Dato for udgivelse
10 Jun 2020 14:10
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
30 Mar 2020 12:27
SKM-nummer
SKM2020.240.SKTST
Myndighed
Skatteforvaltningen
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
19-0886201
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord
Omstrukturering, aktieombytning, holdingkrav, konkurs, sporskifte
Resumé

GK gennemførte i 2016 en skattefri virksomhedsomdannelse, i hvilken forbindelse selskabet A ApS blev stiftet. Virksomhedsomdannelsen blev efterfulgt af en skattefri aktieombytning af kapitalandele i A ApS med kapitalandele i et holdingselskab, H ApS. Aktieombytningen blev gennemført efter det objektive spor i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved der opstod et holdingkrav på tre år. Da A ApS i 2017 blev begæret konkurs, blev holdingkravet brudt, og den gennemførte aktieombytning blev skattepligtig. R ansøgte derfor på vegne af GK om tilladelse til skattefri aktieombytning med tilbagevirkende kraft, således GK ville undgå aktieavancebeskatning af anparterne i 2016. Skattestyrelsen kunne give tilladelse til den ønskede skattefrie aktieombytning med tilbagevirkende kraft, da aktieombytningen var forretningsmæssigt begrundet, og hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen ikke ansås for at være skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

Hjemmel

Aktieavancebeskatningslovens § 36

Reference(r)

Aktieavancebeskatningslovens § 36

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.6.3.4.


Skattestyrelsens afgørelse af 30. marts 2020, sagsnr. 19-0886201

Revisionsfirmaet R har på vegne af GK ansøgt om tilladelse til skattefri aktieombytning med tilbage­virkende kraft af kapitalandelene i A ApS med kapitalandele i H ApS (sporskifte) samt til at opretholde tilladelsen på trods af, at A ApS efterfølgende er begæret konkurs.

Afgørelse

Skattestyrelsen tillader ombytning af kapitalandelene i A ApS gennemført i 2016, således at GK kunne ombytte sine kapitalandele i A ApS mod at modtage de kapitalandele, der blev udstedt i H ApS, samt at tilladelsen opretholdes på trods af, at A ApS efterfølgende er begæret konkurs.

Afgørelsen er truffet efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36.

Sagsfremstilling

Revisionsfirmaet R har i et brev af den 6. december 2019 oplyst følgende til sagen:

"Under henvisning til Aktieavancebeskatningslovens § 36, skal vi på vegne af vores kunde, GK, anmode om tilladelse til følgende dispositioner:

  1. Tilladelse til skattefri anpartsombytning af anparter i A ApS med anparter i H ApS.
  2. Opretholdelse af tilladelsen, på trods af efterfølgende konkurs i A ApS, grundet særlige forhold, jf. nedenstående redegørelse.

GK omdannede i 2016 sin hidtil privatdrevne enkeltmandsvirksomhed til et ApS, A ApS. Den skattemæssige anskaffelsessum på anparterne blev i 2016 opgjort til -1.230 tkr., som blev godkendt af SKAT. Umiddelbart efter den skattefrie virksomhedsomdannelse, gennem­førtes skattefrie anpartsombytning uden tilladelse, hvor holdingselskabet modtog anparterne i A ApS, og GK modtog anparterne i H ApS.

Den skattefrie anpartsombytning blev meddelt ved indsendelse af H ApS´s selvangivelse (administrationsselskab) for indkomståret 2016. Ejerstrukturen før og efter den i 2016 gennemførte anpartsombygning kan illustreres således:

Figur1

I 2019 modtog GK henvendelse fra Skattestyrelsen, hvori der foreslås ændring af skattepligtig aktieindkomst med 1.230 tkr., svarende til den negative anskaffelsessum på anparterne ved den skattefrie virksomhedsomdannelse i 2016. Vores henvendelse er i sagens natur udslag af brevet fra Skattestyrelsen.

Baggrund

Virksomhedens aktivitet, har siden etableringen i 1983 bestået i konstruktion og fremstilling af produkter af høj kvalitet og kompleksitet. (…) Virksomhedens ansatte var hovedsageligt udlærte.

