Dato for udgivelse
04 Jun 2020 11:05
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
26 May 2020 07:54
SKM-nummer
SKM2020.222.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
19-0889372
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Virksomhedsordningen og kapitalafkastordningen
Emneord
ICAV, investeringsselskab, udlån, virksomhedsskatteloven, hævning
Resumé

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at et gældsbrev kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette blev betragtet som en hævning heri, da det pågældende gældsbrev havde ikke nogen tilknytning til driften af den pågældende erhvervsvirksomhed. Derimod kunne det bekræftes, at investeringsbeviset i en irsk ICAV kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette skulle anses for en hævning i hæverækkefølgen.

Hjemmel

Aktieavancebeskatningslovens § 19
Virksomhedsskattelovens §§ 1 og 5

Reference(r)

Aktieavancebeskatningslovens § 19
Virksomhedsskattelovens §§ 1 og 5

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.10.12. Værdipapirfonde

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.3. Andre selskaber

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.C.5.2.2.4. Erhvervsmæssige aktiver


Spørgsmål

  1. Kan gældsbrev vedrørende A A/S indgå i virksomhedsordningen?
  2. Kan beviser i B investeringsfond eller en tilsvarende fond C indgå i virksomhedsordningen?

Svar

  1. Nej
  2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgeren er interessent i X I/S og anvender virksomhedsordningen ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Virksomheden er registreret under branchekoden for engroshandel med medicinalvarer og sygeplejeartikler.

X I/S har overskudslikviditet, og Spørgeren ønsker at investere denne overskydende likviditet i et gældsbrev i A A/S og B investeringsfond eller en tilsvarende investeringsenhed. A A/S har registreret som formål at foretage investeringer i solenergivirksomheder og/eller drive virksomhed indenfor solenergi og beslægtet virksomhed.

Gældsbrev i A A/S

Af udkast til gældsbrev fremgår bl.a.:

" § 1 GÆLDEN

1. Gælden forrentes fra den [XXX] med en fast rente på 7 % p.a. beregnet på 365/365 dage af den til enhver tid værende restgæld af Gælden.

2. Renter af Gælden tilskrives og betales

A. første gang den sidste bankdag i udbetalingsåret for det siden udbetalingsdatoen og indtil 31. dec. i udbetalingsåret forløbne tidsrum, 

B. anden gang på tidspunktet, hvor Lånet forfalder til tilbagebetaling, for det siden sidste rentebetalingsdag og indtil tilbagebetalingstidspunktet forløbne tidsrum. […]

3. indfries Gælden fuldstændigt før det ellers i henhold til § 1.5 aftalte eller i henhold til § 1.6 forlængede tilbagebetalingstidspunkt, tilskrives og betales rente sidste gang på indfrielsestidspunktet for det siden sidste rentebetalingsdag (eller siden udbetalingsdatoen, hvis indfrielse sker før første rentebetalingsdag) og indtil indfrielsestidspunktet forløbne tidsrum. […]

5. Gælden forfalder til fuldstændig tilbagebetaling den [xxx]. Hvis forfaldsdagen for Gældens fuldstændige tilbagebetaling, herunder i tilfælde af førtidig indfrielse i medfør af § 1.8, falder på en dag, som ikke er en bankdag i Danmark, udskydes tilbagebetalingsdagen rentefrit til den næstfølgende dag, som er en bankdag Danmark.

6. A har i de første 12 måneder af Lånets løbetid ret til med et varsel på mindst 1 måned at forlænge Lånets løbetid med op til yderligere 11 måneder og 27 dage. […]

7. Långiver er uden for de i § 3 nævnte tilfælde ikke berettiget til at opsige eller forlange Gælden afdraget, indfriet eller på anden måde tilbagebetalt (hverken helt eller delvist) før forfaldstidspunktet, jf. § 1.5 og eventuelt § 1.6, for Gældens fuldstændige tilbagebetaling.

8. A er, når der er forløbet 5 måneder fra den i § 1.1 anførte dato, berettiget til når som helst (også i en eventuel forlængelsesperiode, jf. § 1.6) at opsige Gælden til hel eller delvis kontant førtidig indfrielse til kurs pari med et varsel på mindst 1 måned. Delvis førtidig indfrielse skal dog ske i rater på minimum 20% af Gældens oprindelige hovedstol (bortset fra at en eventuel sidste rate kan indfries med mindre end 20% af Gældens oprindelige hovedstol). […]

Långiver er berettiget til at modtage betaling fra A i form af afdrag og renter og indfrielsesbeløb i henhold til § 1 samt provenu af pant i henhold til § 2. Såfremt Långiver fra C eller Låntager har modtaget skriftlig meddelelse om, at Låntager er i restance med betalinger på C Lånene, er Långiver ikke berettiget til at modtage nogen form for betaling, herunder i kraft af pantet af sit til ethvert tid værende tilgodehavende hos A, så længe Låntager ikke er i stand til at foretage betaling til både Långiver og C.

Långiver erklærer hermed over for C, at såfremt A erklæres konkurs eller tages under rekonstruktionsbehandling, da er C berettiget til at anmelde Långivers til enhver tid værende tilgodehavende i henhold til nærværende gældsbrev i boet, berettiget til at udnytte stemmeretten derpå og berettiget til at modtage og kvittere for den dividende, der måtte tilfalde Långiver, indtil C’s tilgodehavende hos A ifølge C Lånene er fuldt dækket. […]

Ændringer i dette gældsbrevs § 1 kræver skriftligt samtykke fra C.[…]"

Investeringsfonden B

Om investering i Investeringsfonden B, herefter fonden, er det oplyst, at der er tale om en såkaldt closed-end fund. En closed-end fund er en investeringsenhed, der udsteder et fast antal investeringsbeviser uden indløsningsret i fonden. Fonden er subfond under en irsk ICAV, der er kvalificeret som en AIF.

En ICAV (Irish Collective Asset-Management Vehicle) er en kollektiv investeringsenhed, der er reguleret i henhold til the Irish Collective Asset-Management Vehicles Act 2015, hvoraf bl.a. fremgår:

“sub-fund" means a portfolio of assets and liabilities maintained by an ICAV in accordance with its instrument of incorporation;

Sub-fonde er nærmere reguleret i retsaktens part 2, kapitel 5. Det fremgår bl.a. heraf,

Segregated liability of ICAV sub-funds

35. Despite any enactment or rule of law to the contrary—

(a) any liability incurred on behalf of or attributable to any sub-fund of an umbrella fund shall be discharged solely out of the assets of that sub-fund, and

(b) no umbrella fund or any director, receiver, liquidator, provisional liquidator or other person shall apply, or be obliged to apply, the assets of any such sub-fund in satisfaction of any liability incurred on behalf of or attributable to any other subfund of the same umbrella fund. 28 [2015.] Irish Collective Asset-management Vehicles Act 2015. [No. 2] PT.2 Requirements to be complied with by, and other matters respecting, an umbrella fund.

Requirements to be complied with by, and other matters respecting, an umbrella fund

[…]

37. Without prejudice to the other provisions of this Chapter, a sub-fund of an umbrella fund is not a legal person separate from that umbrella fund, but an umbrella fund may sue and be sued in respect of a particular sub-fund and may exercise the same rights of set-off, if any, as between its sub-funds as apply at law in respect of an ICAV and the property of a sub-fund is subject to orders of the High Court as it would have been if the sub-fund were a separate legal person.

(1) Without prejudice to the other provisions of this Chapter, a sub-fund of an umbrella fund is not a legal person separate from that umbrella fund, but an umbrella fund may sue and be sued in respect of a particular sub-fund and may exercise the same rights of set-off, if any, as between its sub-funds as apply at law in respect of an ICAV and the property of a sub-fund is subject to orders of the High Court as it would have been if the sub-fund were a separate legal person.

(2) Nothing in this Chapter shall prevent the application of any enactment or rule of law which would require the application of the assets of any sub-fund in discharge of some or all of the liabilities of any other sub-fund on the grounds of fraud or misrepresentation.

(3) A sub-fund may be wound up as if the sub-fund were a separate ICAV but, in any such case, the appointment of the liquidator or any provisional liquidator and the powers, rights, duties and responsibilities of the liquidator or any provisional liquidator shall be confined to the sub-fund or sub-funds which is or are being wound up.

(4) For the purposes of subsection (3), all references in enactments relating to the winding up of an ICAV to one of the following words shall be read as follows:

(a) “ICAV" shall be read as referring to the sub-fund or sub-funds which is or are being wound up;

(b) a “member" or “members" shall be read as referring to the holders of the shares in that sub-fund or sub-funds;

(c) “creditors" shall be read as referring to the creditors of that sub-fund or subfunds. […]"

Af informationsdokument for fonden fremgår bl.a., at:

 “The Fund’s objective is to earn attractive risk adjusted returns by investing in private debt obligations. The Fund will be self-liquidating, returning capital to investors as and when the underlying debt obligations mature over the course of its four year investment period.

The Fund will invest directly or indirectly through […], which is an investment vehicle managed by […].

The Fund will invest in debt obligations that are typically […] The Fund will not acquire distressed debt.[…]

Save for warrants, the Fund will not use derivatives for investment purposes. The Fund may also invest in cash, government and money market securities and funds. The Fund will look to hedge currency exposure on assets denominated in currencies other than the Base Currency through the use of forwards. The ICAV may borrow up to 25% of NAV for cash management purposes. For full details on the objectives of the Fund, please refer to the Prospectus of the ICAV and the Supplement for the Fund. […]

The Fund is intended to be marketed to qualifying institutional, professional, and well informed investors.

The Fund is closed-ended meaning that you will not have the right to request the redemption (whether in whole or in part) of your investment. The Fund’s Term will expire 4 years from the initial closing date. The manufacturer, […] ICAV, is not entitled to terminate this product unilaterally but as the Fund is self-liquidating, returning capital to investors as and when the underlying debt obligations mature over the course of the Investment Period, the Fund will terminate at the end of its investment period."

Det følger af prospektet for ICAV’en, at:

“ […] The ICAV is an umbrella investment vehicle with segregated liability between its Funds. Pursuant to the Act any liability incurred on behalf of or attributable to any one Fund may only be discharged solely out of the assets of that Fund and the assets of other Funds may not be used to satisfy the liability. In addition, any contract entered into by the ICAV in respect of one Fund will, by operation of Irish law, include an implied term to the effect that the counterparty to the contract may not have any recourse to assets of any other Fund other than the Fund in respect of which the contract was entered into.

The assets of each Fund will be invested separately on behalf of each Fund in accordance with the investment objective and policies of each Fund. A separate portfolio of assets is not maintained for each Class save in specific circumstances as permitted by the Central Bank and as may be described in the Supplement for the relevant Fund. The investment objective and policies and other details in relation to each Fund are set out in the relevant Supplement which forms part of and should be read in conjunction with this Prospectus. The Base Currency of each Fund is specified in the relevant Supplement. […]

Upon the issue of Shares, an investor will become a Shareholder in the relevant Fund and will be bound by the terms of the Instrument as if the Instrument had been signed and sealed by the Shareholder and contained covenants by the Shareholder to observe all the provisions of the Instrument. […]

Absent a direct contractual relationship between a Shareholder and a service provider to the ICAV, a Shareholder will generally have no direct rights against the service provider, and there are only limited circumstances in which a Shareholder could potentially bring a claim against a service provider. Instead, the proper plaintiff in an action in respect of which a wrongdoing is alleged to have been committed against the ICAV or the AIFM by the relevant service provider is the ICAV or AIFM.2

Derudover fremgår bl.a. følgende af tillæg vedrørende investeringsfonden:

"9. Return of Capital

Capital will be returned to Shareholders in accordance with the procedures outlined in the section headed Return of Capital Policy in the Prospectus and as set out below.

The Fund will not re-invest capital. As such, capital will be returned to Shareholders at the discretion of the Directors as and when the underlying debt instruments are repaid subject to making provision for expenses and investment management and operating requirements.

The Fund will be managed with the objective of realising its underlying investments and returning the net proceeds of realisation to Shareholders over the course of the Investment Period.

Capital will be returned to Shareholders by way of pro rata redemptions of Shares or such other means as the Directors of the Company may from time to time determine. Such redemptions will be given effect on each Capital Redemption Day.

Shares will be redeemed at a Redemption Price equal to the Net Asset Value per Share calculated as at the Valuation Point on the relevant Valuation Day in respect of the relevant Capital Redemption Day.

