Dato for udgivelse
10 Jun 2020 14:12
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
26 May 2020 13:36
SKM-nummer
SKM2020.241.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
19-0910587
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Virksomhedsordningen og kapitalafkastordningen
Emneord
Investeringsprodukt, virksomhedsordningen, struktureret fordring
Resumé

Spørgeren ønskede bekræftet, at et finansielt produkt skulle beskattes efter reglerne for strukturerede fordringer, og at den strukturerede fordring herefter kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette blev anset for en hævning i hæverækkefølgen.

Fordringens hovedstol og indfrielsessum blev reguleret i forhold til den finansielle udvikling i et ApS, der investerede i industrivirksomheder. Bl.a. henset til, at der var tale om en fordring, hvis indfrielsessum beroede på værdien af de underliggende driftsselskaber, kunne det bekræftes, at der var tale om en struktureret fordring. Det kunne ydermere bekræftes, at den strukturerede fordring kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at dette skulle betragtes som en hævning.

Hjemmel

Kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1
Kursgevinstlovens § 29
Virksomhedsskattelovens § 1
Virksomhedsskattelovens § 5

Reference(r)

Kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1
Kursgevinstlovens § 29
Virksomhedsskattelovens § 1
Virksomhedsskattelovens § 5

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.B.1.8.2. Strukturerede fordringer,

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.C.5.2.2.4. Erhvervsmæssige aktiver


Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

  1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at de strukturerede obligationer, der påtænkes udstedt af X, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.?
  2. Kan Skattestyrelsen - såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende - ligeledes bekræfte, at Investorerne kan lade de strukturerede obligationer indgå i virksomhedsskatteordningen?

Svar

  1. Ja
  2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger er en kapitalfond med fokus på danske vækstvirksomheder. Spørger investerer vækstkapital via forskellige investeringsfonde.

Spørger investerer i traditionelle industrivirksomheder […]

Spørger er i øjeblikket i færd med at rejse midler til en ny fond ("B").

I den forbindelse er Spørger blevet opmærksom på, at mange virksomhedsejere, der anvender virksomhedsskatteordningen, kunne have en interesse i at investere i B. Årsagen hertil er primært, at virksomhedsejerne - som en direkte følge af det nuværende renteniveau med negative renter - har svært ved at forrente deres frie likviditet.

Spørgers investeringer foregår typisk på den måde, at B opretter et holdingselskab (dansk A/S eller ApS), der så erhverver samtlige aktier i et underliggende driftsselskab. På nuværende tidspunkt har B investeret i forskellige driftsselskaber, men fonden er som nævnt i færd med at rejse midler til yderligere investeringer.

B er etableret som et dansk K/S, og i forhold til danske skatteregler anses et K/S som bekendt for transparent. Personer, som anvender virksomhedsskatteordningen, kan derfor ikke investere i B, da de anses for at have investeret direkte i de underliggende aktier, og aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven kan - med undtagelse af aktier i investeringsselskaber - ikke indgå i virksomhedsskatteordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.

På denne baggrund påtænker Fonden at etablere en investeringsenhed for sådanne potentielle investorer, der anvender virksomhedsordningen ("Investorerne"). Det er helt lavpraktisk hensigten at lade Spørge stifte et selskab ("X"), hvori Spørger ejer samtlige ejerandele. X udsteder herefter strukturerede obligationer/gældsbreve til Investorerne, hvorefter det indkomne provenu fra obligationsudstedelsen (minus diverse faste udgifter som management fees etc.) anvendes til investering i B.

Det bemærkes for god ordens skyld, at Investorerne ikke vil få en ejerandel i X. Hovedstolen i de strukturerede obligationer vil i stedet blive knyttet til resultaterne i X (og dermed indirekte til resultaterne i B), således at hovedstolen reguleres i forhold til den finansielle udvikling heri. Reguleringen af hovedstolen sker med andre ord på baggrund af de samlede værdisvingninger (opgjort til markedsværdi) i de driftsselskaber, som B investerer i. Hvis den samlede værditilvækst for alle de underliggende driftsselskaber i et givent år eksempelvis er 10%, vil hovedstolen i Investorernes obligationer på tilsvarende måde grundlæggende blive opskrevet med 10%. 

Det er i øvrigt hensigten, at de strukturerede obligationer ikke vil være frit omsættelige, og at Investorerne først vil kunne kræve obligationerne indfriet i forbindelse med lukningen af X (og B). Der vil som udgangspunkt være tale om stående lån med en nulrente.

Af det indsendte udkast til gældsbrev fremgår bl.a., at:

"1. Lånet og dets baggrund

1.1 Debitor anerkender herved at skylde Kreditor [beløb] kr., skriver [angiv beløb] kroner ("Lånet").

1.2 Lånet er ydet i forbindelse med, at Kreditor ønsker at deltage i de investeringer, som foretages af B. Kreditor kan ikke deltage direkte i investeringerne ved køb af andele i B, da Kreditor anvender virksomhedsordningen.

2. Afdrag og forfald

2.1 Lånet er et stående lån.

2.4 [Lånet forfalder, når X likvideres, men senest den xx] ("Tilbagebetalingsdag")."

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Spørgerens repræsentant har anmodet Skatterådet om at bekræfte, at de strukturerede obligationer, der påtænkes udstedt af X, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt. Til støtte herfor er anført følgende:

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.

Kursgevinstlovens kapitel 6 - der omfatter bestemmelserne i §§ 29 - 33 - indeholder regler for beskatning af finansielle kontrakter.

Kursgevinstlovens § 29 har i den forbindelse følgende ordlyd:

"Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

Stk. 3.  Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område."

Det følger således af § 29, stk. 3, 1. pkt., at gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, skal beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10.

For så vidt angår henvisningen til kursgevinstlovens §§ 4, 5 og 10 bemærkes, at § 4 vedrører koncernfordringer, mens § 5 afskærer muligheden for fradrag for tab på sådanne fordringer, hvor renteindtægter af fordringen eller gevinster på fordringen som følge af en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Kursgevinstlovens § 10 indeholder en særregel for realkreditinstitutter.

I forhold til denne sag er den relevante betingelse i § 29, stk. 3, 1. pkt., herefter kravet om, at "fordringen skal reguleres helt eller delvist i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, blev indsat ved lov nr. 407 af 1. juni 2005, hvorved der blandt andet blev indført nye regler for investeringsselskaber.

I de almindelige bemærkninger anføres følgende om baggrunden for bestemmelsen:

"For at undgå markedsmæssige forvridninger, som forstærkes af den foreslåede beskatning af andele i investeringsselskaber, foreslås det at ændre kursgevinstlovens regler med henblik på at sikre, at obligationer, hvis hovedstol udvikler sig i overensstemmelse med værdien af investeringsselskaber, også beskattes efter lagermetoden. Det foreslås, at de beskattes efter reglerne for finansielle instrumenter."

Og videre:

"Hvis reglerne om udlodningspligt i obligationsbaserede udloddende investeringsforeninger ikke skal gøres illusoriske, bør man anvende lagerprincippet ved opgørelsen af fortjeneste på aktier og investeringsbeviser i investeringsselskaber. På samme måde gælder, at man er nødt til at anvende lagerprincippet på obligationer, hvis gæld følger udviklingen i et investeringsselskab, en hedgeforening, bestemte værdipapirer eller et værdipapirindeks. Man kan spørge, hvor mange danske hedgeforeninger, der vil blive oprettet, hvis man bedre kan bruge en obligation, og lagerprincippet anvendt på investeringsselskaber kommer i for høj grad til at fremstå som noget, der har særlig betydning for udenlandske investeringsforeninger. Det skyldes, at de udenlandske foreninger typisk skal kvalificeres som akkumulerende foreninger efter de i dag gældende danske skatteregler. Det forventes dog, at en række af disse vil blive udloddende efter de for fremtiden foreslåede regler.

Samtidig gælder, at obligationerne minder om finansielle instrumenter, men med en anden beskatning end disse. Finansielle instrumenter beskattes efter et lagerprincip med visse begrænsninger i tabsfradraget.

Det foreslås herefter, at obligationer, hvis skyld følger udviklingen i en investeringsforening, en hedgeforening, bestemte værdipapirer eller et værdipapirindeks, beskattes efter reglerne for finansielle instrumenter."

I de specifikke bemærkninger blev det endvidere anført, at:

"Efter forslaget beskattes obligationer, der skal indfries med et beløb, der udvikler sig i overensstemmelse med kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, efter reglerne for finansielle instrumenter. Herved sikres, at lagerbeskatningen af investeringsselskaber ikke gøres illusorisk.

Forslaget omfatter herudover også de tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer, idet det kan være en forms sag, om en obligation opregner værdipapirer i en hedgeforening uden at nævne hedgeforeningen, eller nævner hedgeforeningen uden at opregne værdipapirerne.

Forslaget omfatter endelig tilfælde, hvor fordringen følger kursudviklingen på varer og andre aktiver, f.eks. sølv og guld eller korn. Det er aktiver, som også lægges til grund i en række finansielle kontrakter. Det følger samtidig af den gældende § 30 i kursgevinstloven, at der er de samme begrænsninger med hensyn til hvilke aktiver, der er omfattet, som gælder for finansielle kontrakter.

Fordringen omfatter ikke bare det, der ofte kaldes hovedstolen. Det omfatter også ydelser, som skyldneren skal betale herudover, og som ellers ville blive beskattet som kursgevinst. Det omfatter derimod ikke renter, men det er uden betydning, om ydelsen på kontrakten betegnes som rente eller ej. Det afgørende er, om den skattemæssige behandling går ud på beskatning (eller skattefrihed) som kursgevinst. Det er ikke nødvendigvis hele gælden, der skal udvikle sig i overensstemmelse med bestemt opregnede værdipapirer m.v. Det er nok, at det kun skal gælde en del af gælden, og udviklingen behøver ikke være 1 til 1.

Forslaget omfatter ikke gæld, idet tab på gæld ikke er fradragsberettiget for personer i dag. Forslaget omfatter tab på fordringer, fordi gevinst på blåstemplede fordringer (fordringer, hvor kursgevinsten er skattefri) er omfattet.

Forslaget omfatter alene fordringer, der efter gældende regler er omfattet af kursgevinstloven. Det er således ikke tanken at udvide fortolkningen af begrebet fordringer i forhold til fortolkningen af begrebet fordringer i kapitel 2 og 3 i kursgevinstloven."

I forbindelse med lovbehandlingen blev der fremsat et ændringsforslag vedrørende den foreslåede bestemmelse i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

I den betænkning, der blev afgivet i forbindelse med ændringsforslaget, blev der anført følgende vedrørende § 29, stk. 3, 1. pkt.:

"Ændringsforslagets affattelse af § 5, nr. 4, dækker over forskellige ændringer af lovforslaget: 1) Ordene i 1 pkt. i forslaget til kursgevinstlovens § 29, stk. 3, »udviklingen i priser på værdipapirer, varer og andre aktiver« ændres til: »udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.«.

Det skyldes, at den oprindelig foreslåede formulering har givet anledning til forespørgsler om, hvorvidt ordet aktiver skulle fortolkes indskrænkende. Det fremgår af bemærkningerne til det oprindelige forslag, at dette ikke er tilfældet, men det skønnes imidlertid hensigtsmæssigt at fastlægge bestemmelsens brede indhold i selve lovteksten.

En regulering, der på papiret fremtræder som en regulering på grundlag af en gæld, er således omfattet af forslaget. Det samme gælder tilfælde, hvor reguleringsmekanismen f.eks. er et bestemt firmas kreditværdighed, konkurs m.v. …"

Det kan på baggrund af forarbejderne herefter konstateres, at kursgevinstlovens § 29, stk. 3, blev indsat for blandt andet at sikre, at sådanne fordringer/obligationer, som minder om finansielle instrumenter, idet de reguleres i forhold til udviklingen af andre værdipapirer, beskattes på samme måde som finansielle instrumenter (dvs. efter lagerprincippet og med visse begrænsninger i tabsfradragsretten).

Det kan endvidere konstateres, at fordringer kan være omfattet af bestemmelsen, selv om det ikke er hele gælden, der udvikler sig i forhold til værdipapirerne.

Endelig følger det af den afgivne betænkning, at bestemmelsen skal have et bredt indhold.

Den konkrete sag

I den konkrete sag reguleres hovedstolen i Investorernes strukturerede obligationer på baggrund af den finansielle udvikling i X (og dermed indirekte på baggrund af udviklingen i B). Reguleringen sker således på baggrund af de samlede værdisvingninger i de driftsselskaber, som B har investeret i. Hvis den samlede værditilvækst for alle de underliggende driftsselskaber i et givet år eksempelvis er 10%, så vil hovedstolen i Investorernes fordringer som tidligere nævnt på tilsvarende måde blive opskrevet med 10%. På tilsvarende måde vil der blive foretaget en regulering med negativt fortegn, såfremt der har været et værditab.         Investorernes fordringer reguleres således i forhold til udviklingen af andre værdipapirer - nemlig aktierne i de underliggende driftsselskaber - og udviklingen i disse værdipapirer er utvivlsomt af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

I forhold til investorerne må der således være tale om strukturerede fordringer omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.

