssig henseende. 

Det fremgår imidlertid af bemærkningerne til ændringsforslaget til § 4 i betænkningen af 5. maj 2004 på samme lovforslag, at "Hvis den pågældende lånekapital slet ikke har forfaldstid, indebærer de gældende regler, at der ikke foreligger gæld i skattemæssig forstand med de deraf følgende konsekvenser, […]". Ændringsforslaget blev tiltrådt af et mindretal (S, RV, EL og KD) - det daværende skatteudvalg.

Endvidere fremgår det af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 133 af 7. februar 2014 (Forslag til Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love), pkt. 2.14.4.1. - Gældende ret, at "baggrunden for opfattelsen var, at hvis der ikke er aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales, foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. "

Synspunktet gentages efterfølgende i de almindelige bemærkninger til lovforslag L 133, pkt. 2.14.4.2. - Baggrunden for forslaget, hvori det anføres, at "gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt. "

Senest er synspunktet kommet til udtryk i de særlige bemærkninger til § 2 til lovforslag L 22 af 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven), idet lovgiver anfører, at "Hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale det beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. ". L 22 blev vedtaget d. 14. november 2019 som lov nr. 1124.

Efter Skattestyrelsens opfattelse må det i nærværende sag konstateres, at lovgiver med bemærkningerne til lovforslagene har taget stilling til, at gæld, hvor debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetalingen skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftale forfalder til betaling på kreditors anfordring) - ikke kan anerkendes som gæld i skattemæssig forstand.

På baggrund af ovenstående finder Skattestyrelsen derfor, at der ikke i en skattemæssig forstand er tale om gæld, hvorfor der ikke kan gives fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2
Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at kursgevinster og -tab samt renter fra Lånet skal beskattes efter statsskattelovens regler.

Begrundelse
I forbindelse med lovforslag L 22 af 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven) blev de skattemæssige konsekvenser af den foreslået ophævelse af reglerne om hybrid kernekapital beskrevet.

Det fremgår bl.a. heraf, at hvis den skattemæssige gældsdefinition ikke er opfyldt, vil der ikke være adgang til fradrag for løbende betalinger i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, ligesom investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der tidligere var omfattet af ligningslovens § 6 B, fremadrettet skal behandles efter de almindelige skatteregler i statsskattelovens § 4. 

Henset til besvarelsen i spørgsmål 1, hvoraf det fremgår, at spørgers kapitalinstrument ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler, skal det løbende vederlag beskattes efter statsskattelovens § 4, mens gevinst og tab på den hybride kernekapital omfattes af statsskattelovens § 5. 

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Ligningslovens § 6 B
Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst behandles renter, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, som andre renter, uanset at debitor i visse tilfælde kan beslutte, at forrentning bortfalder, og såfremt følgende betingelser er opfyldt:

  1. Gældsforholdet skal være fastlagt ved udstedelse af et gældsinstrument. Gældsinstrumenter, der udstedes i papirløs form (dematerialiseret), skal være registreret i en værdipapircentral.
  2. Debitor i henhold til gældsinstrumentet skal enten være en stat, et kreditinstitut som omhandlet i artikel 4, stk. 1, nr. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, et fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab hjemmehørende i et land inden for EU/EØS.

Statsskattelovens § 6
Ved beregning af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

[…]

e) Renter […]

Forarbejder
Lovforslag L 22 fremsat den 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven)
Almindelige bemærkninger til lovforslaget

[…]

2.2. Den foreslåede ordning
[…]

En løbende betaling, der skattemæssigt ikke kan anses for en rente, kan ikke fradrages i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, vil fremadrettet skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler i statsskattelovens § 4.

Som en konsekvens af den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B foreslås det desuden, at reglerne i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, ligeledes ophæves, jf. lovforslagets § 2. Det vil herefter bero på de almindelige skatteretlige regler, om hybrid kernekapital m.v. udstedt af finansielle virksomheder skal behandles som et fordrings- og gældsforhold omfattet af kursgevinstloven.

Den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, indebærer således, at reglerne ensrettes for forskellige udstedere af hybrid kernekapital m.v., hvilket skal sikre, at der ikke kan rejses tvivl om, hvorvidt fradragsreglerne vedrørende hybrid kernekapital er forenelige med EU-retten.

[…]

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
[…]

Til § 1
[…]

Det foreslås at ophæve ligningslovens § 6 B, så den skatteretlige behandling af finansielle udstedere af hybrid kernekapital m.v. og ikke-finansielle udstedere af lignende instrumenter vil være den samme for så vidt angår fradrag for løbende betalinger.

Efter den foreslåede ophævelse vil udstedere af hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, ikke længere have en lovhjemlet ret til fradrag for løbende betalinger, der hidtil er behandlet som renter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, uanset at den underliggende gæld ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, og debitor i visse tilfælde kan beslutte, at forrentningen bortfalder.

Udgifterne vil herefter skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler, herunder på grundlag af den almindelige skatteretlige gældsdefinition, jf. afsnit 2.1 i de almindelige bemærkninger. Er den skattemæssige gældsdefinition ikke opfyldt, vil der ikke være adgang til fradrag for løbende betalinger i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Efter den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B vil investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, fremadrettet skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler i statsskattelovens § 4.

[…]

Til § 2
[…]

Efter den foreslåede ophævelse vil hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af kursgevinstloven, uanset at gælden ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler, herunder på grundlag af den almindelige skatteretlige gældsdefinition.

Hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale det beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. Kursgevinstloven vil herefter ikke finde anvendelse, og eventuelle gevinster og tab på hybrid kernekapital m.v. vil skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler. For så vidt angår kreditor vil reglerne i statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, som udgangspunkt finde anvendelse, hvorefter gevinster er skattepligtige og tab er fradragsberettigede, hvis der foreligger spekulation eller næring. For så vidt angår debitor vil eventuelle gevinster skulle behandles efter statsskattelovens § 4, mens fradrag vil skulle behandles efter statsskattelovens § 6.

[…]

Lovforslag L 133 fremsat den 7. februar 2014 (Forslag til Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love)
Almindelige bemærkninger til lovforslaget

[…]

2.14.4. Skattemæssig behandling af gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt
2.14.4.1. Gældende ret
[…]

§ 6 B i ligningsloven blev indsat i forlængelse af vedtagelsen af lov nr. 428 af 6. juni 2002, hvor der i lov om banker og sparekasser m.v., lov om fondsmæglerselskaber og realkreditloven blev indsat regler om gældsinstrumenter, der, når nærmere angivne betingelser var opfyldt, kunne medregnes til selskabernes ansvarlige kapital. Det var bl.a. en betingelse, at gælden ifølge disse gældsinstrumenter ikke måtte forfalde på et forud aftalt tidspunkt.

Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, at gæld i henhold til de pågældende gældsinstrumenter ikke opfyldte de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, men at skatteministeren ville fremsætte et lovforslag, der sikrede, at gæld i henhold til disse gældsinstrumenter kunne behandles som gæld i skattemæssig henseende, og at ændringen ville få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

Baggrunden for opfattelsen var, at hvis der ikke er aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales, foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. Der ville derfor ikke være fradragsret for renteudgifter på gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt efter de dagældende regler om fradrag for renter

[…]

2.14.4.2. Baggrunden for forslaget
Gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt. § 6 B i ligningsloven har især praktisk betydning for den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital i finansielle selskaber. Reglerne i den finansielle lovgivning om udstedelse af hybrid kernekapital er ændret efter indførelsen af § 6 B i ligningsloven, uden at der er sket en tilsvarende ændring af § 6 B i ligningsloven. Det kan ikke med sikkerhed siges, om de ændrede lånevilkår for udstedelse af hybrid kernekapital betyder, at lån optaget med de nye vilkår opfylder betingelserne for at kunne behandles som gæld i skattemæssig forstand. Med forslaget sikres det, at der er fradragsret for renteudgifter på hybrid kernekapital.

2.14.4.3. Lovforslagets indhold
Det foreslås at ophæve betingelsen i § 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven således at forrentningsvilkårene ikke har betydning for vurderingen af, om gæld uden forud fastsat udløbstidspunktskal anses for fordringer og gæld i skattemæssig forstand.

Der er ikke særlige skattemæssige hensyn, der taler for at opretholde den anførte betingelse. Det er ikke andre steder i skattelovgivningen en betingelse for at anse en forpligtelse for en gæld, at gælden skal forrentes. Vederlag kan f.eks. også ydes i form af et kurstab/kursgevinst. Et manglende vederlag, f.eks. ved lån mellem interesseforbundne parter, kan medføre skattemæssige korrektioner, men det medfører som udgangspunkt ikke, at et lån ikke kan behandles som en gæld i skattemæssig forstand.

Kapitalkravene til selskaber i den finansielle sektor er skærpet i forhold til andre selskaber. Dele af kapitalkravene kan opfyldes med hybrid kernekapital. Hybrid kernekapital med mulighed for at annullere rentebetalingerne kan medvirke til at sikre en finansiel virksomhed mod konkurs i en situation med f.eks. store tab på udlån. Jo mere tabsabsorberende den hybride kernekapital er, jo bedre er den til at understøtte de finansielle virksomheders robusthed og dermed den finansielle stabilitet. Dette taler for, at hybrid kernekapital skattemæssigt anerkendes som gæld i skattemæssig forstand med fradragsret for renteudgifterne.

Ophævelsen af betingelsen i § 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven betyder, at det er skattelovgivningens almindelige regler, der er afgørende for, hvorledes afkast af hybrid kernekapital skal behandles ved indkomstopgørelsen hos debitor og kreditor. Som udgangspunkt skal afkastet alt afhængigt af de aftalte lånevilkår skattemæssigt behandles enten som rente eller som kursregulering. 

Den skattemæssige definition af rentebegrebet er ikke lovfæstet, men er skabt på grundlag af praksis. Renteudgifter defineres skatteretligt som et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor, beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld, for at stille kapital til disposition. Det er en forudsætning for at behandle en aftalt rente som en rente i skattemæssig forstand, at der er tale om et retligt forpligtigende gældsforhold, som både indeholder en retlig bindende forpligtigelse til at betale gælden og forrente gælden. Er rentedefinitionen ikke opfyldt, skal betalingen som udgangspunkt skattemæssigt behandles som et kurstab efter reglerne i kursgevinstloven. Dette vil medføre, at fradraget i givet fald skal opgøres og fradrages efter reglerne i kursgevinstloven, som afviger fra reglerne for fradrag for renteudgifter.

Der er som følge heraf ikke sikkerhed for, at debitor kan behandle rentebetalinger på hybrid kernekapital som renteudgifter i skattemæssig forstand, hvis debitor er tillagt en skønsmæssig beføjelse til at annullere rentebetalinger ifølge de vilkår, som ved lov nr. 579 af 1. juni 2010 blev indsat i (dagældende) § 132, stk. 1, nr. 9, i lov om finansiel virksomhed eller ifølge vilkårene i artikel 52, stk. 1, litra l, nr. iii), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 (CRR).

Det foreslås derfor, at aftalte rentebetalinger på hybrid kernekapital også skattemæssigt behandles som renteudgifter, uanset at debitor i de anførte tilfælde kan beslutte, at forrentning af gælden bortfalder.

Det er en forudsætning, at den skattemæssige rentedefinition i øvrigt er opfyldt.

[…]

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
[…]

Til § 19
[…]

Til nr. 3 (§ 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven)
Det foreslås med ændringen af § 6 B, stk. 1, nr. 3, i ligningsloven, at kravet til forrentning i ligningslovens § 6 B, stk. 1, nr. 3, ophæves. Det drejer sig om kravet om, at kreditor i henhold til gældsinstrumentet skal have en årlig rente. Det drejer sig endvidere om, at vilkårene for rentens størrelse og variation skal være fastlagt ved udstedelsen af gældsinstrumentet, og vilkårene efterfølgende alene kan ændres som følge af forhold, hvorpå såvel debitor som kreditor i henhold til gældsinstrumentet er uden indflydelse.

Ingen af de anførte krav til forrentning er efter de almindeligt gældende regler en betingelse for at anse et lån for gæld i skattemæssig forstand. Ophævelsen af de anførte betingelser betyder, at det er skattelovgivningens almindelige regler, der er afgørende for, hvorledes et afkast skal behandles ved indkomstopgørelsen hos debitor og kreditor.

