Dato for udgivelse
14 Dec 2020 10:59
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
17 Nov 2020 09:47
SKM-nummer
SKM2020.521.SR
Myndighed
Skatterådet
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
20-0801963
Dokument type
Bindende svar
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Holdingselskab, omstrukturering, udbytte, retmæssig ejer
Resumé

Det ønskedes bekræftet, at selskabsskattelovens § 2 D (hvorefter salgssummer ved koncerninterne aktieoverdragelser i visse tilfælde beskattes som udbytte) ikke fandt anvendelse i en situation, hvor et kapitalfondsejet holdingselskab i EU-land 1 overdrog et dansk datterselskab til et andet, nystiftet dansk datterselskab, således at der blev etableret en dansk holdingstruktur. Vederlaget blev erlagt delvist kontant og delvist i form af en fordring mod det købende, danske selskab. Formålet var at fordele en del af gældsbyrden i koncernen til Danmark, hvor en del af driftsaktiviteterne også var.

Spørgsmålet kunne bekræftes, da det fandtes godtgjort, at salgssummen ikke var bestemt til at blive videredistribueret til kapitalfonden på Jersey, og at der ikke var grundlag for at anse transaktionen for at udgøre et misbrug af reglerne.

Det ønskedes desuden bekræftet, at de efterfølgende rentebetalinger fra det danske holdingselskab til moderselskabet i EU-land 1 (og til dette selskabs moderselskab i EU-land 1, som senere ville overtage fordringen) ikke ville være omfattet af begrænset skattepligtigt. Dette kunne bekræftes, da selskaberne i EU-land 1 kunne anses for retmæssig ejer af rentebetalingerne.

Endelig ønskedes det bekræftet, at transaktionen ikke kunne tilsidesættes efter den generelle anti-omgåelsesklausul i ligningslovens § 3. Dette kunne bekræftes, da den opnåede skattefordel (rentefradrag i Danmark) ikke blev anset for at være i strid med reglernes hensigt og formål. Reglerne om rentefradragsbegrænsning har bl.a. til formål at motivere koncernerne til at fordele finansieringsudgifterne ud fra, hvor de driftsmæssige aktiviteter er, og det var netop dette formål, der blev forfulgt ved transaktionen.

Hjemmel

Selskabsskatteloven

Reference(r)

Selskabsskattelovens § 2 D
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c
Ligningslovens § 3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.D.1.2.8.

Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at selskabsskattelovens § 2 D ikke finder anvendelse?
  2. Hvis Skatterådet svarer nej til spørgsmål 1, kan Skatterådet da bekræfte at den del af vederlaget, der skal anses for udbytte efter selskabsskattelovens 2 D ikke udløser begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
  3. Kan Skatterådet bekræfte, at renterne på fordringen ikke udløser begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d?
  4. Kan Skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse?

Svar

  1. Ja
  2. Bortfalder som følge af svaret på spørgsmål 1
  3. Ja
  4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Overordnet om koncernen

Koncernen er en del af en global virksomhed inden for bygningsskadesvirksomhed. Koncernen har hovedsæde i EU-land 2.

Juridisk struktur

Koncernen - af relevans for denne anmodning om bindende svar - kan illustreres som følger:

Figur 1

I Danmark var H6 blandt de første virksomheder i Danmark, som gik ind i egentlig skadeservice. I 2018 købte koncernen G2 og underliggende datterselskaber. G2 og de underliggende datterselskaber fusionerede i 2018 til ét selskab, og H7 blev skabt.

H7 er i dag en af de største aktører inden for skadeservice i Danmark.

H6 var frem til 2017 et operationelt selskab, hvis væsentligste aktiviteter bestod i at yde tjenester inden for bl.a. skadeservice. Fra 2018 bestod selskabets hovedaktivitet i at besidde samtlige aktier i H7.

Med virkning fra 1. januar 2020 fusioneres H6 ind i H7 (som det fortsættende selskab), således at H7 herefter vil være ejet direkte af H5.

H8 er et nyt, dansk selskab, som er stiftet i 2020.

H5 udgør koncernens aktive moderselskab. Selskabet beskæftiger pt. 17 personer og er bl.a. ansvarlig for:

  • Produktudviklingsaktiviteter
  • IP-rettigheder, herunder udvikling og vedligeholdelse af koncernens forretningsmodel
  • Brand- og marketingaktiviteter
  • IT-systemer, herunder udvikling og vedligeholdelse
  • Regnskab og compliance mv. for koncernen
  • Kommunikation
  • Andre services, processer og værktøjer til gruppen

Selskabet har et mindre gældsforhold til G1, som årligt forrentes.

Ledelsen (CEO, CFO, COO og CCO) er ansat i selskabet H4. Koncernen følger the EU-land 2 Code of Corporate Governance

Virksomhedsobligationer i H4

I 2014 udstedte koncernen via børsen i EU-land 2 første gang virksomhedsobligationer til uafhængige tredjemænd til brug for indfrielse af bankgæld. Lån til tredjemænd via virksomhedsobligationer afløste således lån via bank. Senere rejstes yderligere kapital under de eksisterende virksomhedsobligationer.

Virksomhedsobligationerne er udstedt af H4 og provenuet herfra indgår i koncernens cash-pool. I cash pool’en deltager udelukkende selskaber som enten direkte eller indirekte er ejet af H4. H5 fungerer som cash-pool leder.

Af relevans for denne anmodning om bindende svar skal det bemærkes, at der vedrørende virksomhedsobligationerne følger en begrænsning på udlodning af udbytter i koncernen af hensyn til beskyttelse af virksomhedsobligationsejerne.

Det følger konkret af prospektet vedrørende udstedelsen i 2014 under "Notes Terms and Conditions", at:

"13.2 Distributions

a)    The Issuer shall not:

(i)            repurchase any of its own shares; or

(ii)           redeem its share capital or other restricted equity with repayment to Share-holders.

b)    No Obligor shall and shall ensure that no Group Company will:

(i)            pay any dividend on its shares (other than dividends by a Subsidiary to its parent or payments by a Subsidiary that is not wholly-owned on a pro rata basis or on a basis that results in the receipt by the Issuer or a Subsidiary of dividends or distributions of greater value than the Issuer or such Subsidiary would receive on a pro rata basis);

(ii)           repay or pay cash interest under any Shareholder Loans (including for the avoidance of doubt the Investor Loan) or other loans from Shareholders or any Investor Document; or

(iii)          grant any loans to the Shareholders or Affiliates of the Shareholders.

c)     Notwithstanding paragraphs (a) and (b) above, a Restricted Payment may be made:

(i)            following an Equity Listing Event provided that no Event of Default is continuing or would result from such Restricted Payment; and

(ii)           in a maximum amount of EUR 250,000 per annum (by payments on Share-holder Loans or the Investor Loan or as dividend) to the owner(s) of the Issuer for service fees or administration costs in the group of holding companies. (i) and (ii) above each being a "Permitted Distribution".

d)    Permitted Distributions may only be made up to the Permitted Distributions Amount and any Permitted Distributions made shall decrease the Permitted Distribution Amount accordingly.

e)    When the Issuer has made its annual audited consolidated financial statements of the Group available in accordance with Clause 11.1(a), then the Permitted Distribution Amount shall be increased or decreased (as the case may be) by fifty (50) per cent. of consolidated net profit or loss (defined as profit / (loss) as it appears on the Group's income statement prepared in accordance with the Accounting Principles) of the Group as set out in the financial statements (before taking into account any interest payable in kind on any Shareholder Loan)."

Dette er ligeledes gældende i forhold til senere udstedelse.

Skattestyrelsen forstår de citerede betingelser således, at koncernen som udgangspunkt ikke må udlodde udbytter til aktionærkredsen over H4, der årligt overstiger 250.000 EUR plus halvdelen af koncernens regnskabsmæssige overskud efter skat for det seneste regnskabsår.

Omstrukturering af koncernen - den påtænkte transaktion

Koncernen planlægger at foretage en omstrukturering af den danske del af koncernen ved en overdragelse af aktierne i H7 til H8 ved delvis kontant betaling (X mio. EUR) og delvis koncernintern gæld (Y mio. EUR) til enten H5 eller H4. Det kan lægges til grund at X+Y mio. EUR udgør markedsværdien af H7.

Omstruktureringerne kan illustreres, som følger:

Figur 2

Koncernen ønsker at opnå en renere struktur med ét holdingselskab og ét driftsselskab, hvorfor H6 ophører ved fusionen med H7. H8 er stiftet til at fungere som dansk holdingselskab fremadrettet.

Formålet med den efterfølgende overdragelse af aktierne i H7 delvist på en fordring er, at koncernen ønsker en mere fair og ligelig fordeling af koncernens gæld ud til driften, hvor finansieringsbehovet og -forbruget faktisk er. En del af gældsbyrden flyttes således fra EU-land 2 til Danmark.