Redemption proceeds, less any deductions for transaction costs, will be paid in the Reference Currency of the relevant Share Class, normally within 15 Business Days of the relevant Capital Redemption Day, provided, however, that such redemption proceeds will be paid to Shareholders within 90 days of the relevant Capital Redemption Day. In the event, that there are insufficient assets to satisfy redemptions or a default in a debt obligation means that the Fund has to hold an asset beyond the Investment Period, the Directors will schedule and process all outstanding redemptions taking due account of the interests of the remaining Shareholders.

10. Distribution Policy

It is the current intention of the Directors to declare a dividend on a quarterly basis in respect of the […] Class, […] Class and  […] Class Shares of a sum equal to the aggregate of the income received by the Fund in respect of its investments (whether in the form of dividends, interest or otherwise) subject to retaining adequate provision for expenses and investment management and operating requirements. Shareholders in the  […] Class, […] Class and  […] Class Shares as of the last Business Day of the calendar quarter as of which the relevant dividend is distributable shall be entitled to such dividends. It is intention that dividends will be paid within 15 Business Days of the declaration date. Dividends will be paid by telegraphic transfer at the Shareholder s risk, the cost of which will normally be passed on to the Shareholder, although the Directors have the discretion to determine that these charges should be borne by the relevant Share Class(es)."

Investeringsrådgiveren har om den pågældende sub-fund oplyst til sagen: "Der er langt mere end 8 investorer. Der er måske 50 eller 100 (eller flere måske)."

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerens repræsentant har på vegne af Spørgeren anmodet om, at Skatterådet bekræfter, at et gældsbrev og en investering i et irsk investeringsprodukt kan indgå i virksomhedsordningen, uden at dette bliver betragtet som en hævning i hæverækkefølgen.

Der vedlægges udkast til gældsbrev. På baggrund af vedlagt udkast er det repræsentantens opfattelse, at en investering i disse gældsbreve kan sidestilles med investering i forrentede obligationer, der i henhold til virksomhedsskattelovens §1 stk. 2, kan indgå i virksomhedsordningen.

Der henvises til SKM2018.647.LSR. Af Landsskatterettens kendelse fremgår følgende:

"Det følger af lovforarbejderne til virksomhedsordningen, at virksomhedsejere skal kunne placere ledig kapital i obligationer mv. i virksomhedsordningen.

I virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, fremgår det, at uforrentede obligationer og præmieobligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Det følger endvidere af bestemmelsen, at obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, dog kan indgå i virksomhedsordningen.

Forrentede virksomhedsobligationer nævnes ikke direkte i lovteksten.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, udtaler:

Henset til skatteministeriets svar på spørgsmål 89, og det forhold, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, positivt omtaler, at uforrentede obligationer ikke kan være i virksomhedsordningen, må det ud fra en almindelig sproglig forståelse lægges til grund, at forrentede obligationer som hovedregel kan placeres i virksomhedsordningen. Hvis ikke, havde lovgiver formuleret, at obligationer generelt ikke kan indgå i virksomhedsordningen med undtagelse af blandt andet finansielle kontrakter, som lagerbeskattes.

Dette ses også understøttet i SKM2011.44.BR, hvor forrentede realkreditobligationer kunne forblive i virksomhedsordningen."

Det må herefter vurderes, om der i den konkrete situation er andre forhold, der gør, at de forrentede obligationer alligevel skal anses for hævet i virksomhedsordningen.

SKAT har henvist til praksis om udlånssager, jf. f.eks. SKM2013.505.HR. I nærværende tilfælde vil der ikke være tale om, at en virksomhedsejer i virksomhedsordningen udlåner penge i form af obligationer til eget selskab eller til nærtstående, hvori virksomhedsejeren har en personlig interesse. Der er i dette tilfælde tale om en investering af virksomhedens kapital på almindelige markedsvilkår mellem uafhængige parter. Der ses endvidere en tydelig beskrivelse for vilkår og tegning af obligationerne, hvor der er lagt vægt på, at der, som beskrevet, er tale om en uafhængig og professionel udbyder.

Herefter finder disse retsmedlemmer, at obligationerne er erhvervsmæssige og kan placeres i virksomhedsordningen, uden at disse anses for hævet i virksomhedsordningen.

Det bemærkes, at gældsbreve er forrentede, og at spørgeren er uafhængig af A A/S. 

Ad 2)

Af informationerne om fonden kan ses, at fonden skal investere i "private debt obligations". Fonden skal investere i "debt obligations" som er unoterede med sikkerhed og en løbetid på mellem 1 og 3 år. Der udbetales løbende rente. Vedrørende fonden er endvidere oplyst, at:

"TERM

The Fund is closed-ended meaning that you will not have the right to request the redemption (whether in whole or in part) of your investment. The Fund’s Term will expire 4 years from the initial closing date. The manufacturer, […] ICAV, is not entitled to terminate this product unilaterally but as the Fund is self-liquidating, returning capital to investors as and when the underlying debt obligations mature over the course of the Investment Period, the Fund will terminate at the end of its investment period."

Med ovenstående definition er det repræsentantens antagelse, at investeringen kan sidestilles med en obligation, hvor der modtages rente og investeringen udløber ved udløb af fondens udlån. Det er en ICAV investering, som er reguleret af det irske finanstilsyn.

Der henvises igen til SKM2018.647.LSR. Det bemærkes, at spørgeren er uafhængig af ACPI.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at et gældsbrev vedrørende A A/S indgå i virksomhedsordningen.

Begrundelse

Det følger af virksomhedsskattelovens § 1 og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke-erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages. Udlån af likvide midler fra virksomhedsordningen kan kun ske, hvis lånet har erhvervsmæssig karakter, jf. SKM2013.505.HR samt Skatteministerens svar på spm. 49, Lovforslag L107, FT 1985/86. Foretages der for virksomhedsmidler investering i et finansielt aktiv, der ikke kan være i ordningen, betragtes dette som en hævning i ordningen med et beløb svarende til investeringen efter hæverækkefølgen i virksomhedsskattelovens § 5. 

Af Skatteministerens svar på spm. 49, Lovforslag L107, FT 1985/86, fremgår det nærmere, at

"Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløbet i virksomheden, sker hævningen efter prioritetsorden i § 5. Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det er det klare udgangspunkt, at der ikke kan ydes lån fra en virksomhed, der anvender reglerne i virksomhedsordningen ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Som undtagelse hertil er i forarbejderne nævnt virksomhedskredit samt placering af overskudskapital i obligationer mv. Obligationer må her forstås som massegældsbreve, idet disse er særligt sikre og likvide. Der er således snævre rammer for, hvordan overskudslikviditet i virksomheden kan placeres. Skattestyrelsen bemærker, at SKM2018.647.LSR ikke vedrører udlån, men derimod investeringer i erhvervsobligationer.

Skattestyrelsen bemærker derudover, at der i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt., er oplistet en række finansielle aktiver, der vil kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette vil blive betragtet som en hævning efter hæverækkefølgen, jf. herunder omhandler konvertible obligationer, strukturerede obligationer, der beskattes efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og investeringsbeviser, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, hvis de har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Et gældsbrev som det omhandlede er ikke nævnt i bestemmelsen ordlyd og kan ej heller sidestilles med de nævnte finansielle aktiver i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt.

Da det pågældende udlån af midler til A A/S ikke har nogen direkte tilknytning til Spørgerens virksomhed med handel med medicinalvarer og sygeplejeartikler, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke kan medtages i virksomhedsordningen, uden at dette vil blive betragtet som en hævning.

Skattestyrelsen indstiller derfor, at det pågældende spørgsmål besvares benægtende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at beviser i investeringsfonden B eller en tilsvarende fond C kan indgå i virksomhedsordningen.

Begrundelse

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at virksomhedsordningen kun kan anvendes af skattepligtige personer, som driver selvstændig erhvervsvirksomhed. Det er alene erhvervsmæssige aktiver, som kan indgå i virksomhedsordningen.

Dette indebærer bl.a., at såfremt der for virksomhedsmidler investeres i aktiver, som ikke kan være i ordningen, vil dette blive betragtet som en hævning i virksomhedsordningen efter hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

Af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, fremgår visse undtagelser til dette udgangspunkt. Det fremgår blandt andet af § 1, stk. 2, at aktier, investeringsbeviser mv., som er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens §19, kan indgå i virksomhedsordningen.

Det er indledningsvist spørgsmålet, om der er tale om et investeringsbevis i en investeringsfond, der er et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering, jf. selskabsskattelovens § 1, og som er omfattet af definitionen af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.

Om strukturen i investeringsfonden er det bl.a. oplyst, at investeringsfonden er en sub-fund af en ICAV (Irish Collective Asset-Management Vehicle), der er en kollektiv investeringsenhed, der er reguleret i henhold til the Irish Collective Asset-Management Vehicles Act 2015. I den nævnte retsakt defineres "sub-fund" som: "a portfolio of assets and liabilities maintained by an ICAV in accordance with its instrument of incorporation".

Sub-fonde er nærmere reguleret i retsaktens part 2, kapitel 5. Det fremgår bl.a. heraf, at ethvert ansvar, der kan henføres til en sub-fond, alene skal påhvile aktiverne i den pågældende sub-fond, at en sub-fond ikke er en juridisk person adskilt fra paraplyfonden, og at sub-fonden ved ophør kan afvikles som om, den var en selvstændigt ICAV mv.

Af tillægget til prospektet fremgår, at der tilsigtes at udbetales udbytte kvartalsvist, samt at afkastet ved indløsning opgøres til nettoværdien og prorata i forhold til ejerandele.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende investeringsfond på baggrund af det oplyste omkring strukturen må anses for et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der er herved lagt vægt på, at der bl.a. er tale om en enhed med begrænset hæftelse, hvor ejerbeviset ikke giver ejerskab til en forholdsmæssig andel af de underliggende aktiver, ligesom strukturen i investeringsfonden på væsentlige punkter minder om en dansk værdipapirfond, jf. SKM2016.6.SR. Det bemærkes, at betingelserne i relation til fondens levetid ikke i det konkrete tilfælde ses at kunne medføre, at fonden ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Det er herefter spørgsmålet, om investeringsbeviserne i den pågældende fond er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. 

Det bemærkes, at den pågældende fond er en alternativ investeringsfond (AIF) og ikke en UCITS i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF. Enheden er allerede af denne grund ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1.

Det er derfor spørgsmålet, om investeringsfonden kan anses for et investeringsselskab i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2. Det fremgår bl.a. heraf, at et investeringsselskab er et selskab, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer, og hvor andelene i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi, og/eller et selskab, hvis virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere.

Idet det på baggrund af sagens oplysninger lægges til grund, at investeringsfonden investerer i værdipapirer og valuta, samt at der er mindst 8 investorer i fonden, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er efter danske skatteregler tale om et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.

Det følger af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, at bl.a. investeringsbeviser mv. udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens §19, kan indgå i virksomhedsordningen.

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, har følgende ordlyd:

"Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen."

Landsskatteretten har om konvertible obligationer i virksomhedsordningen anført i SKM2019.243.LSR, at:

"Som udgangspunkt kan konvertible obligationer indgå i virksomhedsordningen, jf. ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder. Såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler, skal aktivet som udgangspunkt anskaffes som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kan ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5, hvorved der sker endelig beskatning af de opsparede midler."

Eftersom både konvertible obligationer og investeringsbeviser, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, er direkte omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2., 2. pkt., er det spørgsmålet, om bestemmelsen på baggrund af SKM2019.243.LSR samt forarbejderne til bestemmelsen skal forstås således, at vurderingen af, om investeringsbeviser kan indgå i virksomhedsordningen, skal ses i sammenhæng med hovedreglen om, at det alene er erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen, eller om investeringsbeviser, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, per se vil kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette vil blive betragtet som en hævning i prioritetsrækken, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

Skatterådet har i SKM2019.406.SR bl.a. udtalt, at

"Det følger blandt andet af SKM2011.465.SR og SKM2016.15.SR, at investeringsbeviser typisk udgør en andel af en større investeringspulje, som af hensyn til risikospredning har en bred aktie- eller obligationsportefølje, der ikke har en tilknytning til investorens erhvervsvirksomhed. Såfremt der var en betingelse om erhvervsmæssig tilknytning efter virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, ville dette medføre, at bestemmelse reelt var indholdsløs. Dette fremgår direkte af SKM2016.15.SR, hvor Skatterådet anfører følgende:

"Det er imidlertid SKATs opfattelse, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. - for så vidt angår aktier i investeringsselskaber - reelt ville være indholdsløs, hvis man for de pågældende aktier opretholdt et krav om erhvervsmæssig tilknytning. Det har formodningen imod sig, at lovgiver har vedtaget en bestemmelse uden reelt indhold. For så vidt angår de pågældende aktier er det derfor SKATs opfattelse, at de - i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse i SKM2011.465.SR - vil kunne indgå i virksomhedsordningen." [Skattestyrelsens markering]

Betingelsen om erhvervsmæssig tilknytning efter virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, omfatter således ikke investering i aktier eller investeringsbeviser udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, se

dog SKM2019.243.LSR og SKM2016.301.SR om investeringer båret af private interesser.

På baggrund af ovenstående er det således Skattestyrelsens opfattelse, at aktier i et investeringsselskab kan indgå i virksomhedsordningen, da det opfylder betingelserne i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, idet det forudsættes, at investeringerne ikke er båret af private interesser."

Skattestyrelsen er herefter af den opfattelse, at eftersom det omhandlede investeringsbevis er omfattet af § 19, og idet investering heri i øvrigt ikke er båret af investors private formueinteresser, kan det pågældende investeringsbevis indgå i virksomhedsordningen, uden at dette anses som en hævning i hæverækkefølgen efter virksomhedsskattelovens § 5.

Det pågældende spørgsmål besvares således bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1 og 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Stk. 1. Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

[…]

Virksomhedsskattelovens § 1.

Stk. 1. Skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i dette afsnit på indkomst fra virksomheden. Dette gælder dog ikke, hvis indkomst fra virksomheden er kapitalindkomst efter § 4, stk. 1, nr. 9 eller 11, i personskatteloven. Endvidere kan virksomhedsordningen ikke anvendes på konkursindkomst, jf. konkursskattelovens § 6.

Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

Stk. 3. Aktiver, der benyttes både til erhvervsmæssige og private formål, indgår ikke i den selvstændige erhvervsvirksomhed. […]

Virksomhedsskattelovens § 5

Stk. 1.  Overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige anses for foretaget i nedennævnte rækkefølge:

1) Kapitalafkast efter § 7, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

2) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

3) Overskud i det pågældende år:

a) Kapitalafkast efter § 7, der overføres til den skattepligtige inden udløbet af oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13, for indkomståret.

b) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1.

4) Opsparet overskud.

5) Indestående på indskudskonto.

Stk. 2. Ved overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige ud over de i stk. 1 nævnte anvendes § 11.

Stk. 3. Beløb, der overføres fra virksomheden til den skattepligtige til dækning af virksomhedsskat, omfattes ikke af stk. 1.

Forarbejder

Lovforslag L 98, FT 2004/05 Specielle bemærkninger til § 11 (virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2).

Investeringsbeviser kan som udgangspunkt ikke indgå i virksomhedsordningen. Hvis en virksomhedsejer placerer overskydende likviditet fra virksomheden i investeringsbeviser, anses købesummen for investeringsbeviserne for hævet efter den almindelig hæverækkefølge. Konsekvensen af at beløbet anses for hævet er, at beløbet beskattes med fradrag af den allerede betalte virksomhedsskat.

Baggrunden for at investeringsbeviser ikke kan indgå i virksomhedsordningen er et samspil af flere forhold. Dels er der i virksomhedsordningen fuld skatteværdi af fradraget for renteudgifter sammenholdt med at skatteyderen efter udløbet af indkomståret kan frit vælge brugen af virksomhedsordningen til eller fra. Dels beskattes avancen på investeringsbeviser først ved salget af beviset. Hvis almindelige investeringsbeviser kunne indgå i virksomhedsordningen, ville købet af investeringsbeviserne kunne ske for et lån i virksomhedsordningen med høj skatteværdi og virksomhedsordningen kunne derefter vælges fra det år, hvori investeringsbeviserne blev solgt.

Det foreslås i bestemmelsen, at investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber gerne må indgå i virksomhedsordningen. Det skyldes, at investeringsbeviserne lagerbeskattes. Det sikrer, at det løbende afkast fra investeringsbeviset kommer til beskatning. Der er derfor ingen grund til, at disse investeringsbeviser ikke ejes i virksomhedsordningen.

Bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er helt omformuleret. Herved kommer det mere klart til at fremgå hvilke værdipapirer, som kan indgå i virksomhedsordningen.

Specielle bemærkninger til § 1, nr. 1, L98 FT 2004/05 (dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 a).

"2 a. Investering

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

[..] Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.[…] "

Lovforslag L 107, FT 1985/86 (Virksomhedsskatteloven)

(Til § 2, som oprindelig foreslået) "Efter lovforslaget skal der udarbejdes et regnskab, der udelukkende vedrører virksomheden. Der skal således regnskabsmæssigt ske en adskillelse af virksomhedens økonomi og den skattepligtiges private økonomi."

(Til § 8, som oprindelig foreslået) "Af stk. 3 fremgår, at aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, beviser for indskud i akkumulerende og udloddende investeringsforeninger og lignende værdipapirer, der omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, ikke indgår afkastgrundlaget. Det samme gælder for indeksobligationer og præmieobligationer. Aktieavancebeskatningsloven omfatter endvidere aktieretter, dvs. ret til fondsaktier samt tegningsretter, der tildeles aktionærerne ved udvidelse af aktiekapitalen. Når de nævnte aktiver ikke medregnes, skyldes det, at afkastet ofte fremkommer som skattefrie kursgevinster, der ikke indgår i overskudsopgørelsen. Hvis der beregnes kapitalafkast med markedsrenten af sådanne aktiver, vil den skattepligtige opnå en ekstra begunstigelse, når det reelle afkast er skattefrit. Andre værdipapirer som f.eks. pantebreve og obligationer kan således indgå i afkastgrundlaget. Aktiver, der ikke kan indgå i afkastgrundlaget, kan dog i øvrigt indgå i virksomheden."