[…]

Lovforslag L 60 fremsat den 5. november 2003 (Forslag til Lov om ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove)
Almindelige bemærkninger til lovforslaget

[…]

5. Gældsinstrumenter
Formålet med denne del af lovforslaget er at indføre regler, der sikrer, at fordringer og gæld i henhold til visse gældsinstrumenter, der ikke opfylder de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, kan behandles som fordringer og gæld i skattemæssig henseende.

[…]

Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (L 173, folketingsåret 2001-02, 2.samling), at gæld i henhold til de pågældende gældsinstrumenter ikke opfylder de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, men at Skatteministeriet i folketingsåret 2002-03 vil fremsætte et lovforslag, der sikrer, at gæld i henhold til disse gældsinstrumenter kan behandles som gæld i skattemæssig henseende, og at ændringen vil få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

Formålet med lovforslaget er i første række at opfylde dette løfte. De foreslåede regler skal dog gælde generelt, ikke blot for gæld i henhold til de ovenfor nævnte gældsinstrumenter.

Efter statsskattelovens § 6, litra e, er der fradragsret for renter af gæld. Fradragstidspunktet er nærmere reguleret i ligningslovens § 5. Der har i praksis dannet sig en rentedefinition, der kan sammenfattes således: Som renteudgift anerkendes kun beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til rådighed. Aftalen om gældsforholdet skal indeholde en retlig forpligtelse til såvel at betale en gæld som til at forrente denne.

[…]

Hvis debitor ifølge et gældsforhold ikke har en forpligtelse til at betale gælden - idet der er ikke aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. Der er derfor ikke fradragsret for rentebetalingen efter de gældende regler om fradrag for renter.

Når der i relation til debitor ikke er tale om en gæld i skatteretlig forstand, er der i relation til kreditor heller ikke tale om en fordring i skatteretlig forstand. Dermed finder kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld ikke anvendelse.

En yderligere konsekvens er, at renten hos kreditor ikke beskattes som renteindtægt. Det vil for personer sige, at renten ikke beskattes som kapitalindkomst, men som personlig indkomst.

[…]

Forslaget indebærer, at afkastet af gældsinstrumentet bliver omfattet af reglerne om beskatning af og fradrag for renter af gæld, og at gældsinstrumentet bliver omfattet af kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld.

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser
[…]

Til § 4
Til nr. 1
Det foreslås, at forrentet gæld uden aftalt forfaldstidspunktskal behandles som anden gæld i skatteretlig henseende, når nærmere angivne betingelser er opfyldt.

Efter de gældende regler foreligger der ikke en gæld i skatteretlig forstand, hvis debitor ifølge et gældsforhold ikke har en retlig forpligtelse til at betale gælden - idet der er ikke aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring). Dette indebærer, at debitor efter de gældende regler i statsskattelovens § 6, litra e, om fradrag for renter af gæld ikke har fradrag for eventuelle rentebetalinger.

Når der i relation til debitor ikke er tale om en gæld i skatteretlig forstand, er der i relation til kreditor heller ikke tale om en fordring i skatteretlig forstand. Dermed finder kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld ikke anvendelse.

Der henvises til bemærkningerne til lovforslagets § 3, nr. 1, vedrørende de foreslåede bestemmelser i kursgevinstlovens § 1.

Efter forslaget indsættes en bestemmelse i ligningsloven som § 6 B, hvorefter renter af gæld, der ikke forfalder til et forud aftalt tidspunkt, behandles som renter af anden gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

[…]

Betænkning nr. 66 fremsat den 5. maj 2004 (Forslag til lov om ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove)
Ændringsforslag med bemærkninger

[…]

Af et mindretal (SF), tiltrådt af et mindretal (S, RV, EL og KD):

Til § 4
17) I den under nr. 1 foreslåede § 6 B ændres i stk. 1, nr. 2, »eller investeringsforvaltningsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab eller investeringsforvaltningsselskab« til: », investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab«.

[Forsikringsselskabers ansvarlige lånekapital uden fast løbetid anses som gæld - udvidelse af anvendelsesområdet for ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6.]