Fordringen mod H8 vil efterfølgende blive videredistribueret fra H5 til H4, enten ved udlodning eller et salg. Dette sikrer, at renteindtægterne fra fordringen og renteudgifterne til obligationshaverne opstår i samme selskab; H4.

Den planlagte efterfølgende struktur kan illustreres, som følger:

Figur 3

Det er oplyst, at hverken kontantvederlaget, fordringen eller renterne herpå vil blive anvendt til tilbagebetaling af gælden til G1 eller blive videredistribueret på anden måde til G1.

Da koncernen naturligvis ønsker at agere i fuld overensstemmelse med danske skatteregler og samtidig ønsker sikkerhed for den danske skattemæssige behandling, anmodes Skatterådet om at bekræfte de fremsatte spørgsmål. Disse spørgsmål er særligt opstået som følge af den komplekse værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D og kravet om at være retmæssig ejer.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Spørgsmål 1 vedrører i sin kerne, om H5 opfylder betingelserne for at modtage udbytte uden kildeskat efter selskabsskattelovens (SEL) § 2, stk. 1, litra c, såfremt vederlaget fra H8 havde været udbytte af aktier i H7 umiddelbart inden overdragelsen, og at SEL § 2 D derfor ikke finder anvendelse, som redegjort for i det følgende.

Overordnet vil overdragelsen af aktierne i H7 fra H5 til H8 som udgangspunkt ikke have nogen skattemæssige konsekvenser i Danmark for H5. Dette skyldes, at aktieavancer ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt, jf. SEL § 2, modsætningsvis.

Generelt gælder det dog i medfør af SEL § 2 D, stk. 1, at vederlaget i en aktieoverdragelse potentielt kan omkvalificeres til at være udbytte og dermed potentielt kan omfattes af den begrænsede skattepligt på udbytter, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c. SEL § 2 D finder anvendelse, når et selskab overdrager aktier i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab (det erhvervende selskab). Det er endvidere en betingelse for omkvalifikation efter SEL § 2 D, stk. 1, at vederlaget for de overdragne aktier består i andet end aktier i det erhvervende selskab eller dermed koncernforbundne selskaber. Imidlertid gælder det, at SEL § 2 D kun anvendes, hvor værnshensynet er til stede. Det fremgår således af SEL § 2 D, stk. 1, 2. pkt., at SEL § 2 D ikke finder anvendelse:

"… hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter SEL § 2, stk. 1, litra c, […]  såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen."

H5 ejer 100 pct. af aktierne i det erhvervende selskab (H8) og 100 pct. af aktierne i det erhvervede selskab (H7), hvorfor der består en koncernintern overdragelse, jf. SEL § 2 D, stk. 5, og ligningslovens (LL) § 2. Vederlaget fra det erhvervende selskab (H8) består i en fordring (ca. Y mio. EUR) og en kontant betaling (ca. X mio. EUR) og det er dette vederlag, som kan blive omkvalificeret til udbytte, hvis SEL § 2 D finder anvendelse.

Som citeret ovenfor finder SEL § 2 D ikke anvendelse, såfremt H5 før aktieoverdragelsen kan modtage skattefrit udbytte af aktierne i H7. Formålet med SEL § 2 D er at undgå, at selskaber, der ikke kan modtage udbytte skattefrit fra danske datterselskaber, omgår udbyttebeskatningen ved at foretage en omstrukturering, hvor et ellers skattepligtigt udbytte "veksles" til en skattefri aktieavance, jf. lovforslag nr. L 10 af 3. oktober 2012, almindelige bemærkninger pkt. 2.1, 3.1.1 og 3.1.2 samt bemærkninger til § 2, nr. 4. Afgørende er således, om udbytter kan forlade Danmark uden kildeskat, eller om der er et værns-hensyn tilstede vedrørende omgåelse af udbyttekildeskatten.

I henhold til SEL § 2, stk. 1, litra c, er udbytte, jf. LL § 16 A, stk. 1, som udgangspunkt omfattet af den begrænsede skattepligt. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet (2011/96/EU) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det kan lægges til grund, at H5’s aktier i H7 udgør datterselskabsaktier, jf. ABL § 4 A.

Umiddelbart er der ingen tvivl om, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet samt den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO’en).

Hvad angår DBO’en følger det af art. 10, stk. 3, at Danmark som kildeland er afskåret fra at beskatte udbytte, som udloddes til et selskab i EU-land 2, der ejer mindst end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbytteudloddende selskab. Det kan således forudsættes, at Danmark som udgangspunkt er afskåret fra at opkræve kildeskat af udbytte fra H7 til H5, jf. DBO’ens art. 10, stk. 3.

Dette er dog ifølge DBO’ens art. 10, stk. 3 betinget af, at H5 er "retmæssig ejer" af udbyttet.

Hvad angår moder-/datterselskabsdirektivet kan det lægges til grund, at såvel H7 og H5 begge opfylder betingelserne for at være "et selskab i en medlemsstat", jf. moder-/datterselskabsdirektivets art. 2, litra a, smh. Bilag I, del A og del B. Det kan ligeledes lægges til grund, at der er tale om et moder-datterselskabsforhold, jf. direktivets art. 3, stk. 1, litra a, i, og litra b.

Det kan således forudsættes, at Danmark som udgangspunkt er afskåret fra at opkræve kildeskat af udbytte fra H7 til H5, jf. direktivets art. 5.

I modsætning til DBO’en indeholder moder-/datterselskabsdirektivet ikke direkte en betingelse om, at kildelandet kun er afskåret fra at opkræve kildeskat, hvis moderselskabet er retmæssig ejer af det omhandlede udbytte. Det følger imidlertid af EU-Domstolens domme i de såkaldte "Beneficial owner-sager", forenede sager C-116/16 og C-117/16, Skatteministeriet mod T Danmark og Y Danmark ApS, at begrebet alligevel spiller en vis rolle for fortolkningen af direktivets bestemmelser, jf. præmis 96-114. 

Endvidere er det forudsat i forarbejderne til SEL § 2 D, at undtagelsen i SEL § 2 D, stk. 1, 2. pkt., kun finder anvendelse, såfremt det udbyttemodtagende selskab er den retmæssige ejer af udbyttet, jf. lovforslag nr. L 10 af 3. oktober 2012, almindelige bemærkninger pkt. 3.1.2 og bemærkninger til § 2, nr. 4, samt Skatteministeriets kommentar til høringssvaret fra FSR - Danske revisorer (Bilag 4 til L 10 2012/13 ("Høringsskemaet", s. 23 f.)).

Det er således vores klare vurdering, at udbytte fra H7 til H5 ikke omfattes af den begrænsede skattepligt på udbytter i Danmark, medmindre H5 ikke udgør den retmæssige ejer.

Det skal derfor vurderes, om H5 udgør den retmæssige ejer, såfremt vederlaget fra H8 havde været udbytte af aktier i H7 umiddelbart inden overdragelsen for at afgøre om SEL § 2 D finder anvendelse.

Efter dansk praksis er spørgsmålet om retmæssig ejer af udbytte en transaktionsmæssig vurdering, der konkret skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning, jf. bl.a. SKM2018.189.SR, SKM2019.450.SR og SKM2020.205.SR.

I den konkrete sag foretages, der ikke en udlodning af udbytte fra H7 til H5, idet der efter SEL § 2 D er tale om en vurdering af en hypotetisk situation ("såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen"), som gør det nærmere grundlag for vurdering af retmæssig ejer-spørgsmålet usikkert.

Det er vores opfattelse, at retmæssig ejer-vurderingen i denne situation skal vurderes i lyset af:

  1. Historiske udbytter fra H7 til H5 og formålet med SEL § 2 D
  2. Det konkrete vederlag fra H8 til H5 og omstændighederne i øvrigt

Historiske udbytter og formålet med SEL § 2 D

Formålet med SEL § 2 D er at undgå, at selskaber, der ikke kan modtage udbytte skattefrit fra danske datterselskaber, omgår udbyttebeskatningen ved at foretage en omstrukturering. I medfør af omstruktureringen "veksles" et skattepligtigt udbytte til en skattefri aktieavance, jf. lovforslag nr. L 10 af 3. oktober 2012, almindelige bemærkninger pkt. 2.1, 3.1.1 og 3.1.2 samt bemærkninger til § 2, nr. 4. Der er således lagt vægt på, om udbytter kunne forlade Danmark uden kildeskat, eller om der var et værnshensyn til stede vedrørende omgåelse af udbyttekildeskatten.

I årene 2010-2017 var H6’ direkte moderselskab H9 i DBO-land 1. I de pågældende indkomstår blev der løbende udloddet overskudskapital i form af udbytte til H9. Fra H9 blev udbyttet via holdingselskabet H10 i DBO-land 1 udloddet til H5 (nu moderselskab for H7). Udlodningerne af udbytte fra H6 til H9 blev ikke omfattet af den begrænsede skattepligt i SEL § 2, stk. 1, litra c. I 2018 blev ejerskabet af H6 overdraget til H5 (det nuværende moderselskab). Fra 2018 er der ikke blevet udloddet udbytte fra H6. Dette skyldes navnlig, at der ikke efter opkøbet af G2 (nu H7) i 2018 var overskudskapital i H6. 

Udbytte er på intet tidspunkt udloddet videre til H2 eller H1 i EU-land 1 eller til G1 på Jersey.

Det konkrete vederlag til H5

I den påtænkte ejerstruktur er H5 det direkte moderselskab for H7. H6 har frem til 2017 skattefrit udloddet udbytte til sit moderselskab i DBO-land 1, som senere blev udloddet videre til H5. Det bør ikke gøre nogen forskel, at H6 og H7 er fusioneret, og at H7 nu udlodder udbyttet direkte til H5. Udbyttet bør under samme omstændigheder kunne udloddes skattefrit.

Det bemærkes samtidigt, at H5 ikke er et rent holdingselskab, men derimod et selskab, som varetager forskellige funktioner i koncernen, og som har en række ansatte. Der er ikke tale om et selskab, der kan betragtes som en ren gennemstrømningsenhed.

I den konkrete transaktion opstår der en fordring på ca. Y mio. EUR hos H5 mod H8 samt et kontant vederlag på ca. X mio. EUR. Disse tilsammen udgør det faktiske vederlag i transaktionen. Fordringen forbliver i H5, hvortil der løbende tilskrives renter. Kontant-vederlaget tilfalder H5 og vil med stor sandsynlighed tilgå koncernens cash pool-arrangement. Det bemærkes i den forbindelse, at de deltagende koncernselskaber i cash pool-arrangementet alle er direkte eller indirekte ejet af H4, hvorved der ikke igennem cash pool’en videreføres midler opad i koncernstrukturen, eksempelvis til H2, H1 eller G1.

Der foretages i øvrigt ingen transaktioner i nær sammenhæng med den påtænkte omstrukturering, som medfører, at vederlaget (fordringen eller kontantvederlaget) videreføres til eksempelvis H2 eller H1 i EU-land 1 eller til G1 på Jersey. Driften i de omhandlede selskaber i koncernen er med andre ord upåvirkede af de planlagte transaktioner.

Der er efter vores vurdering ikke tale om en situation, hvor:

  1. Danmark kunne opkræve kildeskatter, hvis betalingen var sket direkte til de bagvedliggende enheder, da vederlaget ikke videreføres til sådanne bagvedliggende enheder.
  2. H5 viderebetaler udbyttet til et selskab, som ikke opfylder betingelserne i moder-/datterselskabsdirektivet, eller at H5 alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst. Tværtimod oppebærer H5 en betydelig skattepligtig indkomst i EU-land 2.
  3. H5’s eneste aktivitet er at modtage udbytter. Tværtimod har H5 betydelig aktivitet.
  4. H5 mangler beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte, hverken kontraktuelt, juridisk eller substantielt. Tværtimod råder H5 - et aktivt moderselskab - fuldt ud over vederlaget.
  5. H5 er etableret som følge af ny lovgivning og med det formål at undgå en beskatning som følge af denne nye lovgivning. H5 har længe været hovedkontor og der undgås ingen beskatning i Danmark.

Vederlaget er ikke bestemt til og bliver ikke ført videre til de ultimative ejere, G1, som er hjemmehørende på Jersey. De øvrige overliggende selskaber i koncernen er alle beliggende inden for EU (EU-land 1 og EU-land 2) og ville selv (isoleret set) kunne modtage skattefrit udbytte. Det fremgår af praksis, jf. SKM2013.446.SR, SKM2017.74.SR og SKM2020.259.SR, at når det øverste moderselskab, og evt. mellemliggende selskaber, kan modtage udbytte fra det danske selskab uden kildeskat, er der ikke begrænset skattepligt til Danmark af en udbytte-udlodning.

Vi henviser samtidigt til, at koncernen næsten udelukkende er finansieret ved virksomhedsobligationer udstedt til tredjeparter. Ifølge betingelserne- som citeret ovenfor - der er udarbejdet i forbindelse med udstedelsen af virksomhedsobligationerne, er det som udgangspunkt forbudt at udbetale udbytte på en værdi af mere end 250.000 EUR, hvilket beløb dog kan forhøjes eller formindskes med indtil 50 pct. af det konsoliderede koncernresultat. Selvom det dermed ikke er udelukket, at der udloddes udbytte fra H4, må dette skulle betragtes som undtagelsen, således at det i hvert fald ikke på forhånd er bestemt, at der skal ske en videreudlodning. I forlængelse heraf skal det samtidigt påpeges, at der hidtil ikke er udloddet udbytte til G1 på Jersey. Det er ikke hensigten at ændre herpå.

Vi mener heller ikke, at det eksisterende gældsforhold på relativt beskedne Z mio. EUR hos H5 til G1, eller at H5 årligt betaler et vederlag til G1 for serviceydelser, ændrer herved. Disse eksisterende og veletablerede forhold fremstår både tidsmæssigt og beløbsmæssigt meget langt fra vederlaget på X+Y mio. EUR, som er genstand for dette spørgsmål 1. Der er således intet, som indikerer at H5 ikke skulle være retmæssig ejer af vederlaget.

Samlet set er det derfor vores opfattelse, at vederlaget på X+Y mio. EUR fra H8 (det erhvervede selskab) ville udgøre skattefrit udbytte til H5, såfremt det var udloddet fra H7, hvorfor SEL § 2 D ikke finder anvendelse. Dette skyldes, at det historisk har været accepteret, at udbytte kan udloddes skattefrit til de udenlandske selskaber i koncernen (frem til 2018 H9) og at vederlaget ikke er bestemt til og ikke konkret videreudloddes til H2 eller H1 i EU-land 1 eller til G1. H5 er således retmæssig ejer af vederlaget.

Vi henviser også til, at SEL § 2 D har som nævnt til formål at modvirke transaktioner, hvor skattepligtige udbytter "veksles" til skattefri aktieavancer, dvs. transaktioner, som har til formål at "tømme […] danske selskaber for overskudskapital", jf. lovforslag nr. L 10 af 3. oktober 2012, almindelige bemærkninger pkt. 3.1.1. Konkret er der ikke tale om, at der henstår store opsparede overskud i hverken H6 eller H7, som ikke har kunne udloddes skattefrit. Som det ses, er årsagen til, at der ikke er udloddet udbytte siden 2017, derimod lige netop manglende kapital i selskabet grundet opkøbet af G2 i 2018. 

Vi mener derfor, at spørgsmål 1 skal besvares med "ja".

Spørgsmål 2

(udeladt)

Spørgsmål 3

Spørgsmål 3 vedrører i sin kerne, om renterne fra H8 til H5 (og efterfølgende til H4) omfattes af den begrænsede skattepligt i SEL § 2, stk. 1, litra d.

Overdragelsen af aktierne i H7 fra H5 til H8 mod dels et kontantvederlag og dels en fordring vil medføre en koncernintern gæld mellem H5/H4 og H8 beløbende til ca. Y mio. EUR. Det kan lægges til grund, at gælden forrentes på markedsvilkår, således at H8 løbende har renteudgifter, og H5/H4 løbende har renteindtægter. Det er forventningen, at renterne løbende betales og ikke blot tilskrives.

Det følger af SEL § 2, stk. 1, litra d, at renter fra kilder i Danmark vedrørende kontrolleret gæld i udgangspunktet omfattes af begrænset skattepligt i Danmark.  Gælden mellem H8 og H5 udgør kontrolleret gæld, jf. SKL kap. 4.

Det følger samtidigt af SEL § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt., at skattepligten ikke omfatter renter, hvis beskatningen af renterne enten skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royalty-direktivet (direktiv 2003/49/EF) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i rente- /royalty-direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Det kan lægges til grund, at H5 til H8 forventes at være associeret, som nævnt i dette direktiv, i en sammenhængende periode på mindst 1 år. H4 og H8 er derimod ikke associerede selskaber efter rente- /royalty-direktivet, som kun omfatter direkte ejerskab, som i stedet udelukkende beskyttes efter DBO'en.

Det kan ligeledes forudsættes, at Danmark som udgangspunkt er afskåret fra at opkræve kildeskat af renter fra H7 til H5, jf. DBO’ens art. 11, stk. 1. Det kan tilsvarende forudsættes, at Danmark som udgangspunkt er afskåret fra at opkræve kildeskat af renter fra H8 til H5, jf. direktivets art. 1.

Dette er dog ifølge DBO’ens art. 11, stk. 1 og direktivets art. 1 betinget af, at H5 er "retmæssig ejer" af renterne.

Renteindtægterne betales løbende til H5/H4. Det er ikke tiltænkt at renterne - som også redegjort for under spørgsmål 1 og 2 vedrørende selve vederlaget- bliver ført videre eller er bestemt til at blive ført videre til de ultimative ejere, G1, som er hjemmehørende på Jersey eller til H2 og H1 beliggende inden for EU.

Som nævnt fremgår det af dansk praksis, at et afgørende moment ved retmæssig ejer-vurderingen er, om den umiddelbare rentemodtager har dispositionsretten over renterne. Det skal i den forbindelse nævnes, at der ikke eksisterer nogle aftalemæssige forpligtelser, som medfører, at H5 har pligt til at viderebetale renterne. Tværtimod er der på koncernniveau begrænsninger i muligheden for eksempelvis at udlodde udbytte videre end til H5’s direkte moderselskab H4. Renteindtægterne vil indgå i H5’s forretning, og eventuel overskydende kapital indgår i koncernens cash pool. Det samme er gældende såfremt lånet er fra H4. Vi henviser til den nærmere argumentation under spørgsmål 1 og 2.

Vi mener heller ikke, at det eksisterende gældsforhold på relativt beskedne Z mio. EUR hos H5 til G1, eller at H5 årligt betaler et vederlag til G1 for serviceydelser, ændrer herved. Der er således intet, som indikerer at H5/H4 ikke skulle være retmæssig ejer af renteindtægterne.

Vi mener derfor, at spørgsmål 3 skal besvares med "ja".

Spørgsmål 4

Spørgsmål 4 vedrører i sin kerne om påtænkte omstrukturering med tilhørende etablering af gældsforhold kan anses for at udgøre misbrug omfattet af LL § 3.

Det følger af LL § 3, stk. 1, at skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed jf. LL § 3, stk. 2.  I stedet skal indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, jf. LL § 3. stk. 3.

Samtidig har skattepligtige ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten, jf. LL § 3, stk. 5. LL § 3, stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU. Den konkrete situation skal derfor vurderes efter LL § 3, stk. 1-4.

En generel omgåelsesklausul, som LL § 3, er i sin natur generel og bredt formuleret, hvilket giver anledning til tvivl om den konkrete fortolkning og anvendelse af omgåelsesklausulen. Helt overordnet kan LL § 3 opdeles i følgende to hovedbetingelser (med underliggende delbetingelser):

  1. Et arrangement/serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og
  2. som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante forhold og omstændigheder

Det kan lægges til grund at der er tale om et arrangement eller en serie af arrangementer. I stedet udgør det centrale i denne hovedbetingelse om hovedformålet eller et af hovedformålene er, at opnå en skattefordel, og opnåelsen af denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Derved skal følgende del-vurderinger foretages:

  • om der består en eller flere skattefordele,
  • en afklaring og opdeling af selskabets tilsigtede hovedformål med arrangementet, og
  • en afklaring og opdeling af skattefordele, som henholdsvis virker eller ikke virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Hvad angår den første betingelse - om der med transaktionerne opnås en skattefordel - er svaret umiddelbart noget uklart. De eneste skattemæssige konsekvenser, som der kan henvises til, er realiseringen af en skattefri aktieavance samt etableringen af et rentebærende gældsforhold, som resulterer i rentefradrag i Danmark. Det må imidlertid påpeges, at opnåelsen af disse "skattefordele" i sig selv er betinget af, at en række bestemmelser overholdes. Transaktionen må således ikke medføre, at avancen omkvalificeres til udbytte, jf. SEL § 2 D (spørgsmål 1), og hvis der sker omkvalifikation, skal udbyttet kunne udloddes skattefrit, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c (spørgsmål 2). Det etablerede gældsforhold skal endvidere forrentes på arms længde-vilkår, jf. LL § 2, og rentebetalingen skal opfylde betingelserne i SEL § 2, stk. 1, litra d for at være fritaget for kildeskat (spørgsmål 3).

Den omfattende særregulering og disse betingelser bør efter vores opfattelse indgå i vurderingen af, om de opnåede "skattefordele" virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Vurderingen af, om en eller flere skattefordele virker mod formålet og hensigten med skatteretten, skal derfor ske under inddragelse formålet med den enkelte bestemmelse såvel som de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på. Ved indførelsen af LL § 3 i 2015 udtalte Skatteministeren under det lovforberedende arbejde og som også citeret i SKM2020.39.SR, at:

"Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager."

Tilsvarende udtalte Skatteministeren ved udvidelsen af LL § 3 i 2018 i høringsskemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018 og som også citeret i SKM2020.39.SR, at:

"Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne."

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne. Det følger tilsvarende af SKM2020.39.SR.

I SKM2020.39.SR var hovedformålet med fusionerne er at undgå, at den såkaldte mellemholding-regel, jf. ABL § 4 A, stk. 3, fandt anvendelse. Opnåelsen af skattefordelen ved at gennemføre to fusioner var ikke i strid med formålet og hensigten med skatteretten og mellemholding-reglen, hvorfor LL § 3 ikke fandt anvendelse. Tilsvarende argumentation er relevant for besvarelsen af spørgsmål 4, og hvad potentielt kan betegnes som skattefordele.

"Skattefordelen" ved at avancen ikke beskattes i Danmark opstår udelukkende, såfremt SEL § 2 D ikke finder anvendelse (spørgsmål 1) eller - såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende - hvis et eventuelt omkvalificeret vederlag behandles som skattefrit udbytte (spørgsmål 2). Det forudsætter altså, at de objektive betingelser for ikke at være omfattet af henholdsvis SEL § 2 D og SEL § 2, stk. 1, litra c, er opfyldt, som gennemgået ovenfor under spørgsmål 1 og 2.

"Skattefordelen" ved øgede rentefradrag i Danmark kan udelukkende opnås, hvis det sikres, at der ikke sker fradragsbegrænsning efter værnsreglerne i SEL §§ 11, 11 B og 11 C. Dette medfører, at der udelukkende opnås fradrag, hvis:

  1. H8’ gæld i forhold til egenkapital ikke overstiger forholdet 4:1 (konsolideret opgørelse i Danmark) eller at H8 godtgør, at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter ved udløbet af hvert indkomstår.
  2. H8’s nettofinansieringsudgifter ikke overstiger grundbeløbet på 21,3 mio. kr. eller renteloftet på 2,5% af aktivbasen (samlet opgørelse i Danmark).
  3. H8’s overstigende låneomkostninger ikke overstiger grundbeløbet på 22.313.400 kr. eller 30% af EBITDA (samlet opgørelse i Danmark).

Endvidere er rentefradraget betinget af, at de aftalte renter og lånevilkår i øvrigt er på armslængde-vilkår, jf. LL § 2. Opnåelsen af skattefordelene i Danmark er således betinget af opfyldelsen af ovennævnte objektive betingelser, hvorfor det ikke kan anses for imod formålet eller hensigten med skatteretten. Ligesom med mellemholding-reglen, jf., SKM2020.39.SR, er der således opsat klare objektive regler, eksempelvis i modsætning til hvad der var tilfældet i den færøske sag SKM2016.16H.

Endelig er den opnåede fordel i form af et rentefradrag betinget af, at fradraget ikke modsvares af en begrænset skattepligt af renterne, jf. SEL § 2, stk. 1, litra d. Fordelen opnås dermed alene, hvis:

  1. Renterne fra H8 til H5/H4 skal nedsættes eller frafaldes efter rente-/royalty-direktivet eller DBO’en, herunder at H5/H4 er retmæssig ejer af renterne.
  2. H8 og H5 forbliver associerede i mindst 1 år.
  3. Hvis ikke 1 og 2 opfyldes:  H5/H4 er kontrolleret af et selskab, der er hjemmehørende i et land, med hvilket Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som potentielt kan undergive renterne CFC-beskatning. 

Opnåelse af skattefordelen er således betinget af, at en lang række objektive betingelser opfyldes. Såfremt disse betingelser opfyldes, bør det være udelukket at anse den opnåede skattefordel for at være i strid med formålet og hensigten med skattelovgivningen. 

Selv hvis der skulle bestå en skattefordel, der måtte anses for at være imod formålet og hensigten med skatteretten, er det vores klare vurdering at der under alle omstændigheder er tale om et arrangement, som er reelt.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Derved kan der synes at bestå et vist sammenfald med skattemotivvurderingen, hvori hovedformålet eller hovedformålene vurderes. Det væsentlige fokus er efter vores vurdering den sidste del, nemlig at arrangementet skal afspejle den økonomiske virkelighed.

Det er ikke klart, hvad der forstås ved, at arrangementet skal afspejle den økonomiske virkelighed, men udtrykket er inspireret af EU-domstolens praksis om misbrug af EU-retten, jf. bilag 1 til L 167 2014-15, som også citeret af SKAT i SKM2017.333.SR.

EU-domstolen afgjorde i C-196/04 Cadbury Schweppes, at en restriktion for etableringsfriheden kan være begrundet i hensynet til bekæmpelse af misbrug, dvs. adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, med henblik på at undgå den normalt skyldige skat. Ligeledes udtalte EU-domstolen at der ikke er tale om misbrug, når oprettelsen af selskabet svarer til en økonomisk realitet, uanset at der foreligger skattemæssige bevæggrunde, samt at denne oprettelse svarer til en reel etablering, der faktisk har til formål at udøve økonomisk virksomhed i værtsmedlemsstaten. Samme misbrugsvurdering er foretaget i beneficial owner-sagerne (C-116/16 og C-117/16 om kildeskat på udbytter samt C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 om kildeskat på renter), hvoraf det med henvisning til C-196/04 Cadbury Schweppes anføres - at der ikke kan indrømmes en ret eller en fordel efter EU-retten, såfremt transaktionen økonomisk set er et rent kunstigt arrangement, hvis formål det er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning. EU-domstolen har tilsvarende bekræftet dette i de forene sager C-504/16 Deister Holding og C-613/16 Juhler Holding. Her udtalte EU-domstolen ydermere, at den omstændighed, at et selskabs økonomiske virksomhed består i forvaltning af dets datterselskabers aktiver, eller at selskabets indtægter alene hidrører fra denne forvaltning, ikke i sig selv kan medføre, at der foreligger et rent kunstigt arrangement, som ikke bygger på nogen økonomisk realitet. Brugen af mellemholdingselskaber kan således ikke i sig selv anses for misbrug.

Der kan i den forbindelse også henses til SKM2020.205.SR og særligt SKM2019.349.SR. I SKM2019.349.SR havde et dansk selskab solgt sine aktiebesiddelser til et tysk moderselskab (holdingselskab) mod en fordring, hvorefter fordringen ønskedes udloddet til det tyske holdingselskab. Herefter ville fordringen bortfalde ved konfusion. Derved har SKM2019.349.SR visse ligheder med den i denne anmodning planlagte omstrukturering.

Holdingselskabet fungerede som holdingselskab for koncernens aktiviteter uden for Tyskland, mens koncernen dog havde besluttet at overføre 4 ledere (CFO, CSO, Director Group Accounting & Controlling, Director Legal Department) og 9 medarbejdere inden for finance & HR samt salg til holdingselskabet. Skattestyrelsen fandt det godtgjort at etableringen af holdingselskabet var reel og afspejlede den økonomiske virkelighed, ligesom der var velbegrundede kommercielle årsager til at eje udenlandske aktier via holdingselskabet. Skatterådet bekræftede at LL § 3 ikke fandt anvendelse.

H5 er moderselskab for hele koncernen. Selskabet har 17 ansatte og en årlig omsætning på ca. 16 mio. EUR (2018). Ledelsen (CEO, CFO, COO og CCO) er ansat i selskabet umiddelbart herover, H4. H8 er oprettet som holdingselskab for den danske del af koncernen. Selskabets formål er at virke som holdingselskab, og der opnås i sig selv ikke nogen skattebesparelse ved at have et dansk holdingselskab for den danske del af koncernen. Der er tale om en videreførelse af holding-funktionen, der forud for omstruktureringen lå i H6. Der er alene tale om en ny dansk enhed til at eje aktierne i et dansk selskab. A, som var bestyrelsesmedlem i H6, er administrerende direktør i H8.

Samlet set er det vores vurdering, at den planlagte omstrukturering med tilhørende gældsforhold ikke kan anses for at udgøre misbrug omfattet af LL § 3, da skattefordelen ikke kan anses for virke mod hensigten eller formålet med skatteretten eller anses for at være ikke-reel.

Vi mener derfor, at spørgsmål 4 skal besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at selskabsskattelovens (SEL) § 2 D ikke finder anvendelse på den påtænkte omstrukturering, hvorved H5 overdrager aktierne i H7 til det nystiftede H8 for en samlet overdragelsessum på EUR X+Y mio.

Begrundelse

SEL § 2 D, stk. 1, 1. og 2. pkt., lyder således:

"Hvis en juridisk person overdrager aktier (…) i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab (…) (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte.

Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen."

SEL § 2 D blev indført i 2012 og har til formål at sikre udbyttebeskatningen, og at imødegå særligt kapitalfondenes omgåelse af kildebeskatningen af udbytter. Se Den Juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.D.1.2.8.

Hvis et udenlandsk selskab fx ejer et dansk selskab og ikke kan modtage udbytter skattefrit, fordi betingelserne herfor i SEL § 2, stk. 1, litra c, ikke er opfyldt, kunne det udenlandske selskab før SEL § 2 D "konvertere" det skattepligtige udbytte til en skattefri aktieavance ved fx at overdrage det danske selskab til et nyt, dansk holdingselskab mod et helt eller delvist kontant vederlag, som afdrages efterhånden som det solgte selskab udlodder skattefri udbytter til det nye holdingselskab. Da der - i modsætning til udbytter - ikke er begrænset skattepligt på aktieavancer, ville afdragene på salgssummen ikke blive beskattet i Danmark.

SEL § 2 D medfører, at i en sådan situation vil den del af vederlaget, der ikke udgør aktier i det erhvervende selskab, blive anset for udbytte.

Dette gælder dog ikke, hvis det sælgende selskab også før omstruktureringen kunne have modtaget beløbet som skattefrit udbytte fra det solgte selskab, da der i en sådan situation ikke er behov for værnsreglen. I disse tilfælde behandles overdragelsessummen derfor fortsat efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved salg af aktier.

I det foreliggende tilfælde er der tale om, at

  1. H5 overdrager aktierne i et koncernforbundet selskab, H7, til et andet koncernforbundet selskab, H8, og
  2. vederlaget består af andet end aktier i H8, nemlig et kontant vederlag på EUR X mio. og udstedelsen af et gældsbrev på EUR Y mio., dvs. i alt en samlet overdragelsessum på EUR X+Y mio.

Forholdet er derfor klart omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, 1. pkt. Spørgsmålet er herefter, om undtagelsen i SEL § 2 D, stk. 1, 2. pkt., finder anvendelse.

Ved denne vurdering skal der derfor tages stilling til, om H5 forud for omstruktureringen kunne modtage EUR X+Y mio. som skattefrit udbytte fra H7.

Mulighed for skattefrit udbytte?

Selskabsskattelovens (SEL) § 2, stk. 1, litra c, bestemmer, at selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, er skattepligtige af udbytter, som oppebæres fra selskaber her i landet.

Skattepligten gælder dog ikke for moderselskaber, der modtager udbytter fra "datterselskabsaktier", hvis den danske skat skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i Rådets direktiv (EU) 2011/96 (moder-/datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO) mellem Danmark og den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. pkt.

Datterselskabsaktier er defineret i aktieavancebeskatningslovens (ABL) § 4 A, stk. 1, som aktier, der ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet.

Hvis der er tale om et dansk selskab, skal selskabet dog også være omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1-2a, 2d-2h eller 3a-5b. Se ABL § 4 A, stk. 2.

Hvis der er tale om et udenlandsk selskab, skal selskabet

  1. svare til et dansk selskab, der er skattepligtig efter SEL § 1, stk. 1, nr. 1-2a m.v.
  2. være selskabsskattepligtig uden fritagelse i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og
  3. den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

I det konkrete tilfælde er det relevante datterselskab H7, som er et dansk selskab omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1. Der er derfor utvivlsomt tale om datterselskabsaktier efter ABL § 4 A.

Moderselskabet, H5, er et indregistreret aktieselskab i EU-land 2, som er omfattet af statslig indkomstskat efter reglerne i EU-land 2. Moderselskabet er derfor omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" efter moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2.

Den danske skat på udbyttet skal derfor frafaldes efter direktivets bestemmelser, medmindre

  1. der foreligger svig eller misbrug eller
  2. hvis arrangementet er tilrettelagt med det hovedformål eller som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske omstændigheder.

Se hertil moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2-4, ligningslovens § 3 samt EU-domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark ApS), præmis 95.

Den danske skat på udbyttet skal også frafaldes efter den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO’en), medmindre H5 ikke kan anses for at være den "retmæssige ejer" af udbyttet. Se DBO’ens artikel 10, stk. 3.

EU-domstolen har i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 16 (Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark ApS), præmis 113, udtalt, at mekanismerne i moder-/datterselskabsdirektivet ikke kan finde anvendelse, "såfremt udbyttets retmæssige ejer er et selskab, hvis skattemæssige hjemsted er beliggende uden for EU, eftersom fritagelsen for kildeskat (…) i et sådant tilfælde risikerer at medføre, at udbyttet ikke beskattes effektivt inden for EU."

EU-domstolen udtaler videre i præmis 114: "Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være,

  • at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og
  • den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån."

Begrebet "retmæssig ejer" spiller således en væsentlig rolle for beskatningen af udbytter fra et dansk datterselskab til et udenlandsk moderselskab, både ved anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster og inden for anvendelsesområdet af moder-/datterselskabsdirektivet i relation til vurderingen af, om der foreligger misbrug eller ikke-reelle arrangementer der har til formål at opnå en utilsigtet skattefordel.

Det skal derfor fastslås, om H5 ville blive anset for den retmæssige ejer af et udbytte på EUR X+Y mio. fra H7.

Retmæssig ejer

I forhold til spørgsmålet om den retmæssige ejer af en udbytteudlodning, så er dette en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Den konkrete vurdering efter SEL § 2 D, stk. 1, 2. pkt., går på, om H5 opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter SEL § 2, stk. 1, litra c såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i H7 umiddelbart inden overdragelsen. Der er således ikke nogen konkret udbytteudlodning at foretage en transaktionsmæssig vurdering af, men kun en hypotetisk udbytteudlodning svarende til den salgssum, som H7 overdrages for til H8.

Efter Skattestyrelsens opfattelse må den transaktionsmæssige vurdering derfor i dette tilfælde foretages i forhold til den konkrete betaling, som H5 modtager fra H8, dvs. det kontante beløb på EUR X mio. og fordringen mod H8 på EUR Y mio.

I Skatterådets afgørelser i SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Østre Landsret udtaler i SKM2012.121.ØLR, at det må antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Østre Landsret konkluderer, at for at kvalificere som misbrug skal selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I Skatterådets afgørelse i SKM2020.205.SR bemærkes det, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se også Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

I det konkrete tilfælde er H5 det nederste af en række på tre holdingselskaber i EU-land 2, som ejer de danske selskaber. Herfra går ejerskabet via to holdingselskaber i EU-land 1 op til kapitalfonden G1, som er registreret på Jersey.

Det er oplyst, at H5’s direkte moderselskab, H4, har udstedet eksterne virksomhedsobligationer til finansiering af koncernens aktiviteter. Koncernen har over for obligationsejerne forpligtet sig til en række begrænsninger i adgangen til at udlodde udbytter fra H4 og underliggende selskaber. Disse begrænsninger indebærer bl.a., at koncernen som udgangspunkt ikke må udlodde udbytter til aktionærkredsen over H4, der årligt overstiger EUR 250.000 plus halvdelen af koncernens konsoliderede, regnskabsmæssige overskud efter skat for det seneste regnskabsår.

Spørger har bl.a. oplyst følgende:

  • I årene 2010-2017 er der løbende udloddet udbytter fra de danske selskaber via daværende holdingselskaber i DBO-land 1 til H5, og at der ikke er blevet pålagt kildeskat på disse udbytter.
  • De tidligere års udbytter er på intet tidspunkt udloddet videre til holdingselskaberne i EU-land 1 eller til G1 på Jersey.
  • H5 pt. beskæftiger 17 medarbejdere og er ansvarlig for flere centrale aktiviteter, herunder produktudvikling, visse IP-rettigheder, marketingaktiviteter samt en række administrative aktiviteter. Den øverste ledelse er ansat i H4.
  • Fordringen på EUR Y mio. vil blive videredistribueret til H4, således at renteindtægterne fra fordringen og renteudgifterne til obligationshaverne opstår i samme selskab.
  • Kontantvederlaget på EUR X mio. tilfalder H5 og vil med stor sandsynlighed tilgå koncernens cash pool-arrangement. De deltagende koncernselskaber i cash pool-arrangementet er alle direkte eller indirekte ejet af H4, hvorved der ikke igennem cash pool’en videre-føres midler opad i koncernstrukturen.
  • Der foretages ingen transaktioner i nær sammenhæng med den påtænkte omstrukturering, som medfører, at vederlaget (fordringen eller kontantvederlaget) videreføres til eksempelvis H2 eller H1 i EU-land 1 eller til G1 på Jersey.
  • Hverken kontantvederlaget, fordringen eller renterne herpå anvendes til tilbagebetaling af gælden til G1 eller videredistribueres på anden måde til G1

Henset til ovenstående finder Skattestyrelsen det godtgjort, at vederlaget bestående af kontantvederlag på EUR X mio. og tilgodehavende på EUR Y mio. ikke er bestemt til at blive videreudloddet fra H5 til et tredjeland uden DBO med Danmark eller til et selskab, som beskattes lempeligere af udbyttet end hvis det var udloddet direkte fra H7.

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan H5 derfor anses som retmæssig ejer af det modtagne vederlag, såfremt det blev anset for udbytte i medfør af SEL § 2 D, stk. 1, 1. pkt. Der ses heller ikke at være grundlag for at anse en sådan udlodning for at udgøre et misbrug af EU-retten.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Hvis Skatterådet svarer nej til spørgsmål 1, ønskes det bekræftet, at den del af vederlaget, der skal anses for udbytte efter SEL § 2 D ikke udløser begrænset skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Da Skattestyrelsen har indstillet, at spørgsmål 1 besvares med "Ja" er spørgsmålet ikke relevant.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder som følge af besvarelsen af spørgsmål 1".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at de renter, som H8 vil komme til at betale til H5 (og efterfølgende til H4) for gælden på EUR Y mio. ikke udløser begrænset skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra d.

Begrundelse

SEL § 2, stk. 1, litra d, bestemmer, at selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, er skattepligtige af renter, som oppebæres fra kilder her i landet, og som vedrører gæld til koncernforbundne selskaber (kontrolleret gæld).

Skattepligten bortfalder dog i følgende tilfælde:

  1. Hvis renteindtægterne er knyttet til et udenlandsk selskabs faste driftssted i Danmark. Se SEL § 2, stk. 1, litra d, 2. pkt.
  2. Hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter Rådets direktiv (EU) 2003/49 ("rente- og royaltydirektivet") eller efter en DBO med den stat, hvor det rentemodtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette kræver dog, at det betalende og modtagende selskab har været koncernforbundne i en sammenhængende periode på mindst et år, og betalingstidspunktet ligger inden for denne periode. Se SEL § 2, stk. 1, litra d, 3. og 4. pkt.
  3. Hvis et dansk moderselskab selv har bestemmende indflydelse i det rentemodtagende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år, og betalingstidspunktet ligger inden for denne periode. Se SEL § 2, stk. 1, litra d, 5. pkt.
  4. Hvis det rentemodtagende selskab er under bestemmende indflydelse fra et moderselskab, der er hjemmehørende i et land, som har en DBO med Danmark, og renteindtægterne kan CFC-beskattes i dette land, hvis betingelserne for dette er opfyldt. Se SEL § 2, stk. 1, litra d, 6. pkt.
  5. Hvis det rentemodtagende selskab godtgør, at den udenlandske beskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning (dvs. 16,5%), samt at renterne ikke betales videre til et andet udenlandsk selskab, hvor renter beskattes lavere end ¾ af den danske selskabsbeskatning. Se SEL § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt.

Det kan umiddelbart konstateres, at renteindtægterne i H5 eller H4 ikke vil være knyttet til et fast driftssted i Danmark, samt at intet dansk selskab har bestemmende indflydelse i H5 eller H4. Undtagelse nr. 1 og 3 ovenfor er således ikke relevante i den konkrete sag.

Rente- og royaltydirektivet

Rente- og royaltydirektivet bestemmer bl.a. følgende i artikel 1:

"Stk. 1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat.

Stk. 2. En betaling foretaget af et selskab i en medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en medlemsstat og tilhørende et selskab i en anden medlemsstat anses for at opstå i denne medlemsstat (i det følgende benævnt »kildestaten«).

(…)

Stk. 4. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.

(…)

Stk. 7. Denne artikel finder kun anvendelse, hvis det selskab, der er betaleren, eller det selskab, hvis faste driftssted anses for at være betaleren af renter eller royalties, er et selskab, som er associeret med det selskab, der er den retmæssige ejer, eller hvis faste driftssted anses for at være den retmæssige ejer af disse renter eller royalties." (Skattestyrelsens understregning)

Som nævnt under besvarelsen af spørgsmål 1 er moderselskabet, H5, et indregistreret aktieselskab i EU-land 2, som er omfattet af statslig indkomstskat efter reglerne i EU-land 2. Selskabet er derfor omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" efter rente- og royaltydirektivets artikel 3. Det samme gælder for H4.

Danmark skal derfor frafalde beskatningen af rentebetalinger fra H8 til H5/H4, hvis sidstnævnte er den retmæssige ejer af renterne.

I modsætning til moder-/datterselskabsdirektivet vedrørende udbytter, er kravet om at modtageren af renterne skal være den retmæssige ejer således skrevet direkte ind i rente- og royaltydirektivet. Som beskrevet under besvarelsen af spørgsmål 1 er betingelsen om retmæssig ejer dog også blevet indfortolket af EU-domstolen i relation til fritagelsen for beskatning af udbytter efter moder-/datterselskabsdirektivet.

Rente- og royaltydirektivet definerer den retmæssige ejer som et selskab, der modtager betalingerne til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. Dette må efter Skattestyrelsens opfattelse forstås således, at renterne ikke må være bestemt til at blive videreformidlet til et andet selskab.

Den relevante DBO

Den relevante DBO bestemmer i artikel 11, stk. 1, at renter, der hidrører fra en kontraherende stat (fx Danmark), og som betales til en i en anden stat hjemmehørende person (fx EU-land 2), kun kan beskattes i denne anden stat, dvs. EU-land 2, hvis denne person er den retmæssige ejer af renterne.

Danmark skal således ifølge DBO’en give afkald på beskatningen af renterne, hvis H5/H4 er den retmæssige ejer af renteindtægterne.

Retmæssig ejer

Afgørelsen af, om modtageren af renter er retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt rentebetaling.

I Skatterådets afgørelse i SKM2019.191.SR er det forudsat, at begrebet "retmæssig ejer" er identisk for renter og udbytter. Der henvises derfor til besvarelse af spørgsmål 1 vedrørende betingelserne for at blive anset som retmæssige ejer.

Det forhold, at H5 ovenfor er anset for retmæssig ejer af en udbytteudlodning fra H7, medfører således ikke automatisk, at H5 også skal anses for retmæssig ejer af rentebetalinger fra H8. Der skal ske en selvstændig vurdering af rentebetalingerne.

Det er oplyst, at H5 har en gæld til G1 på Jersey på EUR Z mio., som årligt forrentes. Det fremgår af årsregnskabet for 2019 for H5, at gælden til G1 udgør EUR Z mio. pr. 31. december 2019 og forrentes med 10% p.a. Det er ikke oplyst, hvor denne gæld stammer fra, men det er oplyst, at der ikke eksisterer nogle aftalemæssige forpligtelser, som medfører, at H5 har pligt til at viderebetale renterne modtaget fra H8. Renteindtægterne vil indgå i H5’s forretning, og eventuel overskydende kapital indgår i koncernens cash pool.

Af de grunde, der er nævnt under besvarelsen af spørgsmål 1, anser Skattestyrelsen det for godtgjort, at rentebetalinger fra H8 til H5 ikke er bestemt til at blive videreformidlet til andre selskaber, som ikke har en DBO med Danmark, eller som beskattes lempeligere af renteindtægterne end hvis de var modtaget direkte fra H8. Det samme gælder i forhold til H4.

At H5 har en eksisterende gæld til G1, som udgør ca. 25% af gælden fra H8, og som bevirker, at der kan ske rentebetalinger og afdrag fra H5 til G1, medfører ikke i sig selv, at H5 ikke kan anerkendes som retmæssig ejer af renterne fra H8. Gælden har i øvrigt ikke relation til den påtænkte disposition.

Det forudsættes således, at rentebetalinger på den etablerede gæld fra H8 til H5 ikke primært anvendes til rentebetalinger og afdrag til G1 eller på anden måde reelt videredistribueres til G1.

Det er på denne baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at H5 og H4 er omfattet af fritagelsen for beskatning af renteindtægterne fra H8 i SEL § 2, stk. 1, litra d, 3. og 4. pkt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at ligningslovens (LL) § 3 ikke finder anvendelse på de påtænkte dispositioner.

Efter LL § 3 skal skattepligtige se bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel, der virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Den generelle omgåelsesklausul finder anvendelse på selskaber omfattet af SEL §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se LL § 3, stk. 1.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

  1. Der skal være en skattefordel.
  2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.
  3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.
  4. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C115/16, C-118/16, C119/16 og C-299/16 N EU-land 1 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

I det konkrete tilfælde er der tale om, at den tidligere eksisterende struktur med et dansk holdingselskab (H6) og et dansk driftsselskab (H7) fusioneres til ét selskab, hvorefter der etableres et nyt, dansk holdingselskab (H8) som moderselskab for det fusionerede selskab H7.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i omstruktureringen skal vurderes samlet. Se tilsvarende SKM2020.359.SR.

Resultatet af de samlede transaktioner er således, at der opnås den samme juridiske struktur som før, men der er skabt et gældsforhold mellem H8 og H4, som kan afføde renteomkostninger i Danmark og tilsvarende renteindtægter i EU-land 2.

Det er oplyst, at formålet med omstruktureringen er

  1. at opnå en renere struktur med ét holdingselskab og ét driftsselskab. H6 var frem til 2017 et operationelt selskab, hvis væsentligste aktiviteter bestod i at yde tjenester inden for bl.a. skadeservice. Fra 2018 bestod selskabets hovedaktivitet i at besidde samtlige aktier i H7.
  2. at opnå en mere fair og ligelig fordeling af koncernens eksterne gæld ved at fordele en del gælden ud til driften, hvor finansieringsbehovet og -forbruget faktisk er

Ved at fusionere H6 med H7 og indsætte det nye selskab H8 som dansk holdingselskab, opnås således den samme juridiske struktur som før, men med et mere "rent" holdingselskab uden historiske aktiviteter, og med en koncernintern gæld, der reelt flytter en mindre del af koncernens samlede gældsbyrde til det danske holdingselskab.

Er der en skattefordel?

Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved et arrangement, så kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillings pkt. 4.7:

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel (…), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

  1. Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
  2. Skatteyderen får fordel af et fradrag
  3. Der opstår et skattemæssigt tab
  4. Der skal ikke betales kildeskat
  5. Udenlandsk skat udlignes."

Overdragelsen af H7 til H8 sker som en almindelig, skattepligtig overdragelse, hvor en eventuel fortjeneste eller tab på aktierne skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler. Da der ikke er begrænset skattepligt på aktieavancer, udløser overdragelsen ikke dansk skat for H5. Som beskrevet under spørgsmål 1 finder SEL § 2 D ikke anvendelse, og overdragelsessummen kan derfor ikke behandles som udbytte.

Da H5 ikke i forvejen er omfattet af dansk skattepligt, er der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke tale om en skattefordel, når en eventuel fortjeneste ved salg af aktierne i H7 ikke kan beskattes i Danmark, da dette allerede følger af, at H5 ikke er skattepligtigt til Danmark.

Omstruktureringen medfører, at der etableres en koncernintern gæld i Danmark, som vil medføre, at der tilskrives renter, der som udgangspunkt kan fratrækkes i den danske indkomst, hvis betingelserne herfor er opfyldt, herunder at fradragsretten ikke begrænses af reglerne om beskæring af rentefradrag i SEL § 11 (tynd kapitalisering), § 11 B (renteloftet) og § 11 C (EBITDA-reglen).

H8 får derfor som udgangspunkt fordel af et fradrag, og der foreligger derfor efter Skattestyrelsens opfattelse en skattefordel.

Virker skattefordelen mod hensigten og formålet med skatteretten?

Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på. Se Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.I.4.1.6.

Den generelle fradragsret for renter fremgår af statsskattelovens § 6, litra e) og har eksisteret siden statsskatteloven blev indført i 1922. Det er således et helt grundlæggende princip i skatteretten, at renteudgifter skal kunne fratrækkes.

LL § 5, stk. 1, bestemmer, at renteudgifter fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori renten forfalder til betaling. Efter LL § 5, stk. 4-5, skal selskaber, der driver erhvervsmæssig virksomhed, dog fordele alle sine renteindtægter og renteudgifter over den periode, de vedrører.

En skattefordel, der består i, at der gives fradrag for en renteomkostning, er således som udgangspunkt i fuld overensstemmelse med det grundlæggende princip, at renteudgifter generelt er fradragsberettigede.

SEL § 11 om tynd kapitalisering, SEL § 11 B om renteloftet og SEL § 11 C om EBITDA-reglen indeholder nogle generelle begrænsninger i adgangen til at fratrække både koncerninterne og koncerneksterne renteudgifter, når nærmere betingelser er opfyldt. Der er således i disse regler indlagt et generelt værn mod skatteplanlægning i form af udnyttelse af de danske rentefradragsregler, ligesom der også er indlagt regler, der skal sikre mod omgåelse af rentebegrænsningsreglerne.

Fradragsretten for de renteudgifter, der udløses af det koncerninterne gældsforhold, der etableres ved omstruktureringen, skal ligesom fradragsretten for øvrige renteudgifter vurderes efter ovennævnte regelsæt.

SEL §§ 11 B og 11 C blev indført ved lov nr. 540 af 6. juni 2007. Som begrundelse for reglerne blev det bl.a. anført, at store selskaber - herunder selskaber overtaget af kapitalfonde - kunne minimere skattebetalingen i Danmark ved vilkårligt at placere renteudgifter i Danmark, selvom de indtægter, renteudgifterne finansierede, ikke blev beskattet i Danmark. Dette gælder fx danske virksomheder, der investerer i udenlandske datterselskaber for lånte midler. I disse tilfælde vil de danske renteudgifter, der medvirker til at begrænse selskabets danske skattepligtige indkomst, ikke modsvares af indtægter fra datterselskabet, der kommer til beskatning i Danmark. Hvis driftsaktiviteterne i udlandet i stedet for finansieres med lån dér, vil renteudgifterne kunne fratrækkes i det udenlandske selskabs indkomst. Se lovforslag L 213 af 18. april 2007, generelle bemærkninger pkt. 2.3.

Rentefradragsbegrænsningsreglerne har således til formål at sikre en mere fair og balanceret fordeling af renteudgifterne inden for koncernen ved at motivere koncernen til at placere finansieringsudgifterne sammen med de relevante driftsaktiviteter. Det er efter det oplyste netop dette formål, der tilstræbes ved den påtænkte disposition.