(Til § 1, stk. 2, som foreslået i forbindelse med udvalgsbehandlingen) "Efter forslagets § 8, stk. 4, kan aktier, indeksobligationer m.v. ikke medregnes ved opgørelsen af virksomhedens afkastgrundlag. Afkastet af disse aktiver kan fremkomme gennem skattefri kursgevinster og indekstillæg. Når disse aktiver ikke medregnes ved opgørelsen af afkastgrundlaget, skyldes det, at der i så fald normalt ville blive beregnet et kapitalafkast, der er langt større end aktivernes skattepligtige afkast.

I visse tilfælde kan den skattepligtige imidlertid opnå en skattemæssig fordel ved at belåne sådanne aktiver. I disse tilfælde kan aktiverne belånes og provenuet hæves, uden at det medfører en nedsættelse af det beregnede kapitalafkast - fordi dette allerede er nul - eller medfører rentekorrektion efter § 11, der modsvarer renteudgiften på den øgede gæld. Herved får renteudgiften på det reelt private lån en skatteværdi på op til ca. 68 pct.

Efter den foreslåede bestemmelse i § 1, stk. 2, holdes disse aktiver uden for virksomhedsordningen, når der ikke er tale om, at den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Herved sikres det, at den skattepligtige ikke kan opnå en fordel ved at optage lån i virksomheden og anvende denne privat.

Hvis aktier m.v. erhverves for virksomhedens midler, anses et beløb svarende til aktiernes værdi for overført til den skattepligtige i overensstemmelse med den almindelige hæverækkefølge i § 5." 

Skatteministerens besvarelse af henvendelse fra De danske Landboforeninger til Skatte og Afgiftsudvalget

"Det fremgår både af selve lovforslaget og af bemærkningerne hertil, at den skattepligtige ved udarbejdelse af åbningsbalancen skal foretage en regnskabsmæssig opdeling på virksomhed og privatøkonomi.

Den skattepligtige vil derfor ikke ved udarbejdelse af åbningsbalance for virksomheden kunne medtage private aktiver i virksomhedsregnskabet som f.eks. privat indbo, værdien af en livsforsikringspolice samt de finansielle aktiver, der efter det ændringsforslag, der vil blive stillet til § 1, ikke kan indgå i virksomheden.

[…] Som det fremgår af svaret på spørgsmål 10 (bilag 9) til skatte- og afgiftsudvalget, vil det som regel være uden betydning, om finansielle aktiver og passiver indgår i virksomheden eller holdes uden for. Ligningsmyndighederne skal derfor normalt ikke undersøge den regnskabsmæssige opdeling, som den skattepligtige har foretaget.

Der kan imidlertid være en vis forskel på den beregnede kapitalafkastsats efter lovforslaget og den faktiske rente i forhold til kontantværdien af fordringer og gæld. Hvis der er tale om meget store beløb, kan denne forskel betyde, at der kan være en skattemæssig fordel i, at de finansielle aktiver og passiver indgår i virksomhedsordningen.

I de tilfælde, hvor der klart foreligger en skattemæssig begrundelse for at medtage en stor post finansielle aktiver og passiver i regnskabet, kan der være anledning til at foretage en nærmere efterprøvelse af, om disse finansielle aktiver og passiver må karakteriseres som erhvervsmæssige eller private. Det kan f.eks. være en interessent med en leasinganpart på 50.000 kr., der i sit regnskab for denne selvstændige virksomhed supplerer med finansielle aktiver og passiver på et større millionbeløb. Der kan således undtagelsesvis blive tale om at ændre den skattepligtige opdeling af virksomhed og privatøkonomi. Ønsker ligningsmyndighederne i enkeltstående tilfælde at foretage en sådan ændring, bør spørgsmålet forinden forelægges statsskattedirektoratet."

Skatteministerens besvarelse af spørgsmål 49 og 89 til Skatte- og Afgiftsudvalget i forbindelse med behandlingen af L 107, FT 1985/86 (virksomhedsskatteloven).

(Spørgsmål 49) "Svar: Efter forslaget skal den skattepligtige regnskabsmæssigt adskille virksomhed og privatøkonomi. Dvs. at de aktiver, der indskydes i virksomheden og dermed indgår på indskudskonto og kapitalafkastgrundlag, skal være til brug for virksomheden. Private aktiver kan således ikke indskydes i virksomheden. […]"

(Spørgsmål 89) "Svar: Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløbet i virksomheden, sker hævningen efter prioritetsorden i § 5. Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v."

Praksis

SKM2013.505.HR

Højesteret fandt, at udlån til eget selskab måtte anses for hævning efter reglerne i VSL § 5, idet udlånet ikke kunne anses for sket som led i lægevirksomhedens erhvervsmæssige aktivitet. Følgende fremgår bl.a. af Højesterets præmisser:

"I virksomhedsskattelovens § 5 er rækkefølgen for "overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige" fastsat. Det er ikke i lovteksten nærmere angivet, hvornår der er tale om "overførsel af værdier til den skattepligtige" i bestemmelsens forstand, men spørgsmålet, om et lån må anses for overførsel af værdier til den skattepligtige, er omtalt i forarbejderne til loven. Heraf fremgår, at virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv. Hvis den skattepligtige derimod finansierer privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, er der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til lovens § 5.

Højesteret finder, at de lån, som blev ydet til H1 ApS, ikke havde erhvervsmæssig karakter. Der var derimod tale om, at A finansierede privat långivning, idet han, uden at det havde tilknytning til lægevirksomhedens aktiviteter, hævede beløb i virksomheden. Herved skete der "overførsel af værdier" fra virksomheden "til den skattepligtige" som nævnt i virksomhedsskattelovens § 5."

SKM2019.243.LSR

Landsskatteretten fandt, at erhvervelse af de omhandlede konvertible obligationer skulle anses for en privat hævning i virksomhedsskattelovens § 5.

Landsskatteretten stadfæstede således det bindende svar. Følgende fremgår af afgørelsen:

"Som udgangspunkt kan konvertible obligationer indgå i virksomhedsordningen, jf. ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder. Såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler, skal aktivet som udgangspunkt anskaffes som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kan ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5, hvorved der sker endelig beskatning af de opsparede midler.

SKAT har på den baggrund været berettiget til at foretage en vurdering af det konvertible gældsbrev i forhold til tilknytning til den erhvervsmæssige drift og omstændighederne angående udstedelsen, herunder om udlånet reelt er båret af private interesser."

SKM2017.731.LSR

En fordring, som en minkavler erhvervede ved salg af en minkbesætning inkl. minkskind til et af sælger ejet anpartsselskab, kunne ikke placeres i sælgers personlige virksomhedsordning.

SKM2010.96.LSR

En anmodning om ændring af selvangivet opsparet overskud i virksomhedsordningen som følge af et udlån var med rette ikke imødekommet. Der blev lagt vægt på, at udlånet var uden forbindelse med den virksomhed, der var drevet i virksomhedsordningen.

SKM2019.406.SR

Skatterådet bekræftede bl.a., at indskud i et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, ikke ansås for en privat hævning for de to interessenter i henhold til virksomhedsskattelovens § 5.

SKM2018.323.SR

Spørger var et unoteret selskab, hvis aktivitet bestod af investering i andele af forskellige lån via peer-to-peer platforme, hvor låntagerne kunne være såvel fysiske som juridiske personer, der var hjemmehørende i et EU/EØS land.

Skatterådet bekræftede, at spørger kunne anses for at være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2017.16.SR

Skatterådet bekræftede bl.a., at en subfund i et luxembourgsk investeringsinstitut etableret som et SICAV S.A., der etablerede andelsklasser, som var henholdsvis teknisk udloddende og fysisk udloddende, kunne være omfattet af reglerne om minimumsbeskattede investeringsinstitutter i ligningslovens § 16 C. Af begrundelsen fremgår bl.a.:

"For at den enkelte sub-fund kan sidestilles med en afdeling i en dansk investeringsforening, skal den enkelte sub-fond også kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Det er oplyst, at investorerne i de enkelte sub-funds/andelsklasser har møde- og stemmeret på generalforsamlingen i Masterfonden, at generalforsamlingen i master-fonden kun kan træffe beslutning om forhold, der påvirker rettigheder for investorer i en sub-fund, med forbehold for at en sådan beslutning også kan vedtages på en generalforsamling i den enkelte sub-fund, at der kan afholdes selvstændige generalforsamlinger i de respektive sub-funds, at hver subfund har separate aktiver, der holdes adskilt fra hinanden, og alene hæfter for egen gæld og forpligtelser samt at hver sub-fund vil have sit eget indskud fra investorerne og udgøre en selvstændig økonomisk enhed i forhold til kapitalgevinster/-tab, andre indtægter og omkostninger.

Det er desuden oplyst, at beslutninger om forhold, der påvirker rettighederne for investorer i flere sub-fonde, i praksis sker ved at der er samtidig afholdelse af generalforsamling i Master funden og sub-fundene. Selvstændige generalforsamlinger i de enkelte sub-funde kan afholdes om forhold, som alene vedrører den pågældende subfund f.eks. ændring af investeringsstrategi.

SKAT finder efter en samlet konkret bedømmelse, at de enkelte sub-funde svarer til en afdeling i en dansk investeringsforening, og derfor svarer til et selvstændigt dansk skattesubjekt."

SKM2016.301.SR

Skatterådet bekræftede, at en fordring opfyldte betingelserne for at være en struktureret fordring. Skatterådet kunne dog ikke bekræfte, at fordringen, der var opstået ved salg af virksomhedsaktiver, kunne forblive i virksomhedsordningen, da sælgerfinansieringen ansås at være usædvanlig mellem ikke interesseforbundne parter, og dermed båret af spørgers private formueinteresser.  Det forhold, at fordringen skatteretligt ansås for en struktureret fordring omfattet af kursgevinstlovens regler herom, ændrede ikke herved, idet virksomhedsskattelovens særlige bestemmelse om investering i strukturerede obligationer, ikke ansås at omfatte fordringer som den i sagen omhandlede.

SKM2016.15.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at lån ydet mod pant i fast ejendom kunne indgå i virksomhedsordningen. Virksomhedens midler ville dog, uden at det blev anset for en hævning, kunne anbringes i andele i et investeringsselskab, der i stedet forestod udlånsaktiviteten.

SKM2016.6.SR

Skatterådet fandt, at en svensk værdipapirfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der svarede til en dansk enhed omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Da værdipapirfonden herefter skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, skulle gevinst og tab beskattes hos de danske investorer efter ABL § 19.  

SKM2010.289.SR

Skatterådet fandt, at selskabet skulle anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, idet der er tale om et selskab med 8 anpartshavere, der har en investering i værdipapirer. Det blev bemærket under begrundelsen, at et gældsbrev som det i sagen omhandlede måtte anses for et værdipapir.

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.C.5.2.2.4 Erhvervsmæssige aktiver

Aktiver, der kan eller skal indgå i virksomhedsordningen

Dette afsnit indeholder eksempler på erhvervsmæssige aktiver, der kan eller skal indgå i virksomhedsordningen. Eksemplerne er ikke udtømmende.

[…]

Finansielle aktiver er

  • forudbetalt husleje, deposita og forudbetalinger på ovennævnte aktiver
  • tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser
  • periodeafgrænsningsposter
  • konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, jf. dog nedenfor.
  • andele i foreninger omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 3 og 4
  • uforrentede obligationer og uforrentede indeksobligationer, hvis den selvstændige driver næring med disse aktiver eller de beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter
  • aktier og investeringsbeviser mv., når de er udstedt af et investeringsselskab. Se ABL § 19. Se også SKM2019.404.SR og SKM2019.406.SR, hvoraf bl.a. fremgår, at investeringerne ikke må være båret af private interesser.
  • beløb indskudt på en ordning omfattet af PBL § 53 A, kan i visse tilfælde medtages i virksomhedsordningen. En ordning, der fremstod som en almindelig bankkonto med en opsigelse på en måned og uden forsikringselementer, kunne således medtages i virksomhedsordningen. Se SKM2011.701.LSR. Se også SKM2019.48.LSR hvor Landskatteretten anerkendte, at indskudte beløb på en ordning omfattet af PBL § 53 A kunne indgå i virksomhedsordningen, selv om det indskudte beløb var anvendt til køb af aktier. Se også SKM2019.479.SR.
  • Fordringer omfattet af lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af fast ejendoms § 6 D, stk. 1 (visse sælgerpantebreve).