Virksomheden startede i X-by, men flyttede i 1995 til Y-by. Her blev produktionen udvidet, og det lykkedes at tiltrække velkvalificerede medarbejdere ligesom der blev investeret yderligere i avancerede maskiner. Frem mod finanskrisen i 2008 var virksomhedens inde i en god gænge, men i løbet af 2009 blev flere ordrer annulleret, og medarbejderstaben blev reduceret.

I løbet af 2011 flyttede virksomheden til nye og bedre egnede lokaler. I den nærliggende by ville sønnen SK bosætte sig med sin familie, og da planen var at han på længere sigt skulle overtage virksomheden, var det hensigtsmæssigt at flytte hertil. Samtidig havde virksomheden på daværende tidspunkt ingen ansatte udover GK og sønnen SK, hvorfor flytningen var relativt ubesværet. I løbet af de næste år arbejdede GK og SK hårdt på at få virksomheden på fode igen, og i løbet af 2015 og 2016 var medarbejderstaben kommet op på i alt 6 medarbejdere i virksomheden.

I samråd med sin daværende revisor begyndte GK i første halvår af 2016 at undersøge mulighederne for at omdanne virksomheden til et selskab. Omdannelsen skulle være første skridt i forberedelsen af et ønske om at drive virksomheden i selskabsform og at få styrket kapitalgrundlaget i virksomheden for at kunne investere i og øge vigtige aktiviteter, samtidig var omdannelsen til selskabs­­form første skridt i det planlagte generationsskifte.

P2 var allerede inde som långiver i forbindelse med køb af et større anlæg, som blev anskaffet i 2014, og der foregik i 2016 forhandlinger med P2 om et sale-and-lease-back arrangement af den øvrige maskinpark. Ultimo juni 2016 modtog GK tilsagn fra P2 om bevilling af kredit på 1.600 tkr. I maj og juni 2016 forhandlede GK med P1 om mulig medfinansiering, og GK’s daværende revisor udarbejdede til brug herfor budgetter for 2016 og 2017. Der var ligeledes indhentet en ekstern vurderingsrapport af virksomhedens aktiver fra V, hvor aktiverne blev vurderet til en værdi ved fortsat drift og en værdi ved målrettet salg. Aktiverne blev her vurderet til mellem 3.820 - 5.795 tkr., men i begge tilfælde med en væsentlig friværdi på mellem 2.928 - 4.903 tkr. Vurderingen af aktiverne skulle bruge som grundlag for det forestående generationsskifte samt sale-and-lease-back arrangement med leasingselskabet P2.

Udover budgetter og ekstern vurdering havde GK og SK udarbejdet en forretningsplan for virksomheden og udviklingen heraf.

Baseret på de forelagte budgetter, vurdering af aktiver og forretningsplan tilbød P1 den 30. juni 2016 en finansiering på 1.500 tkr. som sammen med finansiering fra P3 og P2 skulle rejse en kapital på i alt 3.600 tkr. P3 havde også givet tilsagn om driftskredit på 500 tkr. P1 havde som betingelse for medfinansiering stillet krav om at virksomheden skulle drives i selskabsform.

Da den samlede finansieringspakke, som var en væsentlig forudsætning for den forestående omstrukturering, herefter var på plads, blev virksomhedsomdannelsen gennemført som planlagt, og kort tid herefter den skattefrie anpartsombytning. Holding strukturen i virksomhederne var herefter på plads, og GK og SK kunne herefter bruge de næste år på at realisere virksomhedens potentiale, så SK senere kunne få overdraget anparterne i A ApS som led i det generationsskifte der under hele forløbet havde været planen.

Anmodning om tilladelse til aktieombytning

Formålet med både omdannelsen og anpartsombytningen var etablering af en mere hensigtsmæssig koncernstruktur, som samtidig gav adgang til at foretage en afgrænsning af driftsrisikoen, herunder en beskyttelse af formuen i forbindelse med eventuelle garantiforpligtelser, retssager mv. Virksomheden var i 2016 inde i en god periode, og efter tilførsel af yderligere kapital var det hensigten at udvide yderligere. Opsøgende salgsarbejde begyndte at vise sig ved en tilgang i kundeporteføljen, og der var lovende kontakter til en stor og spændende virksomhed i Norge. Desuden var medarbejderne blevet så erfarne, at de mestrede programmering og i det hele taget meget dygtige til at betjene den komplicerede maskinpark. Det var derfor helt naturligt administrativt og økonomisk hensigtsmæssigt, at drifts­aktiviteterne blev samlet under et holdingselskab.

