Dato for udgivelse
22 Feb 2021 13:58
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
07 Jan 2021 11:21
SKM-nummer
SKM2021.100.BR
Myndighed
Byret
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
BS-3093/2020
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Personlig indkomst
Emneord
Skatteyder, Gaveoverdragelse, Søn, Konstrueret, Generationsskifte, Aktieavancebeskatningsloven
Resumé

Sagen angik, om et af skatteyderen selvangivet tab på kr. 60 mio. opstået ved gaveoverdragelse af unoterede anparter til sin søn skulle anerkendes i skattemæssig henseende. Spørgsmålet var, om det selvangivne tab, kunne anses for konstrueret, og derfor ikke skulle anerkendes i skattemæssig henseende ud fra omgåelsesbetragtninger.  

Retten frifandt skatteyderen. Retten lagde til grund, at skatteyderens dispositioner var reelle, idet der var sket en reel overdragelse af anparterne til sønnen som led i et generationsskifte. Retten lagde videre til grund, at en skattemæssig anerkendelse af det selvangivne tab ville medføre, at der ved afhændelse af de resterende anparter ville blive realiseret en tilsvarende skattemæssig gevinst, så det selvangivne tab, ville medføre en udsættelse, men ikke en nedsættelse af den samlede skattebetaling.  

Retten anførte, at lovgiver havde været bekendt med, at anvendelse af gennemsnitsmetoden kunne medføre en periodeforskydning af skattebetalingen, og selv om lovgiver muligvis ikke havde været bekendt med en periodeforskydning opstået som følge af dispositioner som de i sagen foreliggende, fandt retten under de anførte omstændigheder, at det måtte være et lovgivningsanliggende, hvis der skulle ændres på de klare regler om opgørelse af anskaffelsesværdier af anparter i den dagældende aktieavancebeskatningslov, hvilket lovgiver da også gjorde ved ændring af aktieavancebeskatningsloven i 2019.  

Reference(r)

Aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2 og 6

Henvisning

Den juridiske vejledning 2021-1 C.B.2.1.7.3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2021-2, afsnit C.B.2.2.1.3

Redaktionelle noter

Tidligere instans: Landsskatteretten, jr. nr.: 17-0988049

Parter

Skatteministeriet

(v./ advokat Steffen Sværke)

mod

A

(v./ advokat Svend Erik Holm og v./ advokat Neel Støier)

Denne afgørelse er truffet af byretsdommerne

Ulrik Finn Jørgensen (retsformand), Jette Christiansen og Line Kornerup.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen, der er anlagt den 23. januar 2020, angår spørgsmålet, om sagsøgte, A, med rette har selvangivet et tab på 60 mio. kr. i sin aktieindkomst for året 2013.

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har fremsat følgende påstand:

A skal anerkende, at hendes skattepligtige aktieindkomst for indkomståret 2013 forhøjes med kr. 60 mio.

Sagsøgte, A, har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Af afgørelse fra Landsskatteretten af 28. oktober 2019 fremgår:

"…

Faktiske oplysninger

Det fremgår, at klageren tidligere har boet en længere årrække i udlandet.

Den 28. februar 2013 stiftede klageren selskabet G1 ApS (herefter kaldet G1). G1 blev stiftet med en anpartskapital på nominelt 10 mio. kr. fordelt på anparter a 1 kr. Anpartskapitalen blev opdelt i tre klasser. Klasse A og B består af hver nominelt 500.000 kr. anparter, mens klasse C består af nominelt 9 mio. kr. anparter.

Af vurderingsberetning og åbningsbalance pr. 28. februar 2013 for G1 fremgår det bl.a., at selskabskapitalen blev tilvejebragt ved apportindskud af nominelt 240.000 kr. aktier i selskabet G2 A/S (herefter kaldet G2). Indskuddet af nominelt 240.000 kr. aktier i G2 udgør 40 pct. af den samlede aktiekapital i G2. Det fremgår videre, at værdien af indskuddet blev opgjort til150 mio. kr. svarende til en overkurs på 140 mio. kr., og at værdien blev fordelt som følger på anpartskapitalen, idet Aanparterne er tillagt en forlods ret til udbytte på 140 mio. kr.:

Klasse Nom.anpartskapital Kurs Kursværdi
A-anparter 500.000 kr. 28.100 140.500.000 kr.
B-anparter 500.000 kr. 100 500.000 kr.
C-anparter 9.000.000 kr. 100 9.000.000 kr.

Af G1s vedtægter af 23. maj 2013 fremgår bl.a. følgende:

"6. Præferencestilling

6.1. På de vilkår, som fremgår af dette punkt 6, har A-anparterne ret til præferenceudlodning ved enhver udlodning fra selskabet, herunder udlodninger som følge af selskabets udbetaling af udbytte, opløsning, fusion, spaltning eller kapitalnedsættelse eller ved andre dertil svarende begivenheder.

6.2. Retten til præferenceudlodning mm. medfører, at af det samlede provenu fra begivenheder, som nævnt i punkt 6.1, oppebærer A-anparterne forlods DKK 140.000.000. Saldoen af forlodsretten forrentes med 3 % pro anno gældende fra selskabets stiftelse. Forrentning tillægges saldoen af forlodsretten den 31. december hvert år. Saldoen af forlodsretten reduceres med enhver udlodning til A-anpartshaverne.

6.3. Provenu fra begivenheder omfattet af 6.1 tilfalder forlods Aanpartshaverne indtil A-anpartshaverne samlet set har oppebåret det i punkt 6.2 nævnte beløb. Eventuelt provenu derudover oppebæres derefter af A-anpartshaverne, B-anpartshaverne og C-anpartshaverne pro rata i forhold til deres nominelle ejerandele i selskabet.

6.4. Uanset bestemmelserne i punkt 6.1-6.3 har A-anpartshaverne dog ikke forlods ret til præferenceudlodning ved gennemførelse af rettet kapital nedsættelse, hvorved en eller flere anpartshavere udtræder helt eller delvist mod vederlæggelse svarende til værdien af de annullerede anparter.

11.  Stemmeret

11.2.  Hver B-anpart giver ret til 1.000 stemmer.

11.3.  A-anparterne og C-anparterne er stemmeløse.

…"

Det er oplyst, at klageren den 27. maj 2013 i gave overdrog nominelt 250.000 kr. A-anparter og nominelt 4.500.000 kr. C-anparter i G1 til sin datter, som var bosiddende i USA. Værdien af A-anparterne blev i den forbindelse opgjort til kurs 28.100, svarende til en værdi på 70.250.000 kr., mens værdien af C-anparterne blev opgjort til4.500.000 kr. svarende til kurs 100.

Den 3. juni 2013 flyttede klageren efter det oplyste tilbage til Danmark. Klageren boede efter det oplyste først på hotel og købte den 28. juni 2013 en ejerbolig i Y1-by med overtagelse den l. september 2013.

Af klagerens indflytningsbalance pr. 3. juni 2013 indgivet til SKAT fremgår følgende om klagerens anparter i G1:

Klasse Antal (nom.) Værdi Anskaffelsesværdi
A-anparter 250.000 kr. 70.250.000 kr. 3.583.333 kr.
B-anparter 500.000 kr. 500.000 kr. 7.166.667 kr.
C-anparter 4.500.000 kr. 4.500.000 kr. 64.500.000 kr.
Total 5.250.000 kr. 75.250.000 kr. 75.250.000 kr.

Den 10. juli 2013 overdrog klageren nominelt 4.500.000 kr. C-anparter i G1 i gave til sin søn, som var bosiddende i Danmark. Ved overdragelsen blev værdien af gaven opgjort til 4.500.000 kr. svarende til kurs 100. Gaven blev anmeldt til SKAT, som ved brev af 12. november 2013 godkendte den og kvitterede for den indbetalte gaveafgift på 675.000 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har ved den påklagede afgørelse ikke godkendt fradrag for tab efter aktieavancebeskatningslovens § 13, idet anskaffelsessummen ved overdragelse af anparter til klagerens søn skal ske til de reelle handelsværdier, og ikke efter gennemsnitmetoden. Selvangivet tab på 60.000.000 kr. er herefter ansat til 0 kr.

SKAT har herved henvist til aktieavancebeskatningslovens §§ 13, 26 og 37, samt SKM 2014.422 HR, SKM 2010.123 HR, SKM 2007.29 HR, TfS 1999.597 HR og TfS 1992.5 LSR. Endvidere er der bl.a. henvist til følgende:

"SKAT godkender ikke fradrag for aktietab på 60.000.000 kr. jf. aktieavancebeskatningslovens § 13.

Du stifter et dansk holdingselskab ved at indskyde aktier, som har været i familiens eje meget længe. l forbindelse med stiftelsen opdeler du anpartskapitalen i forskellige anpartsklasserA, B og C-anparter. Kort tid efter stiftelsen overdrager du C-anparterne til din søn til kurs 100-4.500.000 kr. Forholdet mellem anpartsklassernes nominelle værdier og handelsværdierne frembringer et tab på 60.000.000 kr.

Du har boet i udlandet så længe, at du ikke har været underlagt fraflytterbeskatning af dine anparter. Den gevinst der er opstået på dine anparter, mens du har boet i udlandet, beskattes ikke i Danmark, hvorfor du korrekt skal værdiansætte dine anparters værdi ved tilflytning. Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 37 siger, at anparter skal værdiansættes til handelsværdi på tilflytningstidspunktet. Reglen er indført for at sikre, at der sker korrekt fordeling af beskatningen mellem de forskellige stater. Handelsværdien ved tilflytningen sikrer netop, at der ved et senere salg ikke opgøres en gevinst udover det, der er optjent i Danmark. Omvendt kan det heller ikke have været hensigten, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 37 skal kunne frembringe et tab på anparter, der i realiteten ikke eksisterer. Dine anparter værdiansættes ved tilflytning 3. juni 2013, og du gaveoverdrager dine anparter til din søn 10. juli 2013. Den korte tid der går fra du flytter til Danmark og til du overdrager anparterne til din søn viser, at du på intet tidspunkt har lidt et tab, hvilket jo også tilkendegives ved, at du overdrager anparterne til din søn til samme værdi, som de fastsættes til ved tilflytningnemlig 4.500.000 kr.

Det er SKATs opfattelse, at de dispositioner der foretages lige umiddelbart før tilbageflytning og lige efter, er sket for kunstigt at skabe et tab på anparter for dig, som du senere vil kunne fradrage i din skattepligtige indkomst.

Det er SKATs vurdering, at ovenstående konstruktion ikke skal anerkendes skattemæssigt, da der er tale om skatteomgåelse.

Det skal fremhæves, at Højesteret i en række domme har anerkendt, at det i et vist omfang er muligt at tilsidesætte dispositioner, som har skatteomgåelse som formål.

SKM2014.422.HR: "Valutaterminsforretningerne ( ... ) havde ingen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med forretningerne var alene at påføre det ene af to søsterselskaber et tab( ... )".

"Den måde, som valutaterminsforretningerne var tilrettelagt og gennemført på, betød såledesi sammenhæng med sambeskatningsreglerne-at dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for moderselskaberne efter reglerne i den dagældende aktieavancebeskatningslov."

SKM2010.123.HR: "Selskabets udstedelse( ... ) indgik i et aftalekompleks, hvis forløb og afvikling var fastlagt på forhånd af parter, som skattemæssigt ikke havde modstående interesser. Der må derfor foretages en helhedsbedømmelse af arrangementet."

"( ... ) konstruktionen ( ... ) må antages udelukkende at være sket af skattemæssige grunde med henblik på at etablere en rentefradragsret og en efter dagældende regler skattefri kursgevinst for Selskabet."

"Landsretten finder( ... ) at arrangementet, som således var uden risici for de implicerede parter, ikke var forretningsmæssigt begrundet, men alene etableret med henblik på at gennemføre en skatteudnyttelse."

SKM2007.29.HR: "l denne situation er der, som anført af Landsretten, ikke tale om et reelt tab, men et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag."

Højesterets villighed til at tilsidesætte visse dispositioner, der har skatteomgåelse som formål, indikerer, at der kan og bør ske tilsidesættelse af dispositioner, der har til formål at omgå skattereglerne.

l den konkrete sag er der tale om dispositioner uden risici mellem interesseforbundne parter og der er intet forretningsmæssigt formål med dispositionerne. Den skattemæssige fordel, der opnås, er en udnyttelse, der har til formål at omgå den beskatning, der var tiltænkt af lovgiver.

A/S-modellen i sagen

Det er SKATs vurdering, at der skal ske tilsidesættelser af overdragelser af anparter i forbindelse med en opdeling af den eksisterende anpartskapital i en A/B-model. Specielt når opdelingen anvendes til omgåelse af skattereglerne, hvorved der sker en flytning af anskaffelsessum, og denne flytning bruges til en skattemæssige konstruktion, så skatteyder undgår en avancebeskatning eller skaber et tab.

l den konkrete sag opdeles anpartskapitalen i forskellige klasser i forbindelse med stiftelsen, og der sker en flytning af anskaffelsessummen, så den ikke længere følger anparternes handelsværdi. Dette giver mulighed for at konstruere et tab ved overdragelse af såvel B-anparterne som C-anparterne. Det er i princippet stifteren af selskabet der egenhændigt bestemmer fordelingen af de nominelle værdier på A/S/C-anparterne. SKAT finder ikke, at der i nærværende sag er en forretningsmæssig begrundelse for fordelingen af de nominelle værdier på A, B og C anparter, men at de fastsættes af skattemæssige grunde med henblik på at opnå et tab.

SKAT finder med baggrund i Højesterets praksis, at der kan ske en tilsidesættelse af en A/B-model ved fastsættelse af handelsværdien, når opdelingen er sket med henblik på at skabe et tab eller mindske en gevinst, f.eks. som her ved tilflytning efter aktieavancebeskatningslovens § 37. Gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningsloven § 26 finder ikke anvendelse i sådanne situationer.

Det er SKATs opfattelse, at konsekvensen af tilsidesættelsen af opdelingen er, at anskaffelsessummen, i stedet for at følge anparternes nominelle værdi, skal fordeles forholdsmæssigt i forhold til handelsværdien af den enkelte anpartsklasse. Anskaffelsessummen (tilflytningsværdien) på C-anparterne udgør herefter kurs 100, eller 4.500.000 kr. Salgssum 4.500.000 kr., og tabet bliver herefter på 0 kr.

Rådgiver har i brev af S. januar 2017 anført, at de ikke er enig i SKATs forslag om, at nægte fradrag for tab på anparter, ved overdragelse til sønnen.

Der henvises til, at de foretagne dispositioner er begrundet i forretningsmæssige hensyn. Rådgiver bemærker, at det var magtpåliggende for [klageren], at sikre generationsskifte i ejerandelen i G2 A/S

Rådgiver mener ikke det er korrekt, at der ved overdragelsen af Canparterne til sønnen ... er skabt et kunstigt tab.

Rådgiver begrunder det således:

"Gennemsnitsmetoden medfører, at [klagerens] tilbageværende aktiebeholdning (af Aog B-anparter), der indeholder 1/2 af A-anparterne har en skattemæssig anskaffelsessum på 75.250.000 kr.64.500.000 kr.= 10.750.000 kr.

Ved overdragelse ved salg, gave eller boudlæg vil der ved en afståelsessum på 70.750.000 kr. (ved værdi som ved tilflytningen) udløses en skattepligtig avance på 60 mio. kr.

Det ses, at der kun sker en udskydelse af beskatningen.

Der er altså ved transaktionen ikke skabt et permanent tab.

Endvidere bliver tabet kun udnyttet i relativt begrænset omfang, og det må formodes, at størstedelen af tabet rent faktisk vil blive udnyttet ved den af [klageren] eller hendes dødsbos efterfølgende afståelse af anparterne. Det må under hensyn til [klagerens] alder forventes, at afståelsen vil ske inden skatteværdien af tabet i øvrigt er udnyttet.

Det udløser derved den anførte betydelige avance. "

SKAT skal hertil bemærke, at [klageren] ved overdragelse ikke har lidt et tab. Hun har overdraget anparterne til kurs 100, og har derved i realiteten hverken tab eller gevinst på overdragelsen. Tabet fremkommer kun som følge af den specifikke opdeling i anpartsklasser kombineret med reglerne i aktieavancebeskatningsloven. [Klageren] har som eneanpartshaver i det nystiftede selskab bestemmende indflydelse på opdeling i nominelle værdier, og kan derved også fastsætte værdien på det efterfølgende tab.

Det er korrekt som rådgiver anfører, at anvendelsen af gennemsnitsmetoden efter aktieavancebeskatningslovens regler, kan være en udskydelse af beskatningen. Det er dog under forudsætning af, at værdien i selskabet ikke ændrer sig nævneværdigt. [Klageren] har mulighed for at udlodde den forlods udbytteret, og det vil automatisk medføre, at anparternes værdi falder. SKAT kan derfor stille sig tvivlende ved, at der på et senere tidspunkt vil ske en avancebeskatning.

Rådgiver anfører ligeledes, at henset til [klagerens] alder, er der en stor sandsynlighed for, at hun ikke vil kunne anvende størstedelen af tabet. SKAT kan hertil bemærke, at der jo til anparterne er tilknyttet en ikke uvæsentlig forlods udbytteret. l takt med, at [klageren] udnytter denne udbytterret, vil hun få udnyttet tabet til fradrag i den skattepligtige indkomst. Hun kan i realiteten på nuværende tidspunkt hæve forlods udbytte på 60 mio. kr. skattefrit.

SKAT må derfor fastholde, at det ikke har været hensigten med bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens, at aktionærer med bestemmende indflydelse, kan anvende lovens regler kombineret med A/S-modellen (opdeling i aktieklasser) til at skabe et tab, som kan bruges til, at hæve forlods udbytteret skattefrit efterfølgende.

Rådgiver henviser til ligningslovens §3 om indførsel af omgåelsesklausul SKAT er enig med rådgiver i, at denne bestemmelse ikke har betydning i nærværende sag."

Under klagesagsbehandlingen har Skattestyrelsen bl.a. udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen:

"Skattestyrelsen fastholder, at anskaffelsessummen ved overdragelsen af C-anparterne til Klagers søn ikke skal opgøres efter gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6. Anskaffelsessummen skal derimod opgøres efter de reelle handelsværdier på overdragelsestidspunktet. Dette fører til, at anskaffelsessummen for C-anparterne udgør DKK 4.500.000 og afståelsessummen er uændret DKK 4.500.000. Tabet fastsættes derfor DKK 0.

Klager stiftede [G1] med tre anpartsklasser, samt overdrog halvdelen af Aog Canparterne i G1 til hendes datter, der var bosiddende i udlandet, umiddelbart inden Klager selv blev fuld skattepligtig til Danmark. Klager blev fuld skattepligtig til Danmark den 3. juni 2013. G1 blev stiftet den 28. februar 2013, mens Aog C-anparterne blev overdraget til Klagers datter den 27. maj 2013. De resterende C-anparter blev overdraget til Klagers søn umiddelbart efter, at klager blev fuld skattepligtig til Danmark. Overdragelsen fandt sted den 10. juli 2013.

Klager besidder således halvdelen af A-anparterne. A-anparterne er tillagt en forlods udbytteret på DKK 140.000.000. Endvidere besidder Klager stemmemajoriteten i G1. B-anparterne, som Klager besidder samtlige af, er således den eneste anpartsklasse, som er tillagt stemmeret.

A-anparterne blev udstedt med nominel DKK 500.000 med en markant overkurs på 28.100 svarende til en kursværdi på DKK 140.500.000. Dette svarer til størstedelen af værdien af de apportindskudte aktierne i G2 A/S (DKK 150.000.000). Bog C-anparterne blev udstedt med hhv. nominel DKK 500.000 og DKK 9.000.000 til kurs 100 svarende til en kursværdi på hhv. DKK 500.000 og 9.000.000.

C-anparterne blev d. 28. juni 2013 overdraget til klagers søn. De overdragne Canparter er uden stemmeret og værdien er efterstillet en forlods udbytteret på næsten hele anpartsselskabets værdi.

Klager overdrog den 10. juli 2013 den resterende del af C-anparterne i G1 til hendes søn. Overdragelsen omfattede unoterede anparter og udløste beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Heri ligger bl.a., at hvis en anpartshaver afstår en del af sine anparter i et selskab, så er udgangspunktet, at der skal beregnes en anskaffelsessum for de afståede anparter som en forholdsmæssig andel af anpartshaverens samlede anskaffelsessum for vedkommendes beholdning af anparter i selskabet. Se aktieavancebeskatningslovens§ 26, stk. 6.

Af forarbejder til bestemmelsen (lovforslag L SO/fremsat 18.11.1993) fremgår bl.a. følgende om indførelsen af gennemsnitsmetoden for selskaber:

[ ... j Under "Almindelige bemærkninger"

"-Vedrørende opgørelse af aktieavance: Det foreslås, at man ændrer princip for opgørelse af avancen ved afståelse af unoterede aktier samt for selskabers aktiebesiddelser, således at man generelt anvender gennemsnitsmetoden i stedet for aktie-for-aktie metoden. Dette hindrer bl.a. udnyttelse af sidstnævnte metodes muligheder for tekniske tab.

[ ... ]"

Bemærkninger til§ 2 "til nr. 1 og 7"

"Også for selskabers aktieafståelser foreslås aktie-for-aktie metoden afløst af gennemsnitsmetoden. Herved opnås en mere retvisende opgørelse, uden at der bliver tale om de forståelsesproblemer, som gennemsnitsmetoden kan give anledning til for privatpersoner.

[ ... ]" Skattestyreisens understregning.

Det skal indledningsvist bemærkes, at Skattestyrelsen er enig i Klagers opgørelse af tabet; hvis gennemsnitsmetoden havde fundet anvendelse i nærværende sag.

Skattestyrelsen er imidlertid af den opfattelse, at formålet med opdelingen i anpartsklasser i nærværende sag, har været, at tilvejebringe en ordning, hvorved der blev skabt et kunstigt (konstrueret) tab ved overdragelsen af C-anparterne til Klagers søn, som klager efterfølgende kunne udnytte til bl.a. at hæve udbytter skattefrit i G1. Klager kan derfor ikke anvende gennemsnitsmetoden i sagen, idet der er tale om misbrug af gennemsnitsmetoden. Se mere i afsnit 3 nedenfor.

Skattemyndighederne er således ikke bundet af kunstigt (konstruerede) tab, der fremkommer som et resultat af et tilrettelagt forløb med det sigte at udnytte tabet. Højesteret har således gentagende gange fastslået, at der i skattemæssig henseende kan se bort fra dispositioner, hvis formål alene er at undgå en beskatningherunder udnytte kunstigt (konstruerede) tab. Dispositionen skal vurderes i lyset af formålet med konstruktionen og det interessefællesskab, der er mellem de involverede parter.

Højesteret anså således i TfS 1999.346 H udbetalinger fra et selskab til selskabets hovedaktionær for maskerede udlodninger. Hovedaktionæren havde selvangivet betalingerne som afdrag på fordringer. Se også TfS 1999.1714 H (F1-bank) og TfS 2000.96 H. Højesteret nægtede tilsvarende i SKM 2007.29 HR (G3 ApS) fradrag for et tab under henvisning til, at der ikke var tale om et reelt tab, men derimod et tab, der var konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag. Tilsvarende fandt Højesteret i SKM 2010.123 HR, at en rentebetaling savnede realitet, da arrangementet var uden risici og uden forretningsmæssig begrundelse.

På tilsvarende vis nægtede Højesteret fradrag for et aktietab i SKM 2014.422 HR (G4) under henvisning til, at der var tale om et arrangement, hvis formål var at opnå et fradragsberettiget tab. Højesteret fandt således, at et selskabs tab på en række valutaterminskontrakter ud fra en helhedsvurdering ikke kunne anses for reelle tab, men måtte anses for tab, der var konstrueret alene med henblik på at opnå et fradragsberettiget tab. Se også U.2018.2166 (G4 II).

Senest har Højesteret i SKM 2016.16 HR (G5) fundet, at en avance ved salg af aktier ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance. Derimod skulle avancen skattemæssigt anses for udbytter. SKM 2016.16 HR (G5) omhandlede en gruppe aktionærer, der solgte deres aktier i et holdingselskab (l) til et andet nyetableret holdingselskab (2), som de ejede med samme ejerandel som i G1 (l). Det blev herefter besluttet af fusionere holdingselskab (l) og holdingselskab (2) med førstnævnte selskab som det fortsættende selskab.

Højesteret fandt under de foreliggende omstændigheder, at:

"[ ... ] etableringen af P/f Y og overdragelsen af aktierne hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med disse transaktioner må derimod anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i P/f X, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning [ ... ]"

Højesteret foretog således i SKM 2016.16 H (G5) en helhedsvurdering af sagens faktiske og retlige omstændigheder. l helhedsvurderingen indgik, at etableringen af G1 og overdragelsen ikke havde nogen forretningsmæssige begrundelse, men alene skulle tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i selskabet, kunne overføres til kapitalejerne uden udbyttebeskatning. Klager henviser i sit skriftlige indlæg til Skatteankestyrelsen til, at dommene U 2004.174 H (G6 ApS) og SKM 2006.749 HR (G7) viser, at "der ikke ud fra realitetsog eller omgåelsesbetragtninger kan ske tilsidesættelse af dispositioner, der er i overensstemmelse med et af lovgiver tilvejebragt retsgrundlag ".

Skattestyrelsen er ikke enig i Klagers opfattelse.

l U.2004.174 H (G6 ApS) fandt Højesteret, at et selskab havde ret til at fradrage renteudgifter, da et lån ikke kunne anses for at være uden realitet. Arrangementet skete for at bevare et skattemæssigt fremførelsesberettiget underskud.

G6 ApS havde i sagen modtaget et lån fra sit moderselskab, G8, og anvendt provenuet til en kontant forhøjelse af kapitalen i sit datterselskab, G9 ApS. G9 ApS udlånte provenuet til et selskab, G10 A/S, i en søsterkoncern, der anvendte det til køb af aktier i et datterselskab, A/S G11. Fremgangsmåden var valgt for, at G9 ApS, der var et finansielt underskudsselskab, kunne udnytte den adgang til at fremføre tidligere års underskud til modregning i renteindtægter, der bestod efter de dagældende bestemmelser i ligningslovens § 15.

Højesteret bemærkede, at ordningen -der kunne have været etableret, uden at der blev ydet lån mellem koncernforbundne selskabermåtte karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens§ 15, stk. 7, nr. 3. l sagen var der desuden tale om et allerede etableret underskud, som ved ordningen blev bevaret i koncernen. Der var således ikke -som i nærværende sagtale om et kunstigt (konstrueret) tab i lighed med de domme, hvor der sker tilsidesættelse af arrangementer ud fra en omgåelsesbetragtning. Se den gennemgåede praksis ovenfor.

l SKM 2006.749 HR (G7) ville et direkte salg mellem to parter udløse beskatning, men hvis salget i stedet blev tilrettelagt ved salg til udstedende selskab, kombineret med en kapitalforhøjelse og en kapitalnedsættelse, ville dette være skattefrit. Konstruktionen blev tilsidesat af både Landsskatteretten og landsretten, men blev opretholdt af Højesteret (dissens) primært under henvisning til, at alle dispositioner var reelle og gennemført i overensstemmelse med selskabslovgivningen.

Højesteret lagde således i SKM 2006.749 HR (G7) vægt på, at der skete en reel overdragelse (kapitalindskud) i sagen. l nærværende sag kan overdragelsen af C-anparterne til sønnen ikke anses for en reel overdragelse. Overdragelsen medfører således hverken en overdragelse af kapital eller indflydelse i selskabet. Stemmeretten i selskabet samt den forlods ret til udbytter, der svarer til størstedelen af selskabets værdi, følger således Aog B-anparterne.

Hertil kommer, at Højesteret i SKM 2016.16 H netop ikke lagde vægt på, at arrangementet var etableret i overensstemmelse med et af lovgiver tilvejebragt retsgrundlag de selskabsretlige regler. Dette var derimod et element, som den færøske byret ved dom af 14. juni 2011, BS 1270/2010, havde tillagt afgørende betydning. Byretten var derforunder henvisning til ovennævnte afgørelser kommet frem til, at der var tale om en skattefri afståelsesavance.

Praksis fra Højesteret viser dermed, at dispositioner uden reel risici for parterne og uden forretningsmæssig begrundelse kan tilsidesættes på baggrund af omgåelsessynspunkter, hvis arrangementet udelukkende er foretaget af skattemæssige hensyn. Dette er tilfældet, selvom dispositionen er foretaget i overensstemmelse med en retstilstand tilvejebragt af lovgiver. Se SKM 2016.16 H (G5) og SKM 2014.422 H R/U 2018.2166 (G4 I og II)

Skattestyrelsen skal i den forbindelse bemærke, at det ikke kan anses for at have været lovgivers intention med indførelsen af gennemsnitsmetoden som princip ved opgørelsen af avance ved selskabers afståelse af unoterede aktier, at bestemmelsen skulle kunne anvendes til at skabe kunstigt (konstruerede) tab med det formål at opnå et skattefradrag. Lovgiver indførte således gennemsnitsmetoden for selskaber, da aktie-for-aktiemetoden kunne udnyttes til at opnå tekniske tab. Det var ønsket, at gennemsnitsmetoden skulle give et mere retvisende billede ved opgørelsen af anskaffelsessummen. Se lovforslag L 80/fremsat 18.11.1993. Det må derfor kunne lægges til grund, at det ikke har været lovgivers intention, at gennemsnitsmetoden skulle kunne udnyttes til at opnå kunstige (konstruerede) tab.

Klager henviser i sin klage til Skatteankestyrelsen til, at "SKAT ikke i afgørelsen [har] oplyst, hvorledes nægtelsen af fradrag for tab på de afståede anparter skal påvirke den skattemæssige anskaffelsessum for min klients resterende anparter i G1. ". Skattestyrelsen kan hertil oplyse, at når anskaffelsessummen fordeles ud på selskabets værdi bliver konsekvensen i den konkrete sag, at når afståelsessummen for C-anparterne udgør DKK 4.500.000, så kan Klager anvende DKK 4.500.000 af anskaffelsessummen, hvilket medfører et tab på DKK 0. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ikke anvendes ved overdragelsen af Canparterne, vil Klager kunne anvende ved senere overdragelser af anparterne. Skattestyrelsen skal derfor fremhæve, at der ikke "forsvinder" noget af anskaffelsessummen, men at denne bevares til fremtidige afståelser.

... Der er tale om et kunstigt (konstrueret) tab

Skattestyrelsen er af den opfattelse, at der er tale om et kunstigt (konstrueret) tab, idet arrangementet er etableret med det hovedformål at opnå et skattefradrag. Klager har ikke fremlagt nye oplysninger, der indikerer, at formålet med opdelingen i anpartsklasser er foretaget af forretningsmæssige grunde.

Klager har derimod oplyst, at formålet med opdelingen i anpartsklasser mv. var at gennemføre et generationsskifte af selskabet. Skattestyrelsen bemærker, at overdragelsen af C-anparterne til Klagers søn ikke medfører et generationsskifte. Overdragelsen medfører således hverken en overdragelse af kapital eller indflydelse i selskabet. Stemmeretten i selskabet samt den forlods ret til udbytter, der svarer til størstedelen af selskabets værdi, følger således Aog B-anparterne. Klager besidder samtlige B-anparter samt halvdelen af A-anparterne. Den resterende halvdel af A-anparterne besiddes af klagers datter, der er bosiddende i udlandet.

Skattestyrelsen skal fremhæve, at når det som af Skattestyrelsen og Klagers rådgiver lægges til grund for overdragelsen af C-anparterne, at C-anparterne er værdiansat korrekt til handelsværdien, så sker der alene overførsel af C-anparter, der er DKK 4.500.000 værd, men ingen stemmeret har og er efterstillet en forlodsudbytteret på DKK 140.000.000, der er på næsten hele værdien af selskabet. Hvis værdiansættelsen er korrekt, så sker der ikke et generationsskifte af selskabet, men alene en overførsel af en meget lille del af selskabet til Klagers søn, der får 3 pct. af selskabets værdi ved overdragelsen af C-anparterne, som i øvrigt svarer til den nominelle værdi af de aktier, som sønnen har modtaget.

Skattestyrelsen er derfor af den opfattelse, at det kan lægges til grund, at hovedformålet med opdelingen af G1 i anpartsklasser har været, at tilvejebringe en ordning, hvorved der blev skabt et kunstigt (konstrueret) tab på C-anparter. Klager opnår en klar skattemæssig fordel ved arrangementet, idet Klager via hendes forlods udbytteret vil kunne anvende tabet til at trække udbytter skattefrit ud af G1. Nærværende sag er derfor sammenlignelig med bl.a. SKM 2016.16 H {G5) og SKM 2014.422 H R/U 2018.2166 {G4 I og II).

Det skal i den forbindelse bemærkes, at der i nærværende sag må stilles skærpede krav til tilstedeværelsen af en forretningsmæssig begrundelse. Dette følger af, at arrangementet er etableret og opretholdt imellem interesseforbundne parter. Denne bevisbyrde har klager ikke løftet.

Skatteankestyrelsen ses ikke i kontorindstillingen at forholde sig til, hvorvidt der foreligger et kunstigt (konstrueret) tab, og betydningen af den langvarige praksis fra Højesteret på området.

Skattestyrelsen skal på denne baggrund anmode Landsskatteretten om at ændre Skatteankestyrelsens kontorindstilling i sagen. Kontorindstillingen er ikke i overensstemmelse med praksis fra Højesteret samt lovgivers hensigt ved indførelsen af gennemsnitsmetoden. Hvis anskaffelsessummen ved overdragelsen af C-anparterne derimod opgøres til de reelle handelsværdier, sikres - i overensstemmelse med lovgivers intention og praksis for Højesteret at Klager ikke tillades fradragsret for et kunstigt (konstrueret) tab, der er tilvejebragt igennem et ikke forretningsmæssigt begrundet arrangement, der har til formål at undgå udbyttebeskatningen.

På det afholdte retsmøde har Skattestyrelsen tillige bl.a. henvist til TfS 1986.21 og TfS 1984.63.

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. l, at tab ved afståelse af aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Af § 24, stk. l, fremgår det, at gevinst og tab som udgangspunkt opgøres efter gennemsnitsmetoden, jf. § 26.

Af den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens§ 26 fremgår bl.a. følgende:

"§ 26. Gevinst og tab ved afståelse af aktier opgøres efter reglerne i stk. 2-6, jf. dog§ 23, stk. 2, 4, S, 7 og 8, om lagerprincippet.

Stk. 2. Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier. Ved anskaffelsessummen forstås den samlede anskaffelsessum for den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab, uanset om de har forskellige rettigheder.

Stk. 6. Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab m.v., fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen i det pågældende selskab m.v. forholdsmæssigt imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Hvis aktierne har en pålydende værdi, foretages fordelingen på grundlag af denne værdi. Den pålydende værdi af konvertible obligationer opgøres som den pålydende værdi af den aktie, obligationen kan konverteres til. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved fordelingen henføres til de afståede aktier, lægges til grund ved opgørelsen af gevinst eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afståelser af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler."

Bestemmelsen i § 26, stk. 6, blev indført ved lov nr. 1413 af 21. december 2005 (aktieavancebeskatningsloven). Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår det bl.a., at bestemmelsen svarer til § 3, stk. 2, l. pkt., § 3, stk. 3, og§ 6, stk. 3, i den dagældende aktieavancebeskatningslov, og at fordelingen af den samlede anskaffelsessum mellem afståede og beholdne aktier sker på grundlag af den pålydende værdi, hvis aktierne har en sådan. Det fremgår bl.a. videre, at der i tilfælde, hvor aktier er forbundet med forskellige rettigheder, følgelig ikke tages hensyn til aktiernes forskellige kursværdier ved fordelingen, og at aktier med forskellige rettigheder dermed ikke holdes adskilt ved opgørelsen af den samlede anskaffelsessum og fordelingen heraf.

Bestemmelsen i§ 6, stk. 3, i den tidligere aktieavancebeskatningslov, blev oprindeligt indført ved lov nr. 295 af 10. juni 1981, hvor den havde følgende ordlyd:

"§ 6 ....

Stk. 3. Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab, fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Fordelingen foretages på grundlag af aktiernes pålydende. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved denne fordeling henføres til de afståede aktier, lægges grund ved opgørelsen af fortjeneste eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afståelser af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler."

Af forarbejderne til bestemmelsen, jf. skatteog afgiftsudvalgets betænkning af 26. maj 1981 til lovforslag L 140 fremsat den 28. januar 1981, fremgår bl.a. følgende:

"…

Efter ændringsforslaget skal den personkreds, der er omfattet af værnsreglen i § 4, derfor opgøre fortjeneste og tab ved afståelse af aktier i det pågældende selskab efter en gennemsnitsmetode, der i alt væsentligt svarer til de gældende regler.

Der er dog tilstræbt en forenkling, idet det foreslås, at man i alle tilfælde, hvor en skatteyder sælger en del af sine aktier, fordeler anskaffelsessummen mellem de solgte og de beholdne aktier på grundlag af aktiernes pålydende, og ikke som efter de gældende regler i visse tilfælde, hvor aktierne er forbundet med forskellige rettigheder, med aktiernes kursværdi som fordelingsgrundlag.

…"

Forud for fremsættelsen af forslag til lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v., jf. forslag nr. 140 fremsat den 28. januar 1981, afgav selskabsskattekommissionen den 31. juli 1978 betænkning nr. 856 om beskatning af aktieavancer. Betænkningen indeholder bl.a. en gennemgang af, om det er muligt at finde frem til andre regler om opgørelse fortjeneste og tab, jf. betænkningens kapitel 9. Heraf fremgår bl.a. to mulige forenklingsforslag til gennemsnitsmetoden ved delvis afståelse af aktier i samme selskab, jf. side 153 ff. i betænkningen. Det fremgår herom bl.a. følgende om den ene forenkling:

"En anden mulig forenkling af de gældende regler om gennemsnitlig opgørelse af anskaffelsessummen kunne opnås ved altid at fordele anskaffelsessummen for aktier i samme selskab på grundlag af aktiernes pålydende værdieller på grundlag af antallet af aktier i skatteyderens besiddelseuanset om de pågældende aktier har samme rettigheder eller ej.

Herved vil der opstå visse forskydninger i de skattemæssige fortjenester og tab som følge af de kursdifferencer, der kan være imellem aktier i samme selskab med forskellige rettigheder. I de fleste tilfælde vil der dog være tale om små forskydninger ...

Efter omstændighederne vil der imidlertid kunne være tale om større kursspring mellem forskellige aktieklasser. Det vil f.eks. kunne være tilfældet mellem stamaktier og præferenceaktier. Der bør derfor formentlig gives skatteyderne adgang til efter begæring at beregne anskaffelsessummen ved delsalg på grundlag af kursværdierne. På tilsvarende måde må skattemyndighederne kunne forlange kursværdierne lagt til grund, hvor en fordeling på grundlag af den pålydende værdi fører til mindre rimelige resultater.

…"

Det fremgår af § 26, stk. 6, 3. pkt., at den forholdsmæssige fordeling af hele anskaffelsessummen for aktierne på de afståede aktier og aktierne i behold skal ske på grundlag af aktiernes pålydende værdi. Af forarbejderne til bestemmelsen og til § 6, stk. 3, i den tidligere aktieavancebeskatningslov fra 1981, fremgår det, at dette gør sig gældende, uanset om aktierne har forskellige rettigheder. Tilsvarende fremgik bl.a. af pkt. 17 i cirkulære nr. 1 af 2. januar 1984 og af pkt. 3.2.6 i cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994.

Ved indførelsen af den forenklede metode, hvor fordelingen foretages på grundlag af aktiernes pålydende værdi, gik man bort fra en metode, hvor fordelingen ved forskellige aktieklasser skulle foretages på grundlag af kursværdien, jf. herved forarbejderne til § 6, stk. 3, i den tidligere aktieavancebeskatningslov fra 1981. Man indførte i stedet en generel metode, der skulle finde anvendelse i alle tilfælde, uanset om der var tale om forskellige aktieklasser.

Retten finder på den baggrund, at den omstændighed, at aktier har forskellige rettigheder, som udgangspunkt ikke i sig selv kan føre til, at den i § 26, stk. 6, beskrevne gennemsnitsmetode, hvorefter fordelingen skal ske på grundlag af aktiernes pålydende værdi, ikke skal finde anvendelse, uanset at det måtte medføre forskydninger i de skattemæssige fortjenester og tab.

Det fremgår af sagens oplysninger, at det beregnede tab skyldes forskellen i rettighederne mellem de af klageren beholdne og afståede anparter, og at der herved sker forskydninger i de skattemæssige fortjenester og tab. På det foreliggende er der derfor som udgangspunkt ikke grundlag for at nægte klageren adgang til fradrag for det omhandlede tab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6.

Retten finder endvidere på det foreliggende, at der ikke med det af Skattestyrelsen anførte er tilstrækkeligt grundlag for at statuere, at overdragelsen mangler realitet i skattemæssig henseende. De domme, som Skattestyrelsen har henvist til, ses i den sammenhæng ikke at kunne føre til et andet resultat.

Herefter, og idet SKAT ikke i øvrigt har godtgjort, at der er grundlag for at nægte det omhandlede tab, ændres SKATs afgørelse således på dette punkt til det selvangivne.

…"

Parternes synspunkter

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

Til støtte for Skatteministeriets påstand gøres det overordnet gældende, at det af A tilrettelagte skattearrangement skal tilsidesættes i skattemæssig henseende, idet arrangementet er uden forretningsmæssig begrundelse og udtryk for omgåelse. Der er tale om et på forhånd tilrettelagt forløb, som er uden risiko for de involverede parter, og hvis eneste formål og virkning er at skabe en udskydelse og reduktion af As beskatning.

Det påhviler A at bevise, at hun har et fradragsberettiget aktietab og at konstruktionen har et forretningsmæssigt formål. Denne bevisbyrde har hun ikke løftet.

A har ikke dokumenteret baggrunden for, hvorfor hun stiftede et holdingselskab i Danmark, når hun i forvejen ejede 40 % af aktiekapitalen i G2 A/S gennem et maltesisk holdingselskab (G12.), jf. ministeriets opfordring (1) (E37).

A har heller ikke påvist en plausibel begrundelse for den foretagne opdeling i anpartsklasser. Over for SKAT har A anført, at opdelingen i anpartsklasser skete af hensyn til det kommende generationsskifte (E98-99). Ministeriet har opfordret (3) (E39) A til at fremlægge generationsskifteplan og sagkyndig rådgivning, som A måtte have fået af advokater/revisorer mv. i denne forbindelse. A har oplyst, at der ikke findes nogen beskrivelse af det faktisk påbegyndte generationsskifte (E82) og at hun ikke kan fremlægge dokumenter, som ikke findes (E83).

Den manglende dokumentation af det påståede forretningsmæssige formål må tillægges processuel skadevirkning, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2, hvilket indebærer, at det skal lægges til grund, at der er tale om et skattearrangement uden noget forretningsmæssigt formål.

Den eneste virkning af opdelingen i anpartsklasser er, at A kunne henføre størstedelen af den samlede anskaffelsessum til C-anparterne, selvom de (næsten) var værdiløse - kurs 100 mod A-anparternes kurs 28.100. Herved skabte A adgang til ved en efterfølgende afståelse af Canparterne at konstruere et stort skatteteknisk tab.

Denne adgang udnyttede A ved den 10. juli 2013 (umiddelbart efter tilflytningen til Danmark) at overdrage 50 % af C-anparterne til sin søn, SS (E97). Denne overdragelse udløste et skatteteknisk tab på kr. 60 mio., som kunne fremføres til de efterfølgende år, hvor A oppebar store udbytteindtægter.

A har ikke påvist en forretningsmæssig begrundelse for overdragelsen af C-anparter til SS, men har anført følgende "begrundelse" over for SKAT (E99):

"Hvorfor overdragelse af C-anparterne til sønnen, SS? Det var naturligt at overdrage 1/2 af C-anparterne til SS, der derved fik andel i selskabets værdiforøgelse.

Allerede på dette tidspunkt lå det klart, at der var planer om at nedsætte gave-og boafgift på overdragelse af aktier i et erhvervsdrivende selskab. Det var derfor naturligt at afvente overdragelse af 1/2 af A-anparter på nuværende tidspunkt til SS, indtil det var afklaret om gave-og boafgiften blev nedsat.

Derimod blev 1/2 af C-anparterne overdraget ved gave til SS, der dermed på linje med søsteren fik andel i værditilvæksten i selskabet."

A har oplyst, at kommentaren "planer om at nedsætte gave- og boafgift" er "møntet på de generelle politiske drøftelser om nedsættelse af boog gaveafgiften ved generationsskifte, som førte til finanslovsaftalen i 2015 […] som senere blev udmøntet i lov nr. 683 af 8. juni 2017" (E83). Det bemærkes, at A overdrog anparterne til sin søn allerede i 2013.

Det er i øvrigt ikke retvisende, når A anfører, at SS qua C-anparterne fik andel i selskabets værdiforøgelse, endsige at han "på linje med søsteren" fik andel i værditilvæksten.

SS havde kun udsigt til at opnå en forsvindende lille del af selskabets værdi, hvis nogen. Ifølge G1s vedtægter har A-anparterne nemlig ret til præferenceudlodning på kr. 140 mio. (E9). Præferenceudlodningssaldoen forrentes årligt med 3 % og i 2018 lød saldoen på ca. kr. 163,3 mio. Bog C-anpartshaverne opnår dermed først ret til udbytte, når præferenceudlodningssaldoen er "opbrugt".

SS har derfor først udsigt til udbytte, når præferenceretten for A-anparterne er opbrugt. SS opnåede dermed hverken indflydelse i selskabet eller en (nævneværdig) del af selskabets værdi. Derimod havde datteren, SC, ret til udbytte på linje med A, da A overdrog 50 % af A-anparterne og 50 % af C-anparterne til hende den 27. maj 2013 (E97). SC ejede dermed 50 % af præferenceanparterne (A-anparterne), og hun modtog da også udlodning på kr. 12,5 mio. i 2018 (via sit holdingselskab). SS fik derimod ikke andel i udlodningen.

A har oplyst, at hun ikke har overdraget A-anparter til SS, men givet ham en gave i januar 2020 for at sikre ligestillingen mellem børnene, jf. E76. Skattestyrelsen har oplyst, at A ved gavebrev dateret den 24. januar 2020 har givet SS en gave på kr. 13.116.406.

A har således ikke påvist en forretningsmæssig begrundelse for (nogen del) af arrangementet.

Ifølge As argumentation har dispositionerne ført til en anden periodisering, men at der samlet set vil være tale om et nulresultat, således at der ikke opstår nettogevinster eller nettotab (E74).

Som udgangspunkt vil en model med afståelse af aktier med forskellige rettigheder i første omgang medføre en tidsmæssig forskydning af beskatningen. Da A har henført (næsten) hele selskabets værdi til A-anparterne men (næsten) hele den nominelle værdi, og derfor tekniske anskaffelsessum, til C-anparterne, opnåede hun som nævnt et teknisk tab på kr. 60 mio. ved afståelsen af C-anparter.

Dette tab ville som udgangspunkt blive udlignet ved en senere afståelse af A-anparterne med en tilsvarende højere aktieavance, da A-anparterne jo har en lav teknisk anskaffelsessum, men en høj kursværdi. A har imidlertid i 2018 foretaget den nævnte udbytteudlodning fra holdingselskabet på kr. 25 mio., hvoraf halvdelen er tilgået A. Den senere avancebeskatning ved en afståelse af As A-anparter vil som følge af udlodningen være reduceret med halvdelen af kr. 25 mio., da Aaktierne har mistet værdi svarende til udlodningen.

A har derfor ikke blot har opnået en udskydelse af beskatningen, men også en reduktion af beskatningen. Den anvendte konstruktion har dermed medført noget andet og mere end "blot" en udskudt periodisering af gevinster. Mange skattearrangementer består alene i udskydelse af skatten - her opnås tillige også en reduktion af skatten.

Udover den allerede opnåede skattebesparelse på kr. 14.793.602,i perioden 2013-2018, har A fortsat et tab på kr. 9.851.569,til fremførsel til senere år (E40). A kan herudover meget let reducere den fremtidige avancebeskatning yderligere ved at foretage flere skattefrie udbytteudlodninger.

Arrangementet har dermed ikke haft andet formål end at konstruere et tab. Tværtimod er den eneste anden virkning, at A har betalt gaveafgift i forbindelse med overdragelsen af C-anparter til SS. Hun har med andre ord betalt gaveafgift med kr. 675.000,(E10) mod at opnå et skatteteknisk tab på kr. 60 mio. Det må lægges til grund, at det af A selvangivne tab er udtryk for spekulation i at konstruere et tab, hvilket ikke bør anerkendes i skattemæssig sammenhæng.

5. OMGÅELSE

Højesteret ser i skattemæssig henseende bort fra dispositioner, der helt eller overvejende har til formål at opnå skattemæssige fordele, som lovgiver ikke har tilsigtet herunder afviser Højesteret altså også konstruerede kunstige tab.

I UfR 2014.2742 H (G4 1, M287) tilsidesatte Højesteret en konstruktion, hvor skatteyderen ønskede at skabe et fradragsberettiget tab på sine aktier i et datterselskab. Dette skete ved at lade to datterselskaber oprette terminskontrakter, men i hver sin retning. Samlet kunne der således ikke opnås hverken en gevinst eller tab (af nogen videre betydning) på selve terminsforretningerne, men ét af de to datterselskaber ville selvsagt lide tab.

Højesteret henviste til, at der var tale om et "planlagt" forløb, og at dispositionernes eneste formål og virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for moderselskabet. Tabet på moderselskabets aktier i G2

"kan derfor ud fra en helhedsvurdering ikke anses for reelle tab, men må anses for tab, der er konstrueret alene med henblik på at opnå et fradragsberettiget tab."… (M297).

Også i UfR 2015.2277 H (G5, M306), der vedrørte om en salgssum ved afståelse af aktier skulle beskattes som udbytte eller anses for skattefri afståelsesavance, baserer Højesteret dommen på en helhedsvurdering. Højesteret anfører (M318):

"Højesteret finder under de foreliggende omstændigheder, at etableringen af Holdingselskab 2 og overdragelsen af aktierne hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med disse transaktioner må derimod anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i Holdingselskab 1, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning (…).

På den baggrund finder Højesteret efter en helhedsvurdering, at det beløb på i alt 152,5 mio. kr., der tilkom aktionærerne ikke skal bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skal anses som udbytte

(…)."…

Først konstaterer Højesteret lovgrundlaget henholdsvis reglerne om beskatning af udbytte/opgørelse af avance/tab. Dernæst vurderes, om konstruktionen tjener forretningsmæssige formål. Hvis dette ikke er tilfældet, vurderer Højesteret, om konstruktionen er begrundet i skattemæssige motiver. I bekræftende fald tilsidesættes konstruktionen, anset om der benyttes civilretligt gyldige aftaler og/eller selskabsretlige konstruktioner.

At skattemæssigt begrundede arrangementer, der alene har til formål at skabe et kunstigt tab, ikke skal tillægges skattemæssig virkning, fremgår endvidere af bl.a. UfR 1999.1714H (F1-bank, M203), UfR 2007.961 H (G3, M232), UfR 2009.353H (F2-bank, M239), UfR 2009.1241 H (M247) og UfR 2010.1190 H (M263).

I overensstemmelse med Højesterets praksis skal der også foretages en helhedsvurdering af As dispositioner. A har ved arrangementet både opnået 1) skattefrihed for udbytter fra andre aktiebesiddelser, 2) en udskydelse af avancebeskatningen ved afståelse af anparter i G1 samt 3) en reduktion i den senere avancebeskatning ved afståelse af anparter i G1.

Ud fra en helhedsvurdering må det lægges til grund, at det af A tilrettelagte forløb er uden forretningsmæssig begrundelse og konstrueret med det ene formål at skabe et stort skatteteknisk tab. Det selvangivne tab kan derfor ikke anerkendes i skattemæssig henseende.

…"

A har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

4       SAGSØGTES ANBRINGENDER

Til støtte for påstanden gøres det gældende, at sagsøgeren ikke har hjemmel til at ændre det af sagsøgte opgjorte og selvangivne tab ved afståelsen af nominelt 4.500.000 kr. C-anparter i G1 ApS.

Den af sagsøgte ved overdragelsen af C-anparterne til SS konstaterede avance skal efter personskattelovens § 4 A, stk. 1, nr. 4 (materialesamlingen side 185) medregnes ved opgørelsen af sagsøgtes skattepligtige aktieindkomst.

Størrelsen af sagsøgtes gevinst eller tab på de overdragne C-anparter skal i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2, 1. punktum (materialesamlingen side 9), opgøres som forskellen mellem anparternes anskaffelsessum og afståelsessum.

Da C-anparterne er overdraget til SS ved en gaveoverdragelse, skal den skattemæssige afståelsessum efter aktieavancebeskatningslovens § 31 (materialesamlingen side 88) fastsættes til det beløb, der er lagt til grund ved beregningen af gaveafgift. SKAT har fastsat den gaveafgiftspligtige værdi af de overdragne C-anparter til 4.500.000 kr., og sagsøgtes skattemæssige afståelsessum for disse anparter udgør således 4.500.000 kr.

Det er ubestridt, at den skattemæssige afståelsessum for de i denne sag omhandlede C-anparter er 4.500.000 kr.

Ved anskaffelsessummen efter aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2,1. punktum (materialesamlingen side 9), forstås ifølge bestemmelsens 2. punktum den samlede anskaffelsessum for den beholdning af anparter, som sagsøgte har i G1 ApS, uanset om de har forskellige rettigheder.

Den skattemæssige anskaffelsessum for sagsøgtes anparter i G1 ApS skal i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 37 (materialesamlingen side 89) ikke fastsættes til den faktiske anskaffelsessum, men handelsværdien den 3. juni 2013, hvor sagsøgte flyttede til Danmark, og hvor sagsøgte opgjorde den samlede skattemæssige anskaffelsessum for hendes nominelt 5.250.000 kr. anparter i A til 75.250.000 kr. (bilag 3, ekstrakten side 91).

Det er ubestridt, at den samlede skattemæssige anskaffelsessum for sagsøgtes nominelt 5.250.000 kr. anparter i G1 ApS er 75.250.000 kr.

Sagsøgte har kun afstået en del an anparterne i G1 ApS og den samlede skattemæssige anskaffelsessum på 75.250.000 kr. skal derfor efter aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6, 1. punktum (materialesamlingen side 9), fordeles forholdsmæssigt imellem de afståede anparter og de anparter, som sagsøgte beholdte.

Det følger endvidere af aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6, 3. punktum, at den i 1. punktum anførte fordeling skal ske på grundlag af anparternes pålydende værdi.

Ved beregningen af den del af den samlede anskaffelsessum, der skal henføres til de afståede anparter, og som efter aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6, 5. punktum (materialesamlingen side 10), skal lægges til grund ved opgørelsen af gevinst eller tab ved afståelsen af C--anparterne, skal beregningen således foretages på grundlag af en brøk, hvor nævneren består af den samlede anpartsbeholdnings pålydende, eller 5.250.000, og hvor tælleren består af de overdragne anparters pålydende, eller 4.500.000.

Den del af den beregnede del af den samlede skattemæssige anskaffelsessum, som skal henføres til de overdragne anparter og lægges til grund ved avanceopgørelsen, skal således beregnes som

4.500.000/5.250.000 af den samlede skattemæssige anskaffelsessum på 75.250.000 kr., eller 64.500.000 kr.

Opgørelsen af sagsøgtes gevinst eller tab ved afståelsen af nominelt 4.500.000 kr. C-anparter i G1 ApS til SS skal således efter aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2, foretages ved fra afståelsessummen pi 4.500.000 kr. at fratrække anskaffelsessummen på 64.500.000 kr.

Det af sagsøgte i indkomståret 2013 selvangivne tab på 60 mio. kr. er således det lovbundne resultat af en efter aktieavancebeskatningslovens dagældende § 26 foretaget avanceopgørelse, således som Landsskatteretten også har bekræftet dette i afgørelsen af 28. oktober 2019 (bilag 1, ekstrakten side 8).

Sagsøgte skal derfor frifindes.

-0-

Sagsøgeren anser sig i denne sag ikke bundet af den for opgørelse af gevinst og tab på aktier relevante lovbestemmelses ordlyd.

Det ligger således også fast, at sagsøgerens påstand i denne sag er uden støtte i ordlyden i aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6, jf. stk. 2, som tværtimod støttes af klare og entydige lovmotiver.

Det hedder i sagsøgerens stævning, side 7 (ekstrakten side 42):

"Landsskatteretten har ikke været opmærksom på, at den konstruerede forskel mellem kursværdi og anskaffelsessum er blevet kombineret med en udbytteudlodning, som er skattefri, og som reducerer værdien af de ikke-afståede A-anparter og dermed den senere avancebeskatning."

Som det fremgår af det citerede, bygger sagsøgeren sin sag på en urigtig forståelse af både sagens faktuelle forhold og retlige grundlag.

Der er ikke i denne sag konstrueret en forskel mellem kursværdi og anskaffelsessum. Kursværdien af sagsøgtes anparter i G1 ApS fremgår af opgørelsen pr. 3. juni 2013 (bilag 3, ekstrakten side 91), og rigtigheden af denne er bekræftet af SKAT ved beregningen af den gaveafgiftspligtige værdi af C-anparterne. Forskellen mellem denne værdi og den skattemæssige anskaffelsessum er imidlertid ikke konstrueret, men en følge af at lovgiver i 1981 besluttede at forlade den tidligere anvendte metode med fordeling på grundlag af aktiernes kursværdi på afhændelsestidspunktet og at erstatte denne med en metode med fordeling på grundlag af aktiernes pålydende værdi. Forskellen mellem kursværdi og anskaffelsessum er således ikke konstrueret, men lovbestemt.

Det er ligeledes usandt, at der i denne sag er en udbytteudlodning, som er skattefri. Ethvert udbytte, som G1 ApS udlodder til sagsøgte er skattepligtigt i medfør af ligningslovens § 16 A og skal siledes som dette også er sket af sagsøgte medregnes ved opgørelsen af hendes aktieindkomst. Det ovenfor fra stævningen citerede er udtryk for, at sagsøgeren har valgt at misforstå indholdet af reglerne om beskatning af udbytter og aktieavancer.

Som redegjort for i afsnit 3.2 ovenfor, har lovgiver bestemt, at indtægter i form af både udbytter og avancer udgør aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4 A (materialesamlingen side 185). Udbytter og avancer beskattes ens. Det er, som anført i bemærkningerne til lovforslag nr. 289 af 19. maj 1993 (materialesamlingen side 55), for den samlede beskatningsprocent uden betydning, om indkomst optjent i selskabet overføres til aktionæren i form af udbytte eller ved salg af aktierne.

Det forhold, at sagsøgte kan fremføre det tab, som sagsøgte konstaterede ved afhændelsen af C-anparterne, til modregning i senere skattepligtige udbytter og/eller aktieavancer, er ikke udtryk for, at udbytter og/eller aktieavancer bliver skattefri. Skattepligten efter henholdsvis ligningslovens § 16 A og aktieavancebeskatningslovens § 7 består fortsat.

Når en aktiepost bestående af aktier med forskellige værdier enten fordi aktierne er købt på forskellige tidspunkter til forskellige kurser, eller fordi aktierne har forskellige rettigheder med deraf følgende forskelle i aktiernes værdi sælges ad flere gange fører gennemsnitsmetoden altid til skattetekniske gevinster og tab, som resulterer i en anden periodisering, end aktie-for-aktie-metoden ville have ført til, men samlet set fører gennemsnitsmetoden til et nulresultat forstået på den måde, at der ikke opstår nettogevinster eller nettotab.

Dette kan illustreres med følgende eksempler baseret på sagsøgtes anparter i G1 ApS:

Sagsøgte ejede ved flytningen til Danmark nominelt 5.250.000 kr. anparter i G1 ApS med en samlet værdi på 75.250.000 kr., der var fordelt således (bilag 3, ekstrakten side 91):

Anparter Nominel Værdi Skattemæssig anskaffelsessum
A-anparter 250.000 kr. 70.250.000 kr. 3.583.333 kr.
B-anparter 500.000 kr. 500.000 kr. 7.166.667 kr.
C-anparter 4.500.000 kr. 4.500.000 kr. 64.500.000 kr.
I alt  5.250.000 kr. 75.250.000 kr. 75.250.000 kr.

Ved afståelse af henholdsvis A-anparterne, B-anparterne og C-anparterne til en værdi svarende til anparternes værdi ved sagsøgtes flytning til Danmark skal den skattemæssige avance opgøres således:

A-anparterne
Den skattemæssige afståelsessum 70.250.000 kr. 
Den skattemæssige anskaffelsessum  3.583.333 kr.
Avance +66.666.667 kr.
B-anparterne
Den skattemæssige afståelsessum 500.000 kr.
Den skattemæssige anskaffelsessum 7.166.667 kr.
Avance -6.666.667 kr.
C-anparterne
Den skattemæssige afståelsessum 4.500.000 kr.
Den skattemæssige anskaffelsessum 64.500.000 kr.
Avance -60.000.000 kr.

Således udgør den skattemæssige avance således 0 kr.

Anparter Nominel Værdi Skattemæssig anskaffelsessum Skattemæssig avance
A-anparter 250.000 kr. 70.250.000 kr. 3.583.333 kr. +66.666.667 kr.
B-anparter 500.000 kr. 500.000 kr. 7.166.667 kr. -6.666.667 kr.
C-anparter 4.500.000 kr. 4.500.000 kr. 64.500.000 kr. -60.000.000 kr.
I alt 5.250.000 kr. 75.250.000 kr. 75.250.000 kr. 0 kr.

Resultatet ændres ikke af, at der inden afståelsen af A-anparterne måtte blive udloddet et udbytte på 25.000.000 kr. fra G1 ApS. I så fald reduceres værdien af sagsøgtes A-anparter med 12.500.000 kr. svarende til den del af det samlede udbytte, som falder på sagsøgtes anparter. Derved reduceres en efterfølgende afståelsessum til 57.750.000 kr., hvormed den skattepligtige avance reduceres tilsvarende.

A-anparterne

Den skattemæssige afståelsessum 57.750.000 kr.
Den skattemæssige anskaffelsessum 3.583.333 kr.
Avance +54.166.667 kr.

Den reducerede skattepligtige avance modsvares imidlertid af et skattepligtigt udbytte på 12.500.000 kr., hvorfor den skattepligtige avance fortsat samlet set udgør 0 kr.

Anparter Nominel Værdi Skattemæssig anskaffelsessum Skattemæssig avance
Udbytte +12.500.000 kr.
A-anparter 250.000 kr. 57.750.000 kr. 3.583.333 kr. +54.166.667 kr.
B-anparter 500.000 kr. 500.000 kr. 7.166.667 kr. -6.666.667 kr.
C-anparter 4.500.000 kr. 4.500.000 kr. 64.500.000 kr. -60.000.000 kr.
I alt  5.250.000 kr. 75.250.000 kr. 75.250.000 kr. 0 kr.

Tilsvarende gælder det, at resultatet heller ikke ændres af, at der inden afståelsen af A-anparterne efter udlodning af udbytte på 25.000.000 kr. fra G1 ApS yderligere måtte blive udloddet et udbytte på 25.000.000 kr. fra sagsøgtes andre aktiebesiddelser.

Som anført ovenfor vil den til sagsøgte hørende andel af udbyttet fra G1 ApS reducere værdien af sagsøgtes A-anparter med 12.500.000 mio. kr., således at en efterfølgende afstålsessum vil udgøre 57.750.000 kr. Idet den skattepligtige avance reduceres tilsvarende, vil sagsøgtes fremførelsesberettigede underskud dermed nedsættes til 47.500.000 kr. (-60.000.000 kr. + 12.500.000 kr.).

Såfremt sagsøgte efterfølgende måtte modtage skattepligtigt udbytte på 25.000.000 kr. fra andre aktier, vil værdien af sagsøgtes A-anparter blive reduceret yderligere fra 57.750.000 kr. til 32.750.000 kr., samtidig med at sagsøgtes fremførelsesberettigede underskud reduceres fra 47.500.000 kr. til 22.500.000 kr. (-47.500.000 kr. + 25.000.000 kr.):

A-anparterne

Den skattemæssige afståelsessum 32.750.000 kr.
Den skattemæssige anskaffelsessum 3.583.333 kr.
Avance +29.166.667 kr.

Den reducerede skattepligtige avance på A-anparterne modsvares dermed af de skattepligtige udbytter på 12.500.000 kr. og 25.000.000 kr., i alt 37.500.000 kr., således at den skattepligtige avance fortsat samlet set udgør 0 kr.:

Anparter Nominel Værdi Skattemæssig anskaffelsessum Skattemæssig avance
Udbytte fra G1 ApS +12.500.000 kr.
Udbytte fra andre aktier +25.000.000 kr.
A-anparter 250.00 kr. 32.750.000 kr. 3.583.333 kr. +29.166.667 kr.
B-anparter 500.000 kr. 500.000 kr. 7.166.667 kr. -6.666.667 kr.
C-anparter 4.500.000 kr. 4.500.000 kr. 64.500.000 kr. -60.000.000 kr.
I alt  5.250.000 kr. 75.250.000 kr. 75.250.000 kr. 0 kr.

Det er derfor misvisende og tendentiøst/ når sagsøgeren i både stævningen og processkrift 2 flere gange anvender udtrykket "skattefrie udbytteudlodninger" om de udbytter, som sagsøgte har oppebåret efter flytningen til Danmark.

Det er endvidere faktuelt forkert, når sagsøgeren i stævningen, side 20, anfører, at Landsskatterettens afgørelse er udtryk for, at sagsøgte både har opnået en udskydelse af beskatningen og en reduktion af beskatningen.

Det af sagsøgte ved overdragelsen af C-anparterne til SS konstaterede tab kan selvsagt alene anvendes en gang, og tabet bliver hverken større eller mindre af, om tabet bruges til modregning i gevinst på aktier eller udbytter. Det forhold, at sagsøgte har anvendt en del af sit realiserede til modregning i skattepligtige udbytter, har derfor ikke ført til en reduktion i sagsøgtes samlede beskatning.

Som ovenstående eksempler viser, reduceres sagsøgtes fremførelsesberettigede underskud hver gang, sagsøgte modtager skattepligtige udbytter. Sagsøgte kan således ikke både anvende det realiserede underskud på 60.000.000 kr. til modregning i skattepligtigt udbytte og senere anvende tabet igen ved afståelse af A-anparterne.

Såfremt sagsøgte inden afståelsen af A-anparterne måtte have modtaget skattepligtigt udbytte på i alt 60.000.000 kr. fra enten G1 ApS eller andre aktiebesiddelser, vil sagsøgte ved afståelsen af A-anparterne opnå en skattepligtig gevinst på 66.666.667 kr.:

A-anparterne

Den skattemæssige afståelsessum 70.250.000 kr.
Den skattemæssige anskaffelsessum  3.583.333 kr.
Avance 66.666.667 kr.

Da sagsøgte ved modtagelsen af skattepligtigt udbytte på 60.000.000 kr. vil have anvendt sit fulde fremførelsesberettigede tab på 60.000.000 kr., vil afståelsen af A-anparterne føre til en skattemæssig gevinst på 66.666.667 kr., mens sagsøgte ved afståelse af både Aog B-anparterne vil opnå en samlet skattemæssig gevinst på 60.000.000 kr.:

Anparter Nominel Værdi Skattemæssig anskaffelsessum Skattemæssig avance
C-anparter 4.500.000 kr. 4.500.000 kr. 64.500.000 kr. -60.000.000 kr.
Udbytte +60.000.000 kr.
A-anparter 250.000 kr. 70.250.000 kr. 3.583.333 kr. +66.666.667 kr.
B-anparter 500.000 kr. 500.000 kr. 7.166.667 kr. -6.666.667 kr.
I alt  60.000.000 kr.

Det er indiskutabelt, at avanceopgørelsen i denne sag ikke fører til både en udskydelse af beskatningen af avancen på A-anparterne og en reduktion af sagsøgtes samlede skattebetaling.

Sagsøgeren synes med det i stævningen side 18 anførte at ville så tvivl om realiteten i sagsøgtes overdragelse af C-anparterne til SS. Det hedder således i stævningen side 18 blandt andet:

"SS opnåede således hverken indflydelse i selskabet eller en (nævneværdig) del af selskabets værdi."

Det skal i den forbindelse bemærkes, at SKAT har anerkendt overdragelsen af C-anparterne til SS og at anparterne på overdragelsestidspunktet havde en gaveafgiftspligtig værdi (handelsværdi) på 4.500.000 kr. Det forekommer på den baggrund mærkværdigt, at sagsøgeren under denne sag forsøger at så tvivl om overdragelsen.

Det skal endvidere bemærkes, at stemmedifferentiering, herunder stemmeløse anparter har været en selskabsretlig realitet siden den første anpartsselskabslov fra 1973, og at kapitalandele fortsat kan være uden stemmeret, således som dette fremgår af selskabslovens § 46, stk. 1 (materialesamlingen side 192). Kapitalandelene har i så fald ikke nogen stemmeret, men i alle andre sammenhænge har stemmeløse kapitalandele præcis samme rettigheder som andre kapitalandele, herunder med hensyn til adgang til generalforsamlingen, ret til at tale og stille forslag, jf. selskabslovens §§ 78 og 90, stk. 1 (materialesamlingen side 193-194).

Endeligt skal det bemærkes, at G2 er en særdeles solid og veldrevet virksomhed, og at de i denne sag omhandlede C-anparter således i dag har en værdi, der langt overstiger anparternes værdi i 2013.

Sagsøgerens realitetsbetragtninger giver ikke sagsøgeren hjemmel til at fravige de i denne sag omhandlede bestemmelser i aktieavancebeskatningsloven, hvor lovgiver præcist og detaljeret har bestemt, hvorledes sagsøgte skal opgøre både anskaffelsessummen og afståelsessummen som led i opgørelsen af avancen ved afståelsen af C-anparterne til SS.

I en sådan situation, hvor lovgiver har taget stilling, kan sagsøgeren ikke tilsidesætte den lovbestemte avanceopgørelse, således som dette blandt andet fremgår af dommene, UfR 2004.174 H og UfR 2007.736 H (materialesamlingen side 214 og 219). Som anført af blandt andet PJ i TfS 2000, 142 materialesamlingen side 377) giver realitetsgrundsætningen ikke mulighed for en arbitrær og uhjemlet beskatning, hvor "målet helliger midlet".

Et ønske om at udnytte et underskud kan i sig selv være en forretningsmæssig begrundelse, som anført af SJ i "[red. titel fjernet]", hvor det i forbindelse med en omtale af dommen UfR 2010.252 H (materialesamlingen side 256) blandt andet hedder (materialesamlingen side 407):

"Det var nærliggende at antage, at flytningen var båret af ønsket om at udnytte underskuddet, men dette var i sig selv en tilstrækkeligt forretningsmæssig begrundelse. Som påpeget af MA har lovgiver i reglerne om underskudsudnyttelse i ligningslovens § 15 udtrykkeligt taget stilling til, hvornår dette er en lovlig disposition, og der var ikke basis for en yderligere indskrænkning. Dette må anses for det afgørende moment, nemlig at lovgiver har taget stilling til, at underskudsudnyttelse er lovlig."

Lovgiver har klart og utvetydigt bestemt, hvorledes avanceopgørelsen skal foretages i den i nærværende sag foreliggende situation, og dette skal også af sagsøgeren lægges til grund for sagsøgtes skatteansættelse.

Det er alene op til lovgiver at bestemme, om retstilstanden skal ændres, og dette har lovgiver, som redegjort for i afsnit 3.1.4, efterfølgende valgt at gøre med virkning for afståelser foretaget af hovedaktionærer den 1. oktober 2019 eller senere, således at metoden for den forholdsmæssige fordeling efter aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6, 1. punktum, for hovedaktionærer ændres fra en metode med fordeling på grundlag af aktiernes pålydende værdi til en metode med fordeling på grundlag af aktiernes handelsværdi på afståelsestidspunktet.

Det siger sig selv, at sagsøgeren ikke i strid med ikrafttrædelsesbestemmelsen kan tillægge den ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 gennemførte ændring tilbagevirkende kraft.

Sagsøgeren ønsker med sin påstand i denne sag at gennemføre en beskatning i strid med både den direkte ordlyd af aktieavancebeskatningslovens § 26. stk. 6, og bestemmelsens klare forarbejder. Dette har sagsøgeren ikke hjemmel til, og derfor skal sagsøgte frifindes.

-0-

For så vidt angår parternes opfordringer om fremlæggelse af "early warnings" henholdsvis eventuel generationsskifterådgivning og anden sagkyndig rådgivning bemærkes det, at der hverken findes en beskrivelse af den af sagsøgte faktisk gennemførte etablering af G1 ApS eller det faktisk påbegyndte generationsskifte. Det er for sagsøgte selvsagt ikke muligt at fremlægge ikke-eksisterende dokumenter.

Selv hvis der rent faktisk forelå en beskrivelse af de foretagne dispositioner, så er det sagsøgtes opfattelse, at der er tale om interne og fortrolige dokumenter, der som udgangspunkt ikke ville kunne kræves fremlagt under en retssag i medfør af editionsreglerne i retsplejelovens § 298, stk. 1, sammenholdt med § 170, stk. 2 og 3.

For det tilfælde at sagsøger måtte fastholde, at det skal tillægges processuel skadevirkning, at sagsøgte ikke kan fremlægge dokumenter, som ikke findes, fastholdes det, at det tilsvarende skal tillægges sagsøger processuel skadevirkning, at sagsøger har undladt at efterkomme sagsøgtes opfordring vedrørende fremlæggelse af Skattestyrelsens "early warnings", hvor det i lyset af bemærkningerne til lovforslag nr. 4 af 1. oktober 2019 må lægges til grund, at det af disse "early warnings" fremgår, at den konstaterede uønskede virkning af gennemsnitsmetoden skal "repareres" gennem en lovændring.

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Sagsøgte A stiftede den 28. februar 2013 et holdingselskab med en anpartskapital på nominelt 10. mio. kr. Selskabskapitalen blev tilvejebragt ved apportindskud af nominelt 240.000 kr. aktier med en kursværdi på 150 mio. kr. Aktierne udgjorde 40 % af aktiekapitalen i et datterselskab.

Anparterne i G1 blev opdelt i A, B og C aktier, så 500.000 kr. A anparter havde forlods ret til udbetaling af de første 140 mio. kr. i udbytte, og 500.000 kr. B anparter havde alle stemmerettighederne.

Denne sag vedrører de skattemæssige konsekvenser af, at A den 10. juli 2013 gaveoverdrog 4.500.000 kr. C aktier til sin søn. Sønnen betalte gaveafgift beregnet af en kursværdi på 4.500.000 kr., hvilken beregning SKAT godkendte.

A opgjorde og selvangav som følge af gaveoverdragelsen et fradragsberettiget tab på 60. mio. kr. i overensstemmelse med den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 26. Fradraget opstod, da det fremgik af den dagældende § 26, stk. 2 og 6, at anskaffelsessummen for de gaveoverdragne anparter skulle beregnes som en forholdsmæssig del af anskaffelsessummen for samtlige anparter efter den såkaldte gennemsnitsmetode, uanset at de havde forskellige rettigheder og dermed forskellig kursværdi. Retten lægger det som ubestridt til grund, at anskaffelsesværdien af de 4.500.000 kr. anparter opgjort efter gennemsnitsmetoden udgjorde 64.500.000 kr. og afståelsesværdien udgjorde kursværdien 4.500.000 kr., så der opstod et fradragsberettiget tab for A på 60 mio. kr.

Spørgsmålet er derfor, om det af A selvangivne tab, som det er anført af Skatteministeriet, er konstrueret og kunstigt og derfor ikke skal anerkendes.

Retten lægger til grund, at As dispositioner har været reelle i den forstand, at der er sket en reel overdragelse af anparterne til hendes søn som led i et generationsskifte, og at sønnen dermed udover værdien af anparterne på overdragelsestidspunktet med tiden vil få en væsentlig del af G2s værditilvækst.

Retten lægger videre til grund, at en skattemæssig anerkendelse af det selvangivne tab vil medføre, at der ved afhændelse af de resterende anparter vil blive realiseret en tilsvarende skattemæssig gevinst, så det selvangivne tab, hvis det godkendes, vil medføre en udsættelse, men ikke en nedsættelse af den samlede skattebetaling.

Retten lægger endelig til grund, at lovgiver har været bekendt med, at anvendelse af gennemsnitsmetoden kunne medføre en periodeforskydning af skattebetalingen. Selv om lovgiver muligvis ikke har været bekendt med en periodeforskydning opstået som følge af dispositioner som i denne sag, finder retten under de anførte omstændigheder, at det må være et lovgivningsanliggende, hvis der skal ændres på de klare regler om opgørelse af anskaffelsesværdier af anparter i den dagældende aktieavancebeskatningslov, hvilket lovgiver da også har gjort ved ændringen af aktieavancebeskatningsloven i 2019.

Af disse grunde frifindes A for Skatteministeriets påstand.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 300.000 kr. inklusive moms.

THI KENDES FOR RET:

A frifindes.

Skatteministeriet skal til A inden 14 dage betale sagsomkostninger med 300.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.