Dato for udgivelse
12 Aug 2005 10:24
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
17. juni 2004
SKM-nummer
SKM2005.342.ØLR
Myndighed
Østre Landsret
Sagