Dato for udgivelse
04 Sep 2020 11:59
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
25 Aug 2020 11:11
SKM-nummer
SKM2020.361.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
20-0458340
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Lån, ligningslovens § 3, investeringsselskab, søsterselskab
Resumé

Skatterådet bekræftede, at et udlån fra et investeringsselskab til et søsterselskab ikke kunne tilsidesættes efter omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3, allerede fordi der som anmodningen forelå oplyst, hvor afkastet af investeringsbeviserne i investeringsselskabet var omfattet af lagerbeskatningen, ikke var nogen skattefordel som nævnt i ligningslovens § 3.

Hjemmel

Ligningsloven § 3
Aktieavancebeskatningsloven § 19

Reference(r)

Ligningsloven § 3
Aktieavancebeskatningsloven § 19

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.10.2.


Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

  1.       Kan Skatterådet bekræfte, at lånet fra M2 A/S til B A/S, ikke vil blive tilsidesat af Skatterådet.

Svar

  1.       Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Indledning

I forbindelse med at investeringsforvaltningsselskabet D A/S har indgået aftale om at forvalte investeringsselskabet M2 A/S, og da det er vigtigt for D A/S ikke at understøtte transaktioner, der kan tilsidesættes i henhold til ligningslovens § 3, ønsker D A/S ud fra et forsigtighedsprincip at få bekræftet, at det i anmodningen omhandlede lån ikke kan tilsidesættes med henvisning til ligningslovens § 3.

I det følgende er strukturen og baggrunden for lånet nærmere beskrevet.

Spørgeren er […]. Spørgeren er ejet af E A/S, som også ejer hovedparten af aktierne i F A/S.

Spørgeren forvalter F A/S’s investeringer og investeringsfond X, som er et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, der udbydes til detailinvestorer og private investorer. Der er p.t. kun danske investorer i Investeringsfond X.

Primo 2019 var strukturen som følger: Investeringsfond X […], F A/S […] og selskab K (via en 100% ejet kontoførende forening) […] havde investeret i Kapitalforening L, som er en kontoførende afdeling.

Kapitalforening L ejede 100% af M A/S, som var et almindeligt selskabsskattepligtigt selskab.

Ejerstrukturen primo 2019 kan illustreres som følger: […]

Figur 1

M A/S ejer og investerer særligt i ejerandele i ejendomsfonde forvaltet af forvaltere, der er uafhængige af Spørgeren og selskab K. Der er typisk tale om mindre ejerandele i de underliggende fonde.

I forbindelse med, at F A/S ønskede at overdrage et eksisterende dansk ejendomsselskab, G A/S (herefter "N A/S") til Kapitalforening L, og Kapitalforening L ønskede at erhverve N A/S, blev der foretaget følgende transaktioner.

  •         N A/S blev apportindskudt i Kapitalforening L
  •         Kapitalforening L stiftede et nyt holdingselskab, Holding A/S
  •         M A/S ydede et lån til Holding A/S
  •         Holding A/S anvendte låneprovenuet til at købe aktierne i N A/S

Både Holding A/S, N A/S og som nævnt M A/S er almindelige danske selskabsskattepligtige selskaber, som ultimativt var kontrolleret af selskab K og derfor indgik i samme sambeskatning.

Alt indkomst i Holding A/S forventes akkumuleret og geninvesteret i selskabet. Det vil sige, at der ikke forventes udbytteudlodninger fra Holding A/S.

Efter disse transaktioner var strukturen som følger:

Figur 2

Ydelsen af lånet fra M A/S til Holding A/S var begrundet med et ønske om, at midler på sigt og i takt med, at lånet blev tilbagebetalt, skulle allokeres til M A/S, som fremadrettet skulle anvende provenuet til at foretage yderligere investeringer i ejendomsfonde udbudt af forvaltere, der er uafhængige af Spørgeren.

Etableringen af Holding A/S skyldes et ønske om, at Holding A/S skal være moderselskab for ejendomsselskaber med 100% ejede ejendomme. Det er således hensigten inden for den nærmeste fremtid, at F A/S’ ejendomme, som ejes via et koncernselskab, skal overføres til Holding A/S.

I løbet af 2019 stod det klart, at investeringsstrukturen var skattemæssigt uhensigtsmæssigt for detailinvestorerne og de private investorer. Dette skyldes den potentielle dobbeltbeskatning dels hos investorerne i Investeringsfond X (via lagerbeskatningen af afkastet fra Investeringsselskabet omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19), og dels hos M A/S (almindeligt selskabsskattepligtigt selskab, i det omfang afkastet var skattepligtig for M A/S og som følge af kildeskatter på udbytter fra M A/S til Investeringsfond X). 

I tillæg hertil sker der også en beskatning i de lande, hvor de underliggende ejendomme er hjemmehørende.

For F A/S og Selskab K som var sambeskattet med M A/S og Holding A/S, var det derimod skattemæssigt en hensigtsmæssig ejerstruktur, idet:

  •         Udlodninger og avancer fra Holding A/S er skattefri for F A/S og Selskab K
  •         Udlodninger og avancer fra M A/S er skattefri for F A/S og Selskab K 

For at tilgodese disse to investortypers interesser blev det besluttet at opdele ejerstrukturen således, at detailinvestorerne og de private investorer investerede via Investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, mens F A/S og Selskab K skulle investere via almindeligt selskabsskattepligtige strukturer svarende til den daværende struktur.

Efterfølgende er det dog besluttet at lade F A/S investere via samme struktur som detailinvestorerne og de private investorer. Denne investeringsstruktur er skattemæssigt ikke den mest hensigtsmæssige struktur for F A/S, idet F A/S mister muligheden for skattefrie afkast, og da afkast fra ejendommen i N A/S kan blive beskattet to gange (først hos N A/S og herefter hos F A/S). Valget er derimod foretaget for, at F A/S kan understøtte den struktur, der tilbydes detailinvestorerne og de private investorer blandt andet ved at give strukturen en beløbsmæssig tilstrækkelig størrelse til, at den omkostningsmæssigt er attraktiv. Beslutningen om, at F A/S skal investere sammen med Investeringsfond X via Investeringsfond O omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 er således alene taget ud fra kommercielle overvejelser.

I forbindelse med opsplitningen blev aktiverne i M A/S, herunder tilgodehavendet på Holding A/S, opdelt i to selskaber, M1 A/S og  M 2 A/S. M1 A/S er et almindeligt dansk skattepligtigt selskab og M2 A/S er et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, da der er indskudt midler fra 7 eksterne investorer (Investeringsselskab uden indløsningsret). Opdelingen skete ved, at aktiver og passiver blev fordelt forholdsmæssigt mellem de to selskaber og således, at Selskab K blev indirekte ejer af M1 A/S og Investeringsfond O blev ejer af M2 A/S.

Ejerskabet til Holding A/S blev på tilsvarende vis opdelt.

Den nuværende struktur kan illustreres som følger:

Figur 3

Af årsrapporten for 2019 for M2 A/S, fremgår, at selskabets formål direkte eller indirekte er at eje kapitalandele i og yde lån til virksomheder, herunder fonde, der driver virksomhed direkte eller indirekte inden for investeringer i fast ejendom indenfor eller udenfor Danmark. Af balancen pr. 31. december 2019 fremgår det, at aktiverne udgjorde i alt […]kr., hvor af […] kr. vedrører tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder, mens […] kr. kan henføres til værdipapirer. Værdipapirer er oplyst til at bestå af unoterede investeringsbeviser.

Lånet

Lånet mellem M2 A/S og Holding A/S, som er det lån, der spørges til, er ydet på markedsvilkår og forrentes med en lånerente, som opgøres som CIBOR 6 måneder. Der er således tale om et variabelt forrentet obligationslån, som er baseret på den korte danske pengemarkedsrente.

Lånet kan tilbagebetales til enhver tid.  

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at Låneaftalen i sin helhed er markedskonform.

Det er oplyst, at lånet på nuværende tidspunkt udgør ca. 30% af M2 A/S’s samlede aktivmasse. Det skal i den relation bemærkes, at M2 A/S er en nyetableret AIF, som vil forøge sin aktivmasse i fremtiden og forventeligt svarende til, at lånet kun vil udgøre 20% af M2 A/S’s aktivmasse inden for en kortere årrække.

De øvrige investorer er alle danske investorer og har en relativ lille ejerandel (0,1  pct.) og er ikke en del af koncernen.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerens repræsentant har anmodet Skatterådet om at besvare det stillede spørgsmål bekræftende.

Det er repræsentantens vurdering, at der ikke skal ske en tilsidesættelse af arrangement i medfør af LL § 3 eller den i praksis udviklede omgåelsesklausul.

Forudsætning for skattemæssigt at tilsidesætte lånet er, at lånet er uden reelt indhold, ikke er forretningsmæssigt begrundet, og er ydet med et af de hovedformål at opnå en skattebesparelse.

Som oplyst er lånet oprindeligt ydet mellem to danske sambeskattede og selskabsskattepligtige selskaber ud fra et ønske om at sikre, at afkastet på lånet blev allokeret til M A/S (senere M1 A/S og M2 A/S), som fremadrettet skulle foretage yderligere investeringer i underliggende ejendomsfonde udbudt af eksterne forvaltere. Lånet er ydet som et variabelt forrentet anfordringslån og forrentes med en variabel markedsrente. Alene af den grund er det vores vurdering, at Skattestyrelsen ikke kan tilsidesætte lånet skattemæssigt.

Herudover er lånet ikke etableret med et formål om at opnå en skattefordel.

Lånet mellem M2 A/S og Holding A/S er et lån, der oprindeligt var ydet mellem to fuldt danske skattepligtige og sambeskattede selskaber, og hvor ydelsen af lånet var kommercielt begrundet. Lånet var således ydet, før det blev besluttet, at M2 A/S skulle overtage en forholdsmæssig andel af tilgodehavendet og uden kendskab til, at M2 A/S skulle være et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

F A/S har p.t. den største ejerandel af Investeringsfond O, idet F A/S ejer 78,7 % af Investeringsfond O.

Set fra F A/S er ejerstrukturen ikke skattebesparende sammenlignet med, hvis F A/S havde investeret sammen med Selskab K i M A/S og direkte i Holding A/S.

Havde F A/S valgt at investere i samme struktur som Selskab K ville F A/S være sambeskattet med M A/S, Holding A/S og N A/S. Udbytter kunne modtages skattefrit fra M A/S og Holding A/S. Herved ville der kun ske en beskatning én gang med 22% af afkastet og beskatningen ville ske efter et realisationsprincip. I det omfang M A/S realiserer udbytter fra underliggende unoterede selskab, ville beskatningen dog kun være 15,4% og ved realisation af gevinst på unoterede aktier ville beskatningen i Danmark være 0%. Ovenstående er upåvirket af lånet mellem M A/S og Holding A/S.

Ved at investere i den valgte struktur, hvor der investeres via investeringsselskabet O fond, beskattes hele afkast hos F A/S efter et lagerprincip efter reglerne for beskatning af investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Herudover vil et nettooverskud i Holding A/S/N A/S yderligere blive beskattet med 22%.

Renteudgifterne på lånet mellem M A/S og Holding A/S reducerer konsekvenserne af dobbeltbeskatningen, men stiller ikke F A/S i en bedre skattemæssig position end, hvis F A/S havde investeret i samme struktur som Selskab K

Endelig bør det også bemærkes, at der ikke er noget til hinder for, at et dansk selskab omfattet af ABL § 19 yder lån til både danske og udenlandske skattepligtige selskaber uagtet af selskabet er skattefritaget efter danske regler. Skattefritagelsen er alene en konsekvens af, at selskabet opfylder betingelserne i ABL § 19.

Konklusion

Det er vores vurdering, at lånet skattemæssigt ikke kan tilsidesættes, da der er tale om et kommercielt begrundet lån ydet på markedsvilkår og hvor der ikke opnås en skattebesparelse.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Der spørges til, om Skatterådet kan bekræfte, at lånet fra M2 A/S (investeringsselskabet) til B A/S, ikke vil blive tilsidesat af Skatterådet.

Begrundelse

Det fremgår af ligningslovens § 3, stk. 1, at skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Selskaber skal således ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der ikke er reelle, under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som alene værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. bemærkningerne til ligningslovens § 3, jf. lovforslag L 28, FT2018/2019.

Det bemærkes, at et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, der er skattefritaget efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, forudsætningsvist er omfattet af selskabsskattelovens § 1, idet bestemmelserne om skattesubjektivitet skal ses i sammenhæng. I det foreliggende tilfælde er der tale om et aktieselskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Ligningslovens § 3 finder følgelig også anvendelse, når der er tale om investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.

I det foreliggende tilfælde er der tale om en kollektiv investeringsenhed uden indløsningsret. Deltagerne er ikke koncernforbundne. Et investeringsselskab uden indløsningsret omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v., jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.