Spørgsmål 1 kan herefter besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Derudover har Spørgerens repræsentant anmodet Skatterådet om, at - såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende - ligeledes bekræfte, at Investorerne kan lade de strukturerede obligationer indgå i virksomhedsskatteordningen. Til støtte herfor er anført:

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, har følgende ordlyd:´

"Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen."

Det følger således direkte af bestemmelsen, at obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, kan indgå i virksomhedsordningen.

På den baggrund kan det derfor konstateres, at Investorerne gerne må lade obligationerne indgå i virksomhedsordningen.

Spørgsmål 2 kan herefter også besvares med "ja".

Repræsentanten har den 10. marts 2020 indsendt følgende udtalelse til Skattestyrelsen:

"Vi har den 10. februar 2020 modtaget Skattestyrelsens foreløbige indstilling til bindende svar til Skatterådet, hvor Skattestyrelsen til vores undren lægger op til at afvise, at den påtænkte strukturerede fordring kan indgå i virksomhedsskatteordningen. […]

I vores anmodning om bindende svar har vi bedt Skatterådet bekræfte, at der er tale om en struktureret fordring (spørgsmål 1 ), og at denne kan indgå i virksomhedsskatteordningen (spørgsmål 2). I deres indstilling har Skattestyrelsen bekræftet det første spørgsmål, men svaret benægtende til det sidste. Dette på trods af, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, udtrykkeligt oplister strukturerede fordringer som værdipapirer, der kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

Den foreløbige indstilling er således i direkte modstrid med ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, og bør ikke tiltrædes af Skatterådet. Dette følger af følgende forhold:

For det første har Skattestyrelsen i sin indstilling til spørgsmål 1 bekræftet, at der er tale om en struktureret fordring, der skal beskattes efter reglerne om finansielle kontrakter. Det følger udtrykkeligt af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, at sådanne fordringer gerne må indgå i virksomhedsskatteordningen. Ordlyden fastslår dermed entydigt, at den strukturerede fordring kan indgå i virksomhedsskatteordningen, hvorfor der ikke er hjemmel til at nægte dette.

For det andet følger det - ligeledes udtrykkeligt - af forarbejderne til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, at lagerbeskattede værdipapirer gerne må indgå i virksomhedsskatteordningen. Lagerprincippet sikrer netop, at det løbende afkast af fordringen kommer til beskatning, og dermed er der ingen grund til at holde denne type fordringer ude. Forarbejderne indeholder dermed heller ikke hjemmel til at nægte, at de strukturerede fordringer kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

For det tredje er det svært at se relevansen af, at Skattestyrelsen til støtte for sin indstilling har henvist til Skatterådets praksis vedrørende udlån til interesseforbundne/nærtstående parter, jf. SKM 2019.243 SR og SKM 2016.301. De hensyn, der eventuelt ville kunne begrunde, at der ikke via virksomhedsskatteordningen sker udlån til nærtstående parter, er ikke til stede i denne sag, hvor der utvivlsomt er tale om helt uafhængige parter. At sager vedrørende nærtstående parter ikke er sammenlignelige med sager vedrørende uafhængige parter følger da også udtrykkeligt af Landsskatterettens kendelse i SKM 2018.647. Det er derfor bekymrende, at Skattestyrelsen vil udstrække en praksis vedrørende nærtstående med henblik på - uhjemlet - at indskrænke anvendelsesområdet for virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.

For det fjerde vil der for den enkelte virksomhedsejer være tale om en investering af virksomhedens kapital på almindelige markedsvilkår, ligesom der er tale om en uafhængig og professionel udbyder af de strukturerede fordringer.

Endelig - og for det femte - har Skattestyrelsen henvist til, at den strukturerede fordring er uforrentet, og at den i realiteten snarere har karakter af et udlån end af en struktureret fordring.

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, indeholder imidlertid intet krav om, at en struktureret fordring skal være forrentet med en nominel rente. Uforrentede fordringer kan som udgangspunkt ikke indgå i virksomhedsskatteordningen, men her er der tale om en struktureret fordring, hvor der ikke gælder et tilsvarende krav om forrentning. Dette fremgår helt udtrykkeligt af bestemmelsen, og burde slet ikke kunne være genstand for diskussion.

Som nævnt har Skattestyrelsen i forhold til besvarelsen af anmodningens spørgsmål 1 bekræftet, at den strukturerede fordring rent faktisk skal kvalificeres som en struktureret fordring. I forhold til spørgsmål 2 er det imidlertid styrelsens opfattelse, at den strukturerede fordring alligevel ikke skal kvalificeres som en sådan - nu er der i stedet "snarere" tale om et simpelt udlån. Den strukturerede fordring må dog nødvendigvis behandles på samme måde i begge henseender, og der kan således ikke være tvivl om, at fordringen kan indgå i virksomhedsskatteordningen."

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at de strukturerede obligationer, der påtænkes udstedt af X, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt.

Begrundelse

Spørgsmålet omhandler, om der er tale om en struktureret fordring. Det har ikke betydning for besvarelsen efter kursgevinstloven, hvordan instrumentet er betegnet af repræsentanten, men derimod om der ifølge kontraktgrundlaget er tale om en pengefordring, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1, der indeholder et element, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Der er derfor ikke med besvarelsen af spørgsmålet taget stilling til, at det pågældende produkt skal betegnes som en obligation.

Reglerne for beskatning af strukturerede fordringer findes i kursgevinstlovens § 29, stk. 3. For at være omfattet af bestemmelsen, skal der være tale om en fordring, der reguleres helt eller delvist i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer mv., og udviklingen skal være af en karakter, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der henses til, om der er en reel risiko for, at fordringen bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari.

Beskatning efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, indebærer, at den strukturerede fordring behandles efter reglerne for finansielle kontrakter efter kursgevinstlovens kapitel 6.

I dette tilfælde er der tale om en fordring, i relation til hvilken hovedstolen og indfrielsessummen bliver reguleret i forhold til den finansielle udvikling i et ApS, der investerer i et K/S med investeringer i industrivirksomheder. Dvs. at fordringens værdi indirekte reguleres på baggrund af kursudviklingen i de driftsselskaber, som K/S’et investerer i. Fordringen/lånet er rentefrit samt afdragsfrit i hele lånets løbetid og forfalder, når anpartsselskabet likvideres, dog senest på en på forhånd aftalt dato. Indfrielsessummen beror således på værdien af de underliggende driftsselskaber.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at beskatningen af det omhandlede gældsbrev, skal anses for omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, således at der er tale om en struktureret fordring, og således at aftalen beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter.