Investering i konvertible obligationer, udstedt af et selskab ejet af den skattepligtige eller dennes nærtstående, skal behandles på samme måde som andre udlån til selskabet. Se beskrivelsen heraf længere nede i dette afsnit. Se også SKM2019.243.LSR, hvor det ikke anerkendes, at konvertible obligationer udstedt af et af ægtefællen ejet selskab indgik i klagers virksomhedsordning. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kunne ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves. 

Øvrige finansielle aktiver

Øvrige finansielle aktiver er aktiver, der ikke er nævnt i VSL § 1, stk. 2. Det kan fx være en kontantbeholdning eller en obligationspost.

Garantbeviser i en sparekasse er omfattet af VSL § 1, stk. 1, og kan indgå i virksomhedsordningen. Der kan ikke ske kursstigninger eller kursfald på disse garantbeviser. Se SKM2004.146.LR.

En renteswap kan indgå i virksomhedsordningen, når den erhvervsmæssigt er knyttet til virksomheden. I praksis er der lagt afgørende vægt på, at en renteswaps hovedstol ikke må overstige den oprindelige hovedstol på det erhvervsmæssige lån på aftaletidspunktet, hvis swapaftalen skal anses for erhvervsmæssig. Se fx SKM2007.573.SR og SKM2009.152.SR, hvor en renteswap blev anset for erhvervsmæssig.

En valutaswap havde hverken tilknytning til virksomhedens drift eller gæld, og kunne derfor ikke indgå i virksomhedsordningen. Se SKM2011.158.LSR. En hvede- og rapsfuture afdækkede erhvervsmæssige risici og kunne derfor indgå i virksomhedsordningen. Se SKM2017.427.SR.

Det er vanskeligt at afgøre, om øvrige finansielle aktiver er erhvervsmæssige eller private. Derfor skal den selvstændiges fordeling eller placering af aktiverne som udgangspunkt lægges til grund. Det fremgår fx af SKM2007.351.SR. Afgørelsen vedrørte en "working interest", der gav sin indehaver ret til en løbende nettoandel af indtjeningen fra et olie- og gasfelt i USA. Den selvstændiges fordeling mellem privat og erhverv var som udgangspunkt afgørende for, om aktivet var erhvervsmæssigt og kunne indgå i virksomhedsordningen.

Aktier, andelsbeviser mv. er nærmere omtalt i afsnit C.C.5.2.2.5

Særligt om udlån fra virksomhedsordningen

Ledig kapital i virksomhedsordningen kan placeres i bankindskud, køb af obligationer m.v.

Landsskatteretten fandt i et konkret tilfælde, at ledige midler i virksomhedsskatteordningen kunne investeres i en serie virksomhedsobligationer uden, at det ville blive betragtet som en hævning. Der ville maksimalt blive udstedt 33 obligationer og stykstørrelsen var 750.000 kr. Flertallet i landsskatteretten fandt, at der i dette tilfælde er tale om en investering af virksomhedens kapital på almindelige markedsvilkår mellem uafhængige parter. Der ses endvidere en tydelig beskrivelse for vilkår og tegning af obligationerne, hvor der er lagt vægt på, at der, som beskrevet, er tale om en uafhængig og professionel udbyder. Se SKM2018.647.LSR.

Midlertidige udlån til forretningsforbindelser kan i særlige tilfælde indgå i virksomhedsordningen. Det afgørende er, om udlånet kan anses for et normalt led i virksomhedens drift. 

Andre udlån fra virksomhedsordningen antages som udgangspunkt for at tilgodese skatteyderens private investeringsinteresser, med mindre virksomheden driver næring ved finansiering. Anvendes midler i virksomhedsordningen til sådanne udlån, vil et beløb svarende til udlånet blive anset for en hævning i rækkefølgen efter VSL § 5. […]

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber

[…] Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

  • ingen af deltagerne hæfter personligt
  • fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
  • det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
  • selvstændige vedtægter
  • særskilt regnskab
  • særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
  • mulighed for udvidelse af medlemskredsen
  • bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
  • indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

  • fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
  • èn eller flere hæfter personligt
  • ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
  • overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.10.12 Værdipapirfonde

Skattestyrelsen har ændret sin opfattelse af den skattemæssige behandling af værdipapirfonde, således at disse fremover i udgangspunktet skal anses for selvstændige skattesubjekter. 

Værdipapirfonde er den danske betegnelse for institutter for kollektiv investering i værdipapirer, der benævnes investeringsfonde i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF (herefter UCITS IV-direktivet).

Det følger af den civilretlige lovgivning, at UCITS etableret som værdipapirfonde ikke kan anses for selvstændige juridiske personer, jf. investeringsforeningslovens § 8, stk. 1, 2. pkt. Skattestyrelsen har som følge af den civilretlige kvalifikation af værdipapirfonde hidtil antaget, at værdipapirfonde tillige er skattemæssigt transparente enheder.

Der skal efter Skattestyrelsens opfattelse foretages en vurdering efter de almindelige praksisskabte kriterier for, hvornår der er tale om et selskab eller forening mv., der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, se Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.3. Listen er ikke udtømmende.

Skattestyrelsen finder på baggrund af en fornyet overvejelse, at denne vurdering medfører, at danske værdipapirfonde i udgangspunktet vil være selvstændige skattesubjekter, der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Dette skyldes, at ingen af investorerne hæfter personligt, at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital, at værdipapirfonden har selvstændige vedtægter (fondsbestemmelser), at der foreligger særskilte regnskaber, at der er mulighed for udvidelse af kredsen af investorer, at det er bestemt, hvad der sker med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, og at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at en dansk værdipapirfond fremover skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, der kan anses for et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, jf. SEL § 3, stk. 1, nr. 19. Skattestyrelsen bemærker, at værdipapirfonde også vil kunne vælge at blive omfattet af reglerne om minimumsbeskattede investeringsinstitutter, jf. LL § 16 C og SEL § 1, stk. 1, nr. 5c. […]

For så vidt angår udenlandske enheder bemærkes, at den skattemæssige kvalifikation af en enhed i henhold til dansk ret, skal afgøres efter dansk ret. I det omfang der er tale om en udenlandsk værdipapirfond, der organisatorisk svarer til en dansk værdipapirfond, vil der dermed være tale om en enhed, der er begrænset skattepligtig til Danmark af de indkomstarter, der er nævnt i SEL § 2. […]