Ved værdipapirer forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse. Et selskab er dog ikke et investeringsselskab, hvis det har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Fx er et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, ikke et investeringsselskab.

Det pågældende selskab har et udlån, der udgør ca. 30 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver.

Om udlån i investeringsselskaber fremgår det af praksis, se SKM2019.404.SR, at et selskab, der foretog udlån af penge til et udenlandsk selskab, kunne anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Der blev ved besvarelsen lagt vægt på, at forvaltningsselskabet vurderede, om der skulle foretages udlån samt vilkårene herfor, og at investeringsselskabet alene formelt besluttede, om udlånene skulle foretages på de aftalte vilkår. I SKM2018.323.SR kunne et selskab, der placerede sin kapital på en række låneplatforme med henblik på at opkøbe andele af forskellige lån, og i øvrigt ikke ydede nogen form for lån eller goder til deltagerne i selskabet, anses for et investeringsselskab.

Derimod kunne Skatterådet i SKM2019.406.SR ikke bekræfte, at et påtænkt selskab kunne anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, da selskabets påtænkte aktivitet med udlån direkte fra selskabet, hvor ansatte eller andre i selskabet selv vurderede debitor samt fastlagde lånevilkår, gik ud over at investere i værdipapirer, således at der var tale om "anden virksomhed".

Da investeringsselskabet i den foreliggende sag er administreret af et forvaltningsselskab og derfor har samme struktur som det omhandlede selskab i SKM2019.404.SR, således at investeringsselskabet har en professionel administrator, der foretager kreditvurdering af debitor og fastsætter lånevilkår, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det pågældende udlån ikke går ud over, hvad der kan ligge i et investeringsselskab.

Ved vurderingen af, om et arrangement kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, indgår tre elementer: 1) Der skal være en skattefordel, 2) ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå skattefordelen, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og 3) arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Der indgår således både en objektiv og en subjektiv vurdering. Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, jf. L 28, FT 2018/2019, at arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå. Et låneforhold mellem to koncernselskaber er således også omfattet af begrebet arrangement(er).

Et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, er skattefritaget, idet udbytter af danske aktier dog beskattes med 15 pct. Et aktieselskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, er skattepligtigt og har som udgangspunkt fradrag for sine renteudgifter, jf. selskabsskattelovens § 8 og statsskattelovens § 6, stk.1, litra e.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 19 A, stk. 1, skal selskaber m.v. medregne gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber, jf. § 19, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab opgøres efter lagerprincippet. Investeringsselskabet i nærværende sag er 100 pct. ejet af et investeringsselskab, der i det væsentlige er ejet af et dansk aktieselskab i samme koncern. Det er således oplyst, at F A/S p.t. ejer 78,7 pct. af Investeringsfond O. Derudover er de øvrige investorer også danske investorer.

Det er Skattestyrelses opfattelse, at det vil kunne indebære en skattefordel, at renteudgifterne af det omhandlede lån ligger i et skattepligtigt selskab, mens renteindtægterne ligger i et skattefritaget selskab. Eftersom der efter det oplyste i øvrigt ikke er udenlandske investorer i det pågældende investeringsselskab, er det dog Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke medfører en skattefordel, der modvirker skatteretten at lade renteindtægterne af det pågældende lån indgå i det omhandlede investeringsselskab, så længe afkastet af ejerandelene i investeringsselskaberne bliver lagerbeskattet hos det danske moderselskab eller hos andre danske investorer, som det er tilfældet i den foreliggende anmodning.

Da der således i det foreliggende eksempel ikke er en skattefordel som omfattet af ligningslovens § 3, er der ikke taget stilling til de øvrige betingelser i ligningslovens § 3.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at det pågældende lån ikke kan tilsidesættes i henhold til ligningslovens § 3 i relation til den eksisterende koncernstruktur.

Det indstilles derfor, at det pågældende spørgsmål besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

 Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Stk. 1. Ved et investeringsselskab forstås:

[...]

Nr. 2. Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Aktieavancebeskatningslovens § 19 A, stk. 1

Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab, jf. § 19, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Ligningslovens § 3

Stk.1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

[…]

Forarbejder

Specielle bemærkninger til § 4, nr. 1 (ligningslovens § 3), lovforslag L 28, FT 2018/2019.

[…]

Det foreslås i stk. 1, at skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan efter forslaget omfatte flere trin eller dele.

Det foreslås endvidere i stk. 2, at arrangementer eller serier af arrangementer ved anvendelsen af stk. 1 betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

[…]

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark.

[…]

Bestemmelsen i forslagets stk. 1, 2. pkt., hvorefter et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, er udtryk for en præcisering af, at et arrangement godt kan bestå i flere sammenhængende transaktioner.

Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre.

Hvis den objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale om en reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke finde anvendelse. […]

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19

[…]

Hvad er værdipapirer? 

"Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på en børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering."

Denne forståelse af  "værdipapirer" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005. 

Hvad forstås ved "virksomhed"?

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, er et investeringsselskab et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

"Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer.

Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter mv. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej."

Denne forståelse af "virksomhed" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

[…]

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.6 Betingelserne i henhold til LL § 3, stk. 1

Det påhviler Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål (eller at et af hovedformålene er) at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Skattestyrelsen skal i den forbindelse foretage en objektiv analyse, som bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Formålet med udvidelsen af omgåelsesklausulen er ifølge skatteundgåelsesdirektiv I at sikre, at der i den nationale skattelovgivning findes en generel regel som har til formål at bekæmpe misbrug. […]

SKM2020.39.SR

De fem spørgere var danske holdingselskaber, som var del af en dansk selskabsstruktur, hvor mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 fandt anvendelse på deres aktiebesiddelser i et selskab længere nede i strukturen. Det havde den konsekvens, at udbytterne herfra var skattepligtige. Fire af selskaberne påtænkte derfor at fusionere til to selskaber, således at mellemholdingreglen ikke længere fandt anvendelse, hvorefter udbytterne ville være skattefrie. Skatterådet bekræftede, at fusionerne ikke udgjorde en omgåelse i henhold til ligningslovens § 3.

SKM2019.413.SR

Det pågældende arrangement ansås for omfattet af ligningslovens § 3. Effekten af det samlede arrangement var, at der blev opnået en skattemæssig fordel. Det ville med arrangementet være muligt at opnå udlodning til landet inden for EU, og landet uden for EU uden DBO med Danmark uden betaling af dansk kildeskat. Spørger havde endvidere ikke godtgjort, at det samlede arrangement var tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

SKM2019.406.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at hvis der blev stiftet et kapitalselskab, og dette konkret ville have til formål at investere i aktier og værdipapirer omfattet af aktieselskabsloven (børsnoterede) samt erhverve fordringer omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår, ville kapitalselskabet være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, da en aktivitet med udlån direkte fra et selskab, hvor ansatte eller andre i selskabet selv vurderede debitor og under hvilke vilkår udlånene skulle foretages, gik ud over at investere i værdipapirer, således at der var tale om "anden virksomhed".

SKM2019.404.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, hvis formål var udlån af penge til et udenlandsk selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, og kunne indgå i virksomhedsordningen. Der blev ved besvarelsen lagt vægt på, at det var et forvaltningsselskab, som foretog det reelle arbejde i forbindelse med udlånene. Det vil sige, at det var forvaltningsselskabet, som vurderede om der skulle foretages udlån og på hvilke vilkår, således at det påtænkte investeringsselskab alene formelt besluttede, om udlånene skulle foretages på de aftalte vilkår.

SKM2018.323.SR

Spørger var et unoteret selskab, hvis aktivitet bestod af investering i andele af forskellige lån via peer-to-peer platforme, hvor låntagerne kunne være såvel fysiske som juridiske personer, der var hjemmehørende i et EU/EØS land. Skatterådet bekræftede, at spørger kunne anses for at være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Af begrundelsen fremgår bl.a.:

"Et selskab er dog ikke et investeringsselskab, hvis det har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Fx er et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, ikke et investeringsselskab.

Efter det oplyste, placeres spørgers kapital på en række P2P låneplatforme med henblik på at opkøbe andele af forskellige lån, og at selskabet ikke derudover yder nogen form for lån eller goder til deltagerne i selskabet.

Det er på baggrund heraf SKATs opfattelse, at spørgers virksomhed ikke går ud over at investere i aktiver, som i forhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, anses for værdipapirer."

SKM2016.323.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, hvis det investerede mere end 15 % af dets formue i værdipapirer, og resterende, under 85 % af dets formue, i et datterselskab, som helt eller delvist investerede i andre aktiver end værdipapirer. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, såfremt Spørger direkte investerede i andre aktiver end værdipapirer.