[…]

Bemærkninger
[…]

Til nr. 17
[…]

Baggrunden for lovforslaget er, som det fremgår af de almindelige bemærkninger i afsnit 5: 

»Gældsinstrumenter«, i første række at opfylde et løfte i forbindelse med, at der ved lov nr. 428 af 6.juni 2002 indførtes regler i lov om bank- og sparekasser m.v., lov om fondsmæglerselskaber og realkreditloven om gældsinstrumenter, der når visse betingelser er opfyldt medregnes til pengeinstituttets m.v. ansvarlige kapital. De nævnte regler er nu indeholdt i § 132 om hybridkernekapital i lov nr. 453 af 10. juni 2003 om finansiel virksomhed, idet de samtidig er udvidet til også at omfatte investeringsforvaltningsselskaber.

Skatteministeriet er imidlertid under behandlingen af lovforslaget blevet gjort bekendt med, at pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber, investeringsforvaltningsselskaber, forsikringsselskaber og pensionskasser siden 1994 har kunnet have ansvarlig lånekapital, der medregnes til basiskapitalen, hvis visse betingelser er opfyldt. Den ansvarlige lånekapital kan være med eller uden fast løbetid, jf. § 136, jf. § 135 i ovennævnte lov om finansiel virksomhed.

Hvis den pågældende lånekapital slet ikke har forfaldstid, indebærer de gældende regler, at der ikke foreligger gæld i skattemæssig forstand med de deraf følgende konsekvenser, jf. ovenfor.

[…]

Såfremt pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. har ansvarlig lånekapital uden fast løbetid og ikke er blevet nægtet fradragsret for renter af sådanne lån, har forslaget ikke provenumæssige konsekvenser. I det omfang pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. har sådanne lån og er blevet nægtet fradrag for renter heraf, vil de foreslåede ændringer indebære, at der gives afkald på et utilsigtet merprovenu. Der er ikke holdepunkter for at skønne overstørrelsen af provenuvirkningen, men den vurderes at være af meget begrænset størrelse. På kreditorsiden skønnes provenuvirkningen at være af meget begrænset størrelse.

Praksis
SKM2011.97.HR
Rentefradrag nægtet på grund at manglende bevis for reelt gældsforhold. "Kreditor" var en fond i Liechtenstein.

SKM2009.487.HR
 Sagen angik spørgsmålene om ret til fradrag for renteudgifter i indkomstårene 1997 og 1998 vedrørende et familielån og beskatning af et beløb hævet på en mellemregningskonto. Appellanten gjorde gældende, at han i 1997 lånte kr. 3.150.000,- af sin far for at købe aktier i H1 Finans A/S. Appellanten havde opgjort renteudgifterne til henholdsvis kr. 210.575,- og kr. 335.653,-, men landsretten frifandt Skatteministeriet under henvisning til, at der som følge af familieforholdet til faderen var en skærpet bevisbyrde for, at der forelå et reelt gældsforhold samt en retlig pligt til at forrente gældsforholdet. Landsretten fandt ikke denne bevisbyrde løftet henset til, at en "bekræftelse" af låneaftalen var udarbejdet mere end to år efter, at lånet angiveligt blev ydet, og at udarbejdelsen var sket til brug for dokumentation af rentefradraget. Endvidere lagde landsretten vægt på, at "bekræftelsens" vilkår om hovedstol og forrentning ikke stemte overens med en nær samtidig udarbejdet oversigt over lånets afvikling. Endelig lagde landsretten vægt på, at appellanten ikke havde selvangivet renteudgiften i indkomståret 1997, og at der ikke løbende var beregnet eller tilskrevet renter, ligesom faderen på intet tidspunkt havde søgt hovedstolen eller påløbne renter inddrevet.

Skatteministeriet blev også frifundet i det andet punkt, idet landsretten lagde til grund, at appellanten via mellemregningskonto havde modtaget beløb på kr. 167.689,52, og at kontoen ubestridt var nulstillet den 31. december 1998. Appellanten gjorde gældende, at der var tale om et aktionærlån, som var indfriet i 1999. Landsretten bemærkede, at appellanten som direktør og bestyrelsesmedlem i H1 Finans A/S bar en skærpet bevisbyrde for, at han var retligt forpligtet til at tilbagebetale beløbet. I den forbindelse bemærkede landsretten, at der ikke forelå nogen skriftlig låneaftale eller anden form for objektiv dokumentation for aftaleforholdet. Vedrørende anbringendet om indfrielse bemærkede landsretten, at det påståede aktionærlån ikke var posteret som tilgodehavende i selskabets årsregnskab for 1998. En revisionspåtegning i regnskabet om lånets indfrielse var ikke i tidsmæssig overensstemmelse med to bankoverførsler på i alt kr. 79.940,-, som herefter ikke kunne anses for delvis indfrielse af lånet. Endvidere fandt landsretten det udokumenteret, at appellanten havde overtaget bestående gældsforhold mellem H1 Finans A/S og en kreditor, og landsretten fandt således samlet, at appellanten ikke havde løftet sin skærpede bevisbyrde.

Højesteret stadfæstede landsrettens dom i henhold til grundene.

SKM2007.90.HR
Vestre Landsret havde fastslået, at skatteyderen ikke havde godtgjort, at der bestod et reelt gældsforhold med en retlig forpligtelse til at betale renter, hvorfor rentefradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, blev nægtet. Af de grunde, der var anført af landsretten, og da det, der var fremkommet for Højesteret, ikke kunne føre til et andet resultat, stadfæstede Højesteret dommen.

SKM2019.58.SR
Skatterådet bekræfter, at en udstedelse af obligationer med en formel løbetid på 1.000 år kan kvalificeres som en gæld, jf. kursgevinstlovens § 1. Skatterådet har i vurderingen lagt vægt på, at selskabet har et incitament til en tidlig indfrielse og at dette incitament ikke er uvæsentligt.

SKM2016.97.SR.
A A/S vil udstede Subordinated Capital Secirities (hybride obligationer) med forventet løbetid på 5 år, men med en endelig fastsat indfrielse efter 1.000 år. Skatterådet bekræfter, at renterne på Subordinated Capital Secirities er fradragsberettigede renteudgifter. Skatterådet bekræfter også, at rentebetalingerne til obligationsindehaverne ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

SKM2015.293.SR
Skatterådet fandt, at en udstedelse af obligationer med en formel løbetid på 1.000 år kunne kvalificeres som en gæld og at der ville være fradrag for renterne. Skatterådet lagde vægt på, at der var incitament til en tidlig indfrielse og at dette incitament ikke var uvæsentligt.

SKM2014.711.SR
Værdipapirer, der i visse tilfælde kunne blive nedskrevet og som ejeren ikke havde ubetinget krav på at få indfriet, blev anset for almindelige fordringer, omfattet af kursgevinstlovens kapitel 2-5, jf. ligningslovens § 6 B, og ikke som strukturerede obligationer. Fordringer, der af udstederen eventuelt kunne konverteres til kapitalandele, blev ligeledes anset for almindelige fordringer, omfattet af kursgevinstlovens kapitel 2-5. En konvertering til kapitalandele skal anses for en afståelse. En eventuel nedskrivning skal anses for en delafståelse. Renter skal skattemæssigt anses for renter. Midler i virksomhedsskatteordningen kan anvendes til investering i værdipapirerne, så længe der sker forrentning.

SKM2008.962.SR
Skatterådet kunne ikke bekræfte, at et værdipapir skulle behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, om konvertible obligationer. Værdipapiret kunne eller skulle i forskellige situationer konverteres til aktier, og indehaveren havde som udgangspunkt ikke ret til at kræve kontant indfrielse. Henset til de særlige forhold og betingelser der var gældende for værdipapiret fandt Skatterådet, at papiret skulle behandles som en fordring efter reglerne i kursgevinstloven.

Spørgsmål 2
Lovgrundlag
Statsskattelovens § 4
Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, således f.eks.:

a) af agerbrug, skovbrug, industri, handel, håndværk, fabrikdrift, søfart, fiskeri, eller hvilken som helst anden næring eller virksomhed, så og alt, hvad der er oppebåret for eller at anse som vederlag for videnskabelig, kunstnerisk eller litterær virksomhed eller for arbejde, tjeneste eller bistandsydelse af hvilken som helst art;

e) af rente eller udbytte af alle slags obligationer, aktier og andre inden- eller udenlandske pengeeffekter, så og af udestående fordringer og af kapitaler, udlånte her i landet eller i udlandet, med eller uden pant, mod eller uden forskrivning. Som udbyttet af aktier og andelsbeviser skal anses alt, hvad der af vedkommende selskab er udbetalt aktionærer eller andelshavere som en del af det af selskabet i sidste eller i tidligere regnskabsår indtjente overskud, hvad enten udbetalingen finder sted som dividende, som udlodning ved selskabets likvidation eller lignende eller ved udstedelse af friaktier. Friaktier, der tildeles et selskabs aktionærer, bliver at henregne til modtagerens indkomst med et beløb, svarende til deres pålydende, og i tilfælde, hvor aktier udstedes mod vederlag, som dog er mindre end deres pålydende, skal et beløb, svarende til forskellen mellem tegningskursen og aktiernes pålydende, ligeledes medregnes til modtagerens skattepligtige indkomst.

[…]

Statsskattelovens § 5
Til indkomsten henregnes ikke:

a) formueforøgelse, der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi -, eller indtægter, som hidrører fra salg af den skattepligtiges ejendele (herunder indbefattet værdipapirer) for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej, for eksempel handelsvirksomhed med faste ejendomme eller er foretaget i spekulationsøjemed, i hvilke tilfælde den derved indvundne handelsfortjeneste henregnes til indkomsten, ligesom også eventuelt tab kan fradrages i denne. Ved salg af fast ejendom samt aktier og lignende offentlige værdipapirer, der er indkomst efter 1. januar 1922, anses spekulationshensigt at have foreligget, når salget sker inden 2 år efter erhvervelsen, medmindre det modsatte godtgøres at være tilfældet;

[…]

Statsskattelovens § 6
Ved beregning af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

a) driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger.

[…]

Forarbejder

Lovforslag L 22 fremsat den 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven)
Almindelige bemærkninger til lovforslaget

[…]

2.2. Den foreslåede ordning
[…]

En løbende betaling, der skattemæssigt ikke kan anses for en rente, kan ikke fradrages i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, vil fremadrettet skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler i statsskattelovens § 4.

Som en konsekvens af den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B foreslås det desuden, at reglerne i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, ligeledes ophæves, jf. lovforslagets § 2. Det vil herefter bero på de almindelige skatteretlige regler, om hybrid kernekapital m.v. udstedt af finansielle virksomheder skal behandles som et fordrings- og gældsforhold omfattet af kursgevinstloven.

Den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, indebærer således, at reglerne ensrettes for forskellige udstedere af hybrid kernekapital m.v., hvilket skal sikre, at der ikke kan rejses tvivl om, hvorvidt fradragsreglerne vedrørende hybrid kernekapital er forenelige med EU-retten.

[…]

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
[…]

Til § 1
[…]

Det foreslås at ophæve ligningslovens § 6 B, så den skatteretlige behandling af finansielle udstedere af hybrid kernekapital m.v. og ikke-finansielle udstedere af lignende instrumenter vil være den samme for så vidt angår fradrag for løbende betalinger.

Efter den foreslåede ophævelse vil udstedere af hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, ikke længere have en lovhjemlet ret til fradrag for løbende betalinger, der hidtil er behandlet som renter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, uanset at den underliggende gæld ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, og debitor i visse tilfælde kan beslutte, at forrentningen bortfalder.

Udgifterne vil herefter skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler, herunder på grundlag af den almindelige skatteretlige gældsdefinition, jf. afsnit 2.1 i de almindelige bemærkninger. Er den skattemæssige gældsdefinition ikke opfyldt, vil der ikke være adgang til fradrag for løbende betalinger i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Efter den foreslåede ophævelse af ligningslovens § 6 B vil investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af ligningslovens § 6 B, fremadrettet skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler i statsskattelovens § 4.

[…]

Til § 2
[…]

Efter den foreslåede ophævelse vil hybrid kernekapital m.v., der i dag er omfattet af kursgevinstloven, uanset at gælden ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler, herunder på grundlag af den almindelige skatteretlige gældsdefinition.

Hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale det beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand. Kursgevinstloven vil herefter ikke finde anvendelse, og eventuelle gevinster og tab på hybrid kernekapital m.v. vil skulle behandles efter de almindelige skatteretlige regler. For så vidt angår kreditor vil reglerne i statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, som udgangspunkt finde anvendelse, hvorefter gevinster er skattepligtige og tab er fradragsberettigede, hvis der foreligger spekulation eller næring. For så vidt angår debitor vil eventuelle gevinster skulle behandles efter statsskattelovens § 4, mens fradrag vil skulle behandles efter statsskattelovens § 6.

[…]