Etableringen af gældsforholdet ses derudover ikke i sig selv at være egnet til at medvirke til omgåelse af rentebegrænsningsreglerne.

Det forhold, at der via en omstrukturering etableres et koncerninternt gældsforhold mellem H8 og H4, medfører på denne baggrund efter Skattestyrelsens opfattelse ikke, at der herved opnås en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Som følge heraf er betingelserne i LL § 3 ikke opfyldt, og bestemmelsen kan derfor ikke finde anvendelse.

Skattestyrelsen har herved forudsat, at hverken kontantvederlaget, fordringen eller renterne herpå vil blive anvendt til tilbagebetaling af gælden til G1 eller på anden måde vil blive videredistribueres til G1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1.

  1. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte.
  2. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen.
  3. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed.
  4. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a)   

b)   

c)     oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. (…) Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. (…) 5. og 6. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 4

Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten med EU-land 2, artikel 10, stk. 3.

(udeladt)

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.D.1.2.8

(…) Ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10 Folketingsåret 2012/2013) blev der indført en værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D med det formål at sikre udbyttebeskatningen, og at imødegå særligt kapitalfondenes omgåelse af kildebeskatningen af udbytter.

Den model, som kapitalfondene benyttede til at omgå udbyttebeskatningen, gik ud på, at kapitalfondene umiddelbart før en påtænkt udbytteudlodning foretog en skattefri aktieombytning.

Ved den skattefrie aktieombytning blev et nyt selskab indskudt mellem kapitalfonden og det udbytteudloddende selskab. Som vederlag modtog kapitalfondsejerne aktier i det nye selskab kombineret med en skattefri kontant udligningssum svarende til det påtænkte udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D medførte, at det vederlag, der ikke bestod af aktier i det nyindskudte selskab m.v., som aktionærerne modtog ved den skattefrie aktieombytning, ansås som udbytte. Bestemmelsen fandt anvendelse, hvis der i aktionærkredsen var en koncernforbindelse før og efter den skattefri aktieombytning. (…)

EU-domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark ApS), præmis 95.

Henset til samtlige disse forhold skal det første spørgsmål i de to sager besvares med, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

" Ud fra praksis kan det udledes, at såfremt udbyttet ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende selskab i EU, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer."

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).

SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende af rettens bemærkninger:

" Det følger således af såvel den definition på misbrug, som gives i kommentarerne og rapporten, som de eksempler på misbrug, der nævnes i henholdsvis punkt 12 og punkt 12.1 i 1977 og 2003 kommentarerne, at personen eller selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, skal være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst."

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser.

I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".

Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3.

Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1.

Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter.

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a)   

b)   

c)    

d)    oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning,

Rente-royaltydirektivet artikel 1

   Stk. 1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat.

   Stk. 2. En betaling foretaget af et selskab i en medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en medlemsstat og tilhørende et selskab i en anden medlemsstat anses for at opstå i denne medlemsstat (i det følgende benævnt »kildestaten«).

   Stk. 3. Et fast driftssted anses kun for at være betaler af renter eller royalties, hvis betalingerne udgør en fradragsberettiget udgift for det faste driftssted i den medlemsstat, hvor det er beliggende.

   Stk. 4. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.

(…)

   Stk. 7. Denne artikel finder kun anvendelse, hvis det selskab, der er betaleren, eller det selskab, hvis faste driftssted anses for at være betaleren af renter eller royalties, er et selskab, som er associeret med det selskab, der er den retmæssige ejer, eller hvis faste driftssted anses for at være den retmæssige ejer af disse renter eller royalties.

(…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten med EU-land 2, artikel 11.

(udeladt)

Praksis

SKM2019.191.SR

Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF’er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF’er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark.

Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende af Skattestyrelsens indstilling:

"En udenlandsk investeringsfond, der oppebærer udbytter og renter fra kilder her i landet, vil som udgangspunkt være rette indkomstmodtager og begrænset skattepligtig heraf, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d.

Det fremgår af artikel 10 i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsindkomst, at kildelandet kan beskatte 15 pct. af udbytte til en udbyttemodtager, der er retmæssig ejer af udbyttet, og 5 pct., hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttegivende selskab. Af artikel 11 fremgår, at kildelandet ikke kan beskatte renter oppebåret af en udbyttemodtager domicileret i den anden kontraherende stat, hvis rentemodtageren er retmæssig ejer.

Afgørelsen af, om modtager af udbytte eller renter er retmæssig ejer (beneficial owner) er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning og rentebetaling. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen henholdsvis renten.

Af kommentarerne til artikel 10 og 11 i OECD’s modeloverenskomst fremgår, at der ved vurderingen af, om renter henholdsvis udbytter rettelig er bestemt til at blive ført videre igennem selskabet, henses til, om det af de foreliggende kontrakter og faktuelle omstændigheder fremgår, om den umiddelbare modtager af udbytterne henholdsvis renterne har en juridisk forpligtelse til at lade udbytterne henholdsvis renterne strømme videre til bagvedliggende selskaber eller personer."

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3, stk. 1-2

   Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

   Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Statsskattelovens § 6

Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

a)    driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger;

b)    fra embedsindtægter de udgifter til kontorhold mv., som embedets besiddelse har medført;

c)     pensioner og andre byrder, der påhviler et embede: 

d)    - - -

e)    renter samt hvad der er anvendt til blot vedligeholdelse eller forsikring af de af den skattepligtiges ejendele, hvis udbytte beregnes som indkomst. Derimod kan ikke fradrages, hvad der af den skattepligtige er anvendt til afdrag på hans gæld, hvilket også gælder om fideikommisbesidderes afdrag på fideikommisets gæld.

Den beregnede skatteindtægt er skattepligtig uden hensyn til, hvorledes den anvendes, altså hvad enten den benyttes til egen eller families underhold, betjening, nytte eller behagelighed, eller til formueforøgelse, til forbedring af ejendom, til udvidelse af næring eller drift, henlæggelse til reserve- eller andre lignende fonds, til gaver eller på anden måde:

Forarbejder

Bemærkninger til lovforslag L 213 af 18. april 2007, pkt. 1.1 og 2.3.

Pkt. 1.1

(…) Selskaber med store nettofinansieringsudgifter og afskrivningsberettigede bygninger m.v. kan uanset selskabsskattelettelsen opleve stigende skat. Dette vil især kunne være tilfældet for virksomheder, der har investeret i andre selskaber for lånte midler. Men når disse investeringer finder sted i udlandet, er der netop tale om, at de danske renteudgifter, der medvirker til at begrænse selskabets danske skattepligtige indkomst, ikke modsvares af indtægter fra datterselskabet, der kommer til beskatning i Danmark. Såfremt driftsaktiviteterne i udlandet finansieres med lån dér, vil renteudgifterne kunne fratrækkes i det udenlandske selskabs indkomst. (…)

Pkt. 2.3

Der foreslås en begrænsning af selskabers rentefradragsret. I det gældende regelsæt har selskaber som udgangspunkt fradrag for alle selskabets renteudgifter, uanset om gælden har finansieret skattepligtige eller skattefrie indtægter. Eneste undtagelse herfra er reglerne om tynd kapitalisering, hvorefter der kan ske en fradragsbegrænsning af koncernintern gæld, hvis selskabets samlede gæld set i forhold til egenkapitalen overstiger forholdet 4:1.

De gældende regler medfører, at store selskaber - herunder selskaber overtaget af kapitalfonde - kan minimere skattebetalingen i Danmark i forhold til driftsoverskuddet ved vilkårligt at placere renteudgifter i Danmark, selvom de indtægter, renteudgifterne finansierer, ikke vil blive undergivet dansk beskatning. Dette gælder i særdeleshed selskabers køb af aktier, hvor afkast i form af udbytte eller aktieavancer typisk vil være skattefri i Danmark. Udbytter er således skattefrie, hvis der ejes mindst 15 pct. af kapitalen (10 pct. fra og med 2009), mens avancer er skattefrie efter 3 års ejertid. På denne måde kan finansieringen af skattefri indtægter nedbringe eller fjerne beskatningen af erhvervsmæssigt overskud i Danmark.

Praksis

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3.

Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad.

Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.I.4.1.6.

Det påhviler Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål (eller at et af hovedformålene er) at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Skattestyrelsen skal i den forbindelse foretage en objektiv analyse, som bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Formålet med udvidelsen af omgåelsesklausulen er ifølge skatteundgåelsesdirektiv I at sikre, at der i den nationale skattelovgivning findes en generel regel som har til formål at bekæmpe misbrug. (…)

EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning, pkt. 4.7

4.7. Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel som omhandlet i punkt 4.2, bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

a)    Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget

b)    Skatteyderen får fordel af et fradrag

c)     Der opstår et skattemæssigt tab

d)    Der skal ikke betales kildeskat

e)    Udenlandsk skat udlignes.