Ved holdingstiftelsen kunne den overskydende likviditet - ud over hvad der er nødvendigt til driften af A ApS - på længere sigt udloddes som udbytte til holdingselskabet. Dermed afgrænses overskydende likviditet over for driften, ligesom likviditeten bevares inden for koncernen. Bag­grunden for ombytningen var primært en afgrænsning af den forretningsmæssige risiko, der var forbundet med selskabets påtænkte udvidelse af aktiviteter i form af nye forretningsområder. Desuden var det for både GK og SK vigtigt at strukturen i virksomheden var på plads, så SK på et senere tidspunkt løbende kunne købe anparterne i A ApS, hvilket kunne have været sket ved at SK selv stiftede et holdingselskab.

På baggrund af ovenstående kan vi bekræfte, at den gennemførte anpartsombytning ikke skete som led i hverken skattesvig, skatteunddragelse eller skatteundgåelse, men udelukkende af rent forretnings­mæssige årsager, og for at smidiggøre det senere generationsskifte. Anpartsombygningen blev gennemført ved, at GK indskød sine aktier i A ApS som apportindskud i H ApS. GK blev udelukkende vederlagt med anparter i H ApS, og der blev ikke udbetalt nogen kontant udligningssum.

H ApS ejede efter anpartsombytningen hele anpartskapitalen i A ApS. Og der var hensigten at H ApS skulle bevare hele ejerskabet til de ombyttede anparter i en periode på mindst tre år regnet fra ombytnings­tidspunktet.

Baseret herpå er det vores klare opfattelse at de subjektive betingelser for en skattefri anparts­ombytning med tilladelse er opfyldte, og at en tilladelse til skattefri anpartsombytning uden særlige vilkår ville være blevet givet, hvis der i 2016 var ansøgt herom.

Opretholdelse af anpartsombytning, grundet særlige omstændigheder

Ved udstedelse af tilladelse til skattefri anpartsombytning, stilles sædvanligvis vilkår for tilladelsen. Et kendt vilkår er ofte, at hvis grundlaget for tilladelsen ændres indenfor en 3-årig periode, skal ændringerne foreligges Skattestyrelsen med henblik på at bedømme, om tilladelsen kan opretholdes.

Den skattefrie virksomhedsomdannelse blev som oplyst gennemført i juni 2016, og kort tid herefter den skattefrie anpartsombytning. Anpartsombytningen blev gennemført efter de objektive regler om skattefri anpartsombytning, uden der blev indhentet tilladelse hertil. Hensigten var at opfylde de objektive betingelser i Aktieavancebeskatningslovens § 36.

GK var i 2016 64 år, og han havde sammen med sønnen SK forestillet sig at de sammen skulle drive virksomheden de næste 4-5 år, hvor GK langsomt kunne trappe ned og senere overdrage virksomheden til SK. Planen var således på plads, og virksomheden havde netop fået tilvejebragt det nødvendige kapitalgrundlag for at kunne udvide forretningen.

Udviklingen i markedet, og navnlig opsigelser fra flere nøglemedarbejdere viste sig imidlertid at blive skæbnesvangert for virksomheden.

Afviklingen af virksomheden

I andet halvår 2016, dvs. efter omdannelsen og anpartsombytningen begyndte tingene imidlertid at gå skævt. Det regnskabsmæssige resultat for hele 2016 udviste et tab på 1.898.tkr. før skat, men der var ved aflæggelse af regnskabet for 2016 (april 2017) stadig tiltro til at budgettet for 2017 kunne realiseres, og finansieringen var stadig til stede.

I løbet af første halvår 2017 rejste imidlertid 3 af virksomhedens vigtige medarbejdere. En medarbejder blev headhuntet af sin tidligere arbejdsgiver, en anden valgte af flytte til Københavnsområdet og den tredje medarbejder kunne herefter ikke stå for det øgede arbejdspres og sygemeldte sig med stresssymptomer. En fjerde medarbejder var ansat i et jobforløb efter aftale med jobcentret. Medarbejderen havde imidlertid nogle lidelser som gjorde at aftalen med medarbejderen ikke kunne forlænges.