Der er herved særligt henset til, at der er tale om en fordring i kursgevinstlovens forstand i form af et pengekrav, og at indfrielseskursen på fordringen reguleres på baggrund af resultaterne af ændringer i værdien af de underliggende driftsselskaber. Reguleringen af den pågældende fordring er således af en karakter, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Skattestyrelsen finder på baggrund af ovenstående, at gældsbrevet skal anses for en struktureret fordring i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Derfor indstiller Skattestyrelsen, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at Investorerne kan lade de strukturerede obligationer indgå i virksomhedsskatteordningen.

Begrundelse

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at virksomhedsordningen kun kan anvendes af skattepligtige personer, som driver selvstændig erhvervsvirksomhed. Det er alene erhvervsmæssige aktiver, som kan indgå i virksomhedsordningen. Dette indebærer bl.a., at såfremt der for virksomhedsmidler investeres i aktiver, som ikke kan være i ordningen, vil det blive betragtet som en hævning i virksomhedsordningen efter hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

Som en undtagelse til hovedreglen om, at det alene er erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen, fremgår det af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, at bl.a. obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, kan indgå i virksomhedsordningen.

Bestemmelsen om, at bl.a. strukturerede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen skal ses i sammenhæng med hovedreglen om, at det alene er erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen.

Skatterådet har således i afgørelsen SKM2016.301.SR fundet, at en struktureret fordring, der var opstået ved salg af virksomhedsaktiver, ikke kunne forblive i virksomhedsordningen, da sælgerfinansieringen ansås at være usædvanlig mellem ikke interesseforbundne parter, og dermed båret af spørgers private formueinteresser.  Det blev i afgørelsen bemærket, at det forhold, at fordringen skatteretligt ansås for en struktureret fordring omfattet af kursgevinstlovens regler herom, ikke ændrede herved, idet virksomhedsskattelovens særlige bestemmelse om investering i strukturerede obligationer, ikke ansås at omfatte fordringer som den i sagen omhandlede. Af begrundelsen for afgørelsen fremgår bl.a.:

"Hverken lovteksten eller forarbejderne giver holdepunkter for, at lovgivers intention med at give mulighed for at investere midler i virksomhedsskatteordningen i strukturerede obligationer tillige var at give mulighed for at anvende virksomhedsmidler til investering i private udlån, der ikke kan være i virksomhedsordningen, blot udlånet reguleres som angivet i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Det er således efter SKATs opfattelse ikke uden betydning, at der i bestemmelsen er anvendt udtrykket obligationer og ikke fordringer. Det afgørende er om der er tale om et produkt, der er egnet til investering af ledig kapital. Skatterådet har derfor i SKM2008.449.SR accepteret, at der kunne ske indskud på indlån i pengeinstitutter, der var reguleret således, at indlånene ville være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Almindelige indlån i pengeinstitutter vil også kunne ske med midler i virksomhedsordningen." (Skattestyrelsens understregning).

Landsskatteretten har tilsvarende i sagen SKM2019.243.LSR fundet, at erhvervelse af konvertible obligationer skulle anses for en privat hævning i virksomhedsskattelovens § 5. Det blev til støtte for afgørelsen bl.a. anført, at det måtte lægges til grund, at der reelt var tale om et almindeligt pengeudlån til anpartsselskabet, idet klageren havde haft en private interesse, der havde været bestemmende for købet af de konvertible obligationer udstedt af ægtefællens selskab.

I den foreliggende sag er der ikke tale om interesseforbundne parter. Hertil bemærkes, at det fremgår af Landsskatterettens afgørelse SKM2010.96.LSR, at et udlån til en ikke-interesseforbundet part blev anset for privat hævet i virksomhedsordningen.

Derimod fandt Landsskatteretten i SKM2018.647.LSR, at en selvstændigt erhvervsdrivende, der anvendte virksomhedsordningen, kunne placere overskudslikviditet i en erhvervsobligation, uden at dette ville medføre en hævning i hæverækkefølgen.

Til støtte for afgørelsen blev anført, at der var tale om forrentede obligationer, ligesom der var tale om en uafhængig og professionel udbyder.

I nærværende sag er der tale om ikke-interesseforbundne parter. Skattestyrelsen er dog af den opfattelse, at dette ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at anse den omhandlede strukturerede fordring for en struktureret obligation, der kan indgå i virksomhedsordningen efter virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. 

For at en struktureret obligation kan være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, må det afgørende således være, om der er tale om et produkt, der er egnet til investering af ledig virksomhedskapital.

Eftersom den omhandlede strukturerede fordring består af et uforrentet, stående lån, der er uopsigeligt og uomsætteligt, er Skattestyrelsen af den opfattelse, at den strukturerede fordring i realiteten snarere har karakter af et udlån end af en struktureret obligation som omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. Skattestyrelsen er herefter den opfattelse, at den strukturerede fordring savner den fornødne erhvervsmæssige tilknytning til at kunne indgå i virksomhedsordningen.

Skattestyrelsens bemærkninger til repræsentantens kommentarer af 10. marts 2020 til Skattestyrelsens indstilling.

Skattestyrelsen er af den opfattelse, at bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt., hvorefter obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, kan medtages i virksomhedsordningen, skal ses i sammenhæng med bestemmelsens forarbejder samt lovens øvrige bestemmelser.

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, jf. lovforslag L 112, FT 2009/2010, at det blev foreslået, at indekserede obligationer kunne indgå i virksomhedsordningen, hvis fordringen var forrentet, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt., eller at den blev beskattet efter reglerne for finansielle kontrakter, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. Ordet indeksobligationer i 2. pkt. blev ved et ændringsforslag ændret til obligationer med henblik på, at terminologien skulle svare til 1. pkt. Der ses efter Skattestyrelsens fortolkning ikke at være sket en materiel ændring herved.

Lovforslaget var en følge af ophævelsen af mindsterentereglen, hvorefter indekserede obligationer fremover ville blive beskattet som andre fordringer omfattet af kursgevinstloven. Ved den pågældende ændring af virksomhedsskatteloven er der skabt en mulighed for at medtage indekserede obligationer i virksomhedsordningen, med mindre obligationen er uforrentet.