Bortset fra en nyansat lærling, stod GK og SK i løbet af få måneder tilbage som de eneste medarbejdere i virksomheden. Man forsøgte naturligvis at finde nye kvalificerede medarbejdere, og der blev holdt møder med rekrutteringsfirma og tegnet jobprofiler. Rekrutteringsfirmaet var sikre på at de kunne hjælpe, men det viste sig desværre at de kandidater der blev henvist til, overhovedet ikke havde kendskab til branchen og de meget specifikke færdigheder som blev efterspurgt. GK og SK forsøgte selv at følge med de ordrer der var i huset, men modløsheden ramte dem begge, og SK begyndte at stille sig tvivlende overfor om han overhovedet havde tid og kræfter til at drive virksomheden videre.

Virksomheden fortsatte med nedsat aktivitet i 2017 og de ordrer der allerede var igangsat blev færdig­produceret. I løbet af efteråret 2017 blev de sidste ordrer færdiggjort, og når betalingerne for disse ordrer var indgået, ville gælden til banken kunne indfries, hvorimod P1 og P2 ikke ville opnå fuld dækning for deres tilgodehavender. GK havde forud herfor drøftet en eventuel afvikling af virksomheden med sin advokat, og herfra var anbefalingen at virksomheden skulle ophøre, idet der ikke var gæld til SKAT. Desuden ville selskabets øvrige kreditorer ikke kunne søge fyldestgørelse hos GK eller ægtefællen. Overfor P1 havde GK dog en særlig personlig efterkaution på 500 tkr.

Situationen blev vendt med familien, og da sønnen SK ikke ville forsøge at fortsætte driften, var han enig i, at det bedste ville være at begære selskabet konkurs, hvis de ikke efterfølgende ville mødt med krav om betaling af skat eller anden gæld. Driften i virksomheden ophørte oktober 2017, hvor selskabet blev taget under konkursbehandling. Selskabet blev endelig opløst september 2018.

Det forretningsmæssige indhold i beslutningerne af dels virksomhedsomdannelsen med risikoadskillelse samt krav fra P1, og dels anpartsombytning med sikring af overskydende likviditet og generationsskifte, kan efter vores opfattelse ikke diskuteres. Beslutning om både omdannelse og anpartsombytning er alene gennemført udfra forretningsmæssige begrundelser, og i øvrigt uden at nogen forventede, eller kunne forudse, de massive problemer man siden blev mødt med.

Vores vurdering

Iflg. gældende praksis, har den skattepligtige retskrav på tilladelse til omstrukturering, medmindre det efter en konkret bevisvurdering i den konkrete sag må lægges til grund, at skatteundgåelse er hoved­formålet med omstruktureringen. Endvidere kan der alene opereres med en formodning for at skatte­undgåelse er hoved­formålet, eller et af hovedformålene med en selskabsretlig omstrukturering, hvis transaktionerne ikke er foretaget ud fra "forsvarlige økonomiske betragtninger".

Det grundlæggende formål i fusionsskattedirektivet er således, at de direkte omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne i øvrigt er forretnings­mæssig velbegrundede.

Hvis der ved den i 2016 gennemførte ombytning af anparter var ansøgt om tilladelse, ville der efter vores opfattelse ikke have været noget til hinder for at give tilladelsen. Vi mener derfor, at tilladelsen også kan gives på nuværende tidspunkt.

Ligeledes er vi af den opfattelse, at det bør være muligt at opretholde tilladelsen, uanset selskabets opløsning i 2018 som var inden 3 år efter gennemførelsen af ombytningen. Der skal herved henses til, at udviklingen for virksomheden og navnlig manglen på kvalificeret arbejdskraft ikke kunne forudses på ombytnings­tidspunktet, og i øvrigt ikke ændrer på de forretningsmæssige begrundelser, der ligger til grund for anmodningen om tilladelse til ombytningen. Som en naturlig konsekvens af konkursen måtte generations­skiftet også opgives.

(…)"

Skattestyrelsen har bedt revisor om at indsende yderligere oplysninger/materiale for at kunne konstatere, om egenkapitalen var positiv på ombytningstidspunktet, da dette er en betingelse for at give tilladelse til skattefri aktieombytning.

Revisionsfirmaet R har i e-mail af den 2. marts 2020 supplerende oplyst:

"I forlængelse af telefonsamtale og med henvisning til din mail af 20. februar 2020, sender vi det ønskede materiale:

  • periodebalance 1/1 - 5/7 2016
  • leasingaftale med P2
  • redegørelse vedr. leasingaftale

Det var i perioden umiddelbart efter omdannelsen, at den fremtidige finansiering i Samarbejde med P1, P3 og P2 faldt på plads. Leasingaftalen blev underskrevet af GK A ApS 8/7 2016, hvorefter dele af maskinparken blev afhændet til P2 for 1,1 mio. kr. Leasing­­arrangementet er medtaget i budgettet som operationel leasing, hvilket også fremgår af selskabets årsrapport for 2016. Selskabet havde allerede eksisterende leasingaftaler udover aftalen med P3. Det er således ikke korrekt som vi drøftede at forholdet blev behandlet som finansiel leasing.

Salget af maskiner til P2 er således fragået i aktivsummen, og der er ikke optaget gældspost til P2. Forpligtelsen vedrørende kontrakten er anført i note 12, jf. ovenstående. De midler som blev frigjort ved salget til P2 blev blandt andet anvendt til indfrielse af erhvervslån i P3, ligesom P2 ved udbetaling af salgssummen tilbageholdt et beløb som blev anvendt til betaling af skyldig moms på ca. 270 tkr. (krav fra P3).

Da leasingarrangementet behandles som operationel leasing, blev de månedlige leasingydelser indregnet i budgettet som kapacitetsomkostninger. Leasingarrangementet havde således til formål at få frigjort den friværdi der var i maskinerne, som herefter blev anvendt til nedbringelse af selskabets bankgæld.  

Udbetaling af lån fra P1, salg af maskiner til P2 som blev anvendt til indfrielse af erhvervslån, fremgår af likviditetsbudgettet for 2016. Finansieringspakken faldt på plads i løbet af juli og august 2016, idet A ApS her opfyldte de betingelser som de deltagende parter i finansieringen havde stillet. På dette tidspunkt var såvel omdannelsen som ombytningen gennemført og registreret. Forløbet og forberedelsen omkring sammensætningen af finansieringspakken og de respektive parters betingelser om sikkerhedsstillelser og selvskyldnerkaution, bekræfter efter vores opfattelse det forretningsmæssige element i sagen.     

Da A ApS i sidste halvår af 2017 desværre måtte opgive videre drift, var P2 naturligvis frustrerede over forløbet. I stedet for blot at afhænde aktiverne til højstbydende, tilbød GK at benytte sine kontakter i branchen og hjælpe P2 med at få maskinerne solgt. Det lykkedes herved at få maskinerne afhændet til kolleger i branchen hvorved P3s tab blev begrænset."

Begrundelse

Reglerne om tilladelse til skattefri aktieombytning fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36.

Skattemyndighedernes tilladelse skal indhentes for at sikre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Skattestyrelsen finder det ud fra en samlet vurdering af de oplysninger, som vi har fået, sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene ikke var skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Derfor giver vi tilladelsen, samt opretholdelse af tilladelsen, på trods af efterfølgende konkurs i A ApS.

Ved afgørelsen er der især lagt vægt på, at parterne har oplyst, at formålet med aktieombytningen var følgende:

  • At få styrket kapitalgrundlaget i virksomheden for at kunne investere i og øge vigtige aktiviteter. Det ses, at virksomheden i forbindelse med aktieombytningen rejste en kapital på 3.600 tkr. fra P1, P2 og P3.
  • At foretage en afgrænsning af driftsrisikoen, herunder en beskyttelse af formuen i forbindelse med eventuelle garantiforpligtelser, retssager mv.
  • At smidiggøre et senere generationsskifte.

I forbindelse med opretholdelse af tilladelsen er der endvidere lagt til grund, at selskabets konkurs primært skyldes udviklingen i markedet, og at selskabet mistede 3 nøglemedarbejdere, uden at det var muligt at finde erstatning for disse. Herefter var det alene GK og søn samt en nyansat lærling, der var ansat i virksomheden.