Skattestyrelsens er derfor af den opfattelse, at de obligationer, der er henvist til i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. er snævert afgrænset til forrentede indeksobligationer eller obligationer, der efter deres karakter kan sidestilles hermed i relation til investering af midler fra virksomhedsordningen.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den type strukturerede obligationer, der kan indgå i virksomhedsordningen, typisk vil omfatte massegældsbreve i form af obligationer i en obligationsserie. Dette støttes også på forarbejderne til virksomhedsskatteloven fra 1985/96, hvoraf fremgår, at:

"Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløbet i virksomheden, sker hævningen efter prioritetsorden i § 5. Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v." (Skattestyrelsens understregning)

Dette kan efter Skattestyrelsens opfattelse også udledes af SKM2018.647.LSR.

Havde lovgiver haft til hensigt, at enhver lagerbeskattet struktureret fordring kunne indgå i virksomhedsordningen, er det endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at lovgiver havde anvendt den ordlyd, der fremgår af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer og ikke anvendt formuleringen obligationer, se herunder SKM2016.301.SR.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det omhandlede gældsbrev har karakter af et udlån. Dette henset til, at der er tale om et uforrentet, stående lån, der er uopsigeligt og uomsætteligt. Udlån af likvide midler fra virksomhedsordningen kan kun ske, hvis lånet har erhvervsmæssig karakter, jf. SKM2013.505.HR samt skatteministerens svar på spm. 49, Lovforslag L107, FT 1985/86. Foretages der for virksomhedsmidler investering i et finansielt aktiv, der ikke kan være i ordningen, betragtes dette som en hævning i ordningen med et beløb svarende til investeringen efter hæverækkefølgen i virksomhedsskattelovens § 5. 

I det konkrete tilfælde er der efter Skattestyrelsens opfattelse således ikke tale om en obligation, der kan sidestilles med en indeksobligation eller anses for at være af en sådan erhvervsmæssig karakter, at den er egnet til investering af overskudskapital. Der er derimod tale om et produkt, der efter sin karakter kan sidestilles med et almindeligt udlån. Det følger af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, modsætningsvist, samt af praksis, se SKM2013.505.HR, at udlån ikke kan indgå i virksomhedsordningen.

Det af repræsentanten anførte fører således ikke til en ændret indstilling.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens begrundelse og indstilling i spørgsmål 1.

Spørgsmål 2

Skatterådet besvarer spørgsmål 2 med: "Ja".

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at virksomhedsordningen kun kan anvendes af skattepligtige personer, som driver selvstændig erhvervsvirksomhed. Det er alene erhvervsmæssige aktiver, som kan indgå i virksomhedsordningen. Dette indebærer bl.a., at såfremt der for virksomhedsmidler investeres i aktiver, som ikke kan være i ordningen, vil det blive betragtet som en hævning i virksomhedsordningen efter hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

Som en undtagelse til hovedreglen om, at det alene er erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen, fremgår det af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, at bl.a. obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, kan indgå i virksomhedsordningen. På trods af denne udtrykkelige lovhjemmel har praksis fastlagt undtagelser.

Skatterådet har således i afgørelsen SKM2016.301.SR fundet, at en struktureret fordring, der var opstået ved salg af virksomhedsaktiver, ikke kunne forblive i virksomhedsordningen, da sælgerfinansieringen ansås at være usædvanlig mellem ikke interesseforbundne parter, og dermed båret af spørgers private formueinteresser.  Det blev i afgørelsen bemærket, at det forhold, at fordringen skatteretligt ansås for en struktureret fordring omfattet af kursgevinstlovens regler herom, ikke ændrede herved, idet virksomhedsskattelovens særlige bestemmelse om investering i strukturerede obligationer, ikke ansås at omfatte fordringer som den i sagen omhandlede. Af begrundelsen for afgørelsen fremgår bl.a.:

"Hverken lovteksten eller forarbejderne giver holdepunkter for, at lovgivers intention med at give mulighed for at investere midler i virksomhedsskatteordningen i strukturerede obligationer tillige var at give mulighed for at anvende virksomhedsmidler til investering i private udlån, der ikke kan være i virksomhedsordningen, blot udlånet reguleres som angivet i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Det er således efter SKATs opfattelse ikke uden betydning, at der i bestemmelsen er anvendt udtrykket obligationer og ikke fordringer. Det afgørende er om der er tale om et produkt, der er egnet til investering af ledig kapital. Skatterådet har derfor i SKM2008.449.SR accepteret, at der kunne ske indskud på indlån i pengeinstitutter, der var reguleret således, at indlånene ville være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Almindelige indlån i pengeinstitutter vil også kunne ske med midler i virksomhedsordningen."

Landsskatteretten har tilsvarende i sagen SKM2019.243.SR fundet, at erhvervelse af konvertible obligationer skulle anses for en privat hævning i virksomhedsskattelovens § 5. Det blev til støtte for afgørelsen bl.a. anført, at det måtte lægges til grund, at der reelt var tale om et almindeligt pengeudlån til anpartsselskabet, idet klageren havde haft en private interesse, der havde været bestemmende for købet af de konvertible obligationer udstedt af ægtefællens selskab.

Idet det i den foreliggende sag forudsætningsvist lægges til grund, at kreditor og debitor er uafhængige parter, og at der alene er tale om et produkt, der udbydes med henblik på, at der kan ske investering af overskudskapital fra kreditorernes virksomheder i virksomhedsordningen, er Skatterådet af den opfattelse, at strukturerede obligationer som de omhandlede, der beskattes efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, kan indgå i virksomhedsordningen, uden at dette medfører, at et beløb svarende investeringen anses for hævet i virksomhedsordningen.

Skatterådet finder derfor, at det pågældende spørgsmål skal besvares bekræftende, således at de pågældende strukturerede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1

Denne lov omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve.

Kursgevinstlovens § 29

Stk. 1. Skattepligtige omfattet af § 2 eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt., og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.

Forarbejder

L 98, FT 2004/05, Specielle bemærkninger til § 5, nr. 4, (kursgevinstlovens § 29, stk. 3)

Efter forslaget beskattes obligationer, der skal indfries med et beløb, der udvikler sig i overensstemmelse med kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, efter reglerne for finansielle instrumenter. Herved sikres, at lagerbeskatningen af investeringsselskaber ikke gøres illusorisk. Forslaget omfatter herudover også de tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer, idet det kan være en forms sag, om en obligation opregner værdipapirer i en hedgeforening uden at nævne hedgeforeningen, eller nævner hedgeforeningen uden at opregne værdipapirerne. Forslaget omfatter endelig tilfælde, hvor fordringen følger kursudviklingen på varer og andre aktiver, f.eks. sølv og guld eller korn. Det er aktiver, som også lægges til grund i en række finansielle kontrakter. Det følger samtidig af den gældende § 30 i kursgevinstloven, at der er de samme begrænsninger med hensyn til hvilke aktiver, der er omfattet, som gælder for finansielle kontrakter.

Fordringen omfatter ikke bare det, der ofte kaldes hovedstolen. Det omfatter også ydelser, som skyldneren skal betale herudover, og som ellers ville blive beskattet som kursgevinst. Det omfatter derimod ikke renter, men det er uden betydning, om ydelsen på kontrakten betegnes som rente eller ej. Det afgørende er, om den skattemæssige behandling går ud på beskatning (eller skattefrihed) som kursgevinst. Det er ikke nødvendigvis hele gælden, der skal udvikle sig i overensstemmelse med bestemt opregnede værdipapirer m.v. Det er nok, at det kun skal gælde en del af gælden, og udviklingen behøver ikke være 1 til 1.

Forslaget omfatter ikke gæld, idet tab på gæld ikke er fradragsberettiget for personer i dag. Forslaget omfatter tab på fordringer, fordi gevinst på blåstemplede fordringer (fordringer, hvor kursgevinsten er skattefri) er omfattet.

Forslaget omfatter alene fordringer, der efter gældende regler er omfattet af kursgevinstloven. Det er således ikke tanken at udvide fortolkningen af begrebet fordringer i forhold til fortolkningen af begrebet fordringer i kapitel 2 og 3 i kursgevinstloven.

Praksis

SKM2012.73.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at et eventuelt realiseret kurstab på obligationen "CRAFT 2010-3" skulle behandles som almindelig (ikke-kildeartsbestemt) kapitalindkomst efter de generelle regler om privates gevinst og tab på fordringer (dvs. at obligationen ikke var omfattet af kursgevinstloven § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer). Obligationens hovedstol i sagen ville på udløbstidspunktet blive tilbagebetalt med fradrag for eventuelle tab i Deutsche Banks låneportefølje, som obligationens hovedstol havde dækket. Med baggrund i det oplyste fandt Skatterådet, at obligationen skulle beskattes efter reglerne i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

SKM2009.34.SR

Skatterådet fandt, at investering i obligationer, hvor indfrielseskursen delvis blev reguleret af udviklingen i værdipapirer på el- og energimarkedet, var omfattet af KGL § 29, stk. 3. Gevinst eller tab skulle derfor beskattes efter lagerprincippet, jf. KGL § 33. Obligationerne kunne indgå i virksomhedsordningen, jf. VSL § 1, stk. 2. Af begrundelsen fremgår bl.a.;

"Efter SKATs opfattelse er realiteten den, at obligationens indfrielseskurs delvis følger udviklingen i værdipapirer på el- og energimarkedet, idet kursværdi ud over kurs 100 ved obligationens udløb afhænger af afkastet af en investering i nærmere bestemte værdipapirer.

Obligationerne må dermed anses for at være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, jf. bestemmelsens 1. pkt., idet indfrielseskursen reguleres i forhold til "udviklingen i et andet grundlag" (4. pkt.)."

SKM2008.573.SR

Skatterådet fandt, at obligationer udstedt af et kommanditselskab, hvor indfrielseskursen reguleres af forholdet mellem den akkumulerede budgetterede leje og den akkumulerede realiserede leje af et hotel under opførelse af kommanditselskabet, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. 

SKM2007.881.SR

Skatterådet bekræftede, at et profit sharing lån var omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Af begrundelsen fremgår bl.a., at:

"På baggrund af en vurdering af de foreliggende omstændigheder sammenholdt med de af repræsentanten fremsatte bemærkninger anses lånet fra obligationsejernes side at være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, idet det samlede afkast af obligationerne efter aftalen må anses for at blive reguleret i forhold til udviklingen på de nationale ejendomsmarkeder, jf. besvarelsen af spørgsmål 5. Det samlede afkast kendes først i året for slutindfrielse, jf. tillige besvarelsen af spørgsmål 5."

SKM2006.304.SR

Obligation, hvis indfrielseskurs var bundet op på betalingsevnen hos de bagvedliggende pengeinstitutter, var ikke omfattet af KGL § 29, stk. 3. Kun i ekstreme situationer (hvis et bagvedliggende pengeinstitut går konkurs), ville der blive tale om indfrielse til en kurs under kurs100. Udviklingen fandtes ikke at kunne lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.B.1.8.2 Strukturerede fordringer

Reglerne om beskatningen af finansielle kontrakter gælder også gevinst og tab på fordringer, der reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., hvis udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Se KGL § 29, stk. 3, 1. pkt. […]

Reglerne gælder kun fordringssiden (kreditor). Gældssiden (debitor) beskattes efter de almindelige regler i kursgevinstloven.

Hvornår er der tale om en struktureret fordring?

For at fordringen er omfattet af KGL § 29, stk. 3, skal der være tale om en fordring omfattet af KGL § 1. Se C.B.1.2 om hvilke fordringer, der er omfattet af kursgevinstloven.

Fordringen skal reguleres på et grundlag, der kan lægges til grund for en finansiel kontrakt. Det kan fx være prisudviklingen på valuta, aktier, sølv, guld eller korn. Se SKM2012.73.SR, hvor obligationen anses for en struktureret fordring, når obligationens værdi følger værdien på låneporteføljen, som obligationens hovedstol har dækket. En fordring, hvis værdi er afhængig af udstederens egenkapitalandel, anses derimod ikke som en struktureret fordring. Se SKM2014.699.SR og SKM2014.711.SR.

Det kan også være kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber. Det er uden betydning, om reguleringen sker på grundlag af udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer i hedgeforeningen eller efter kursudviklingen i hedgeforeningen, uden at de underliggende værdipapirer er opregnet.

Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der lægges vægt på, om der vil være en reel risiko for, at der bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari. Se SKM2006.705.SR.

Det er ikke en betingelse, at hele gælden reguleres i overensstemmelse med det aftalte grundlag. Er der kun tale om en delvis regulering af fordringen, vil fordringen også være omfattet af regelsættet. […]

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Virksomhedsskattelovens § 1.

Stk. 1. Skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i dette afsnit på indkomst fra virksomheden. Dette gælder dog ikke, hvis indkomst fra virksomheden er kapitalindkomst efter § 4, stk. 1, nr. 9 eller 11, i personskatteloven. Endvidere kan virksomhedsordningen ikke anvendes på konkursindkomst, jf. konkursskattelovens § 6.

Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

Stk. 3. Aktiver, der benyttes både til erhvervsmæssige og private formål, indgår ikke i den selvstændige erhvervsvirksomhed. […]

Virksomhedsskattelovens § 5

Stk. 1.  Overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige anses for foretaget i nedennævnte rækkefølge:

1) Kapitalafkast efter § 7, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

2) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

3) Overskud i det pågældende år:

a) Kapitalafkast efter § 7, der overføres til den skattepligtige inden udløbet af oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13, for indkomståret.

b) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1.

4) Opsparet overskud.

5) Indestående på indskudskonto.

Stk. 2. Ved overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige ud over de i stk. 1 nævnte anvendes § 11.

Stk. 3. Beløb, der overføres fra virksomheden til den skattepligtige til dækning af virksomhedsskat, omfattes ikke af stk. 1.

Forarbejder

Lovforslag L 98, FT 2004/05 Specielle bemærkninger til § 11 (virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2).

Investeringsbeviser kan som udgangspunkt ikke indgå i virksomhedsordningen. Hvis en virksomhedsejer placerer overskydende likviditet fra virksomheden i investeringsbeviser anses købesummen for investeringsbeviserne for hævet efter den almindelig hæverækkefølge. Konsekvensen af at beløbet anses for hævet er, at beløbet beskattes med fradrag af den allerede betalte virksomhedsskat.

Baggrunden for at investeringsbeviser ikke kan indgå i virksomhedsordningen er et samspil af flere forhold. Dels er der i virksomhedsordningen fuld skatteværdi af fradraget for renteudgifter sammenholdt med at skatteyderen efter udløbet af indkomståret kan frit vælge brugen af virksomhedsordningen til eller fra. Dels beskattes avancen på investeringsbeviser først ved salget af beviset. Hvis almindelige investeringsbeviser kunne indgå i virksomhedsordningen ville købet af investeringsbeviserne kunne ske for et lån i virksomhedsordningen med høj skatteværdi og virksomhedsordningen kunne derefter vælges fra det år, hvori investeringsbeviserne blev solgt.

Det foreslås i bestemmelsen, at investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber gerne må indgå i virksomhedsordningen. Det skyldes, at investeringsbeviserne lagerbeskattes. Det sikrer, at det løbende afkast fra investeringsbeviset kommer til beskatning. Der er derfor ingen grund til, at disse investeringsbeviser ikke ejes i virksomhedsordningen.

Bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er helt omformuleret. Herved kommer det mere klart til at fremgå hvilke værdipapirer, som kan indgå i virksomhedsordningen.

Lovforslag L 112, FT 2009/2010, Almindelige bemærkninger pkt. 3.12 (virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2).

3.12. Indeksobligationer i virksomhedsordningen

3.12.1. Gældende ret

Efter de gældende regler i virksomhedsskatteloven, jf. § 1, stk. 2, 1. pkt., kan aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.

Derimod kan konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsforeningsbeviser m.v., når aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, indgå i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt.

I dag gælder en særlig mindsterente for indeksregulerede obligationer, der er udstedt af realkreditinstitutter, Kreditforeningen af kommuner og regioner i Danmark, Kongeriget Danmarks Fiskeribank og Finansieringsinstituttet for Industri og Håndværk A/S, jf. kursgevinstlovens § 38, stk. 3. Mindsterentereglen for indeksregulerede obligationer indebærer, at såvel indeksopskrivningen som en eventuel kursgevinst er skattefri, hvis mindsterenten er opfyldt.

3.12.2. Forslagets formål og baggrund

Som konsekvens af ophævelsen af mindsterentereglen for fordringer generelt, jf. kursgevinstlovens § 38, stk. 1 og 2, og de foreslåede ændringer af kursgevinstlovens § 14, foreslås det ligeledes, at skattefriheden for indeksregulerede obligationer ophæves. Herved vil der ikke skattemæssigt være forskel på indekserede fordringer og andre fordringer, idet forslaget indebærer, at såvel indeksopskrivningen som en eventuel kursgevinst bliver undergivet beskatning.

Det taler for, at indekserede fordringer også i relation til virksomhedsordningen behandles på samme måde som andre fordringer, således at forbuddet mod, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, ophæves.

3.12.3. Forslagets indhold

Det foreslås, at forbuddet mod, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, ophæves, således at indekserede obligationer i relation til virksomhedsordningen behandles på samme måde som andre fordringer.

Forslaget indebærer, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, hvis fordringen ikke er uforrentet, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt., eller beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt.

Lovforslag L 112, FT 2009/2010, Specielle bemærkninger § 12, nr. 1, (virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2).

Det foreslås, at indekserede obligationer kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre obligationen er uforrentet.

Forslaget indebærer, at reglerne for indekserede fordringer kommer til at svare til reglerne for andre fordringer.

Der henvises i øvrigt til de almindelige bemærkninger pkt. 3.12.

Lovforslag L 112, FT 2009/2010, ændringsforslag Til § 12:

"30) Efter nr. 1 indsættes som nyt nummer:

»01. I § 1, stk. 2, 2. pkt., ændres »indeksobligationer« til: »obligationer«.«

[Ændret terminologi svarende til ændringen i bestemmelsens 1. punktum]"

Lovforslag L 98, FT 2004/2005, specielle bemærkninger til § 11, nr. 1

Investeringsbeviser kan som udgangspunkt ikke indgå i virksomhedsordningen. Hvis en virksomhedsejer placerer overskydende likviditet fra virksomheden i investeringsbeviser anses købesummen for investeringsbeviserne for hævet efter den almindelig hæverækkefølge. Konsekvensen af at beløbet anses for hævet er, at beløbet beskattes med fradrag af den allerede betalte virksomhedsskat.

Baggrunden for at investeringsbeviser ikke kan indgå i virksomhedsordningen er et samspil af flere forhold. Dels er der i virksomhedsordningen fuld skatteværdi af fradraget for renteudgifter sammenholdt med at skatteyderen efter udløbet af indkomståret kan frit vælge brugen af virksomhedsordningen til eller fra. Dels beskattes avancen på investeringsbeviser først ved salget af beviset. Hvis almindelige investeringsbeviser kunne indgå i virksomhedsordningen ville købet af investeringsbeviserne kunne ske for et lån i virksomhedsordningen med høj skatteværdi og virksomhedsordningen kunne derefter vælges fra det år, hvori investeringsbeviserne blev solgt.

Det foreslås i bestemmelsen, at investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber gerne må indgå i virksomhedsordningen. Det skyldes, at investeringsbeviserne lagerbeskattes. Det sikrer, at det løbende afkast fra investeringsbeviset kommer til beskatning. Der er derfor ingen grund til, at disse investeringsbeviser ikke ejes i virksomhedsordningen.

Bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er helt omformuleret. Herved kommer det mere klart til at fremgå hvilke værdipapirer, som kan indgå i virksomhedsordningen.

Lovforslag L 07 1985/86 - Skatteministeriets svar til spørgsmål 89.

"Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløbet i virksomheden, sker hævningen efter prioritetsorden i § 5. Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v."

Praksis

SKM2013.505.HR

Udlån til eget selskab blev anset for "overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige" i henhold til virksomhedsskattelovens § 5, idet udlånet ikke havde erhvervsmæssig karakter. Det var ikke godtgjort, at afgørelsen var udtryk for en praksisændring med tilbagevirkende kraft. Af dommens præmisser fremgår bl.a., at:

"I virksomhedsskattelovens § 5 er rækkefølgen for "overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige" fastsat. Det er ikke i lovteksten nærmere angivet, hvornår der er tale om "overførsel af værdier til den skattepligtige" i bestemmelsens forstand, men spørgsmålet, om et lån må anses for overførsel af værdier til den skattepligtige, er omtalt i forarbejderne til loven. Heraf fremgår, at virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv. Hvis den skattepligtige derimod finansierer privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, er der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til lovens § 5.

Højesteret finder, at de lån, som blev ydet til H1 ApS, ikke havde erhvervsmæssig karakter. Der var derimod tale om, at A finansierede privat långivning, idet han, uden at det havde tilknytning til lægevirksomhedens aktiviteter, hævede beløb i virksomheden. Herved skete der "overførsel af værdier" fra virksomheden "til den skattepligtige" som nævnt i virksomhedsskattelovens § 5."

SKM2019.243.LSR

"Landsskatteretten fandt, at erhvervelse af de omhandlede konvertible obligationer skulle anses for en privat hævning i virksomhedsskattelovens § 5. Af begrundelsen fremgår bl.a., at:

Som udgangspunkt kan konvertible obligationer indgå i virksomhedsordningen, jf. ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder. Såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler, skal aktivet som udgangspunkt anskaffes som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kan ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5, hvorved der sker endelig beskatning af de opsparede midler.

SKAT har på den baggrund været berettiget til at foretage en vurdering af det konvertible gældsbrev i forhold til tilknytning til den erhvervsmæssige drift og omstændighederne angående udstedelsen, herunder om udlånet reelt er båret af private interesser, jf. SKM2013.505.HR.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden finder herefter, at de konvertible obligationer efter en konkret vurdering ikke kan indgå i virksomhedsordningen, hvorfor et beløb svarende til udlånet skal anses for hævet i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Der herved er lagt vægt på, at klagerens virksomhed ikke driver næring med pengeudlån, og at de konvertible gældsbreve er udstedt af klagerens ægtefælles 100 % ejede anpartsselskab. Det må på den baggrund lægges til grund, at der reelt er tale om et almindeligt pengeudlån til anpartsselskabet, idet klageren har haft en private interesse, der har været bestemmende for købet af de konvertible obligationer udstedt af ægtefællens selskab."

SKM2019.406.SR

Skatterådet bekræftede, at indskud i et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, ikke ansås for en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5. Skatterådet kunne ikke bekræfte, at hvis der blev stiftet et kapitalselskab, og dette konkret ville have til formål at investere i aktier og værdipapirer omfattet af aktieselskabsloven (børsnoterede) samt erhverve fordringer omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår, ville kapitalselskabet være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, da en aktivitet med udlån direkte fra et selskab, hvor ansatte eller andre i selskabet selv vurderede debitor og under hvilke vilkår udlånene skulle foretages, gik ud over at investere i værdipapirer, således at der var tale om "anden virksomhed".

SKM2019.404.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, hvis formål var udlån af penge til et udenlandsk selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, og kunne indgå i virksomhedsordningen. Der blev ved besvarelsen lagt vægt på, at det var et forvaltningsselskab, som foretog det reelle arbejde i forbindelse med udlånene. Det vil sige, at det var forvaltningsselskabet, som vurderede om der skulle foretages udlån og på hvilke vilkår, således at det påtænkte investeringsselskab alene formelt besluttede, om udlånene skulle foretages på de aftalte vilkår.

SKM2018.647.LSR

En selvstændig erhvervsdrivende, der drev virksomhed med anvendelse af virksomhedsordningen, kunne anvende overskudslikviditet til placering i en erhvervsobligation, uden at det ville medføre en hævning i hæverækkefølgen.

SKM2016.301.SR

Skatterådet bekræftede, at en fordring opfyldte betingelserne for at være en struktureret fordring. Skatterådet kunne dog ikke bekræfte, at fordringen, der var opstået ved salg af virksomhedsaktiver, kunne forblive i virksomhedsordningen, da sælgerfinansieringen ansås at være usædvanlig mellem ikke interesseforbundne parter, og dermed båret af spørgers private formueinteresser.  Det forhold, at fordringen skatteretligt ansås for en struktureret fordring omfattet af kursgevinstlovens regler herom, ændrede ikke herved, idet virksomhedsskattelovens særlige bestemmelse om investering i strukturerede obligationer, ikke ansås at omfatte fordringer som den i sagen omhandlede.

SKM2016.15.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at lån ydet mod pant i fast ejendom kunne indgå i virksomhedsordningen. Virksomhedens midler ville dog, uden at det blev anset for en hævning, kunne anbringes i andele i et investeringsselskab, der i stedet forestod udlånsaktiviteten. 

SKM2010.96.LSR

En anmodning om ændring af selvangivet opsparet overskud i virksomhedsordningen som følge af et udlån var med rette ikke imødekommet, idet udlånet var uden forbindelse med den virksomhed, der var drevet i virksomhedsordningen.

SKM2009.746.SR

Skatterådet bekræfter, at en fysisk persons investering i produktet kan være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, samtidig bekræftes det, at fysiske personer, der anvender virksomhedsordningen kan investere i produktet, uden at dette betragtes som en hævning.

SKM2006.307.SR

Skatterådet blev anmodet om at tage stilling til, om tab på finansielle instrumenter opstået i 2002 til 2004 kunne modregnes i de i sagen nævnte strukturerede obligationer. Skatterådet fandt, at gevinster på strukturerede obligationer omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt. som udgangspunkt kunne modregnes, dog med forbehold for strukturerede obligationer omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 2. og 3. pkt. Skatterådet blev derpå spurgt om alle former for strukturerede obligationer kunne indgå i virksomhedsordningen. Skatterådet svarede, at de strukturerede obligationer, der var omfattet af beskatning efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, kunne indgå, og at der ikke var noget krav om, at disse skulle være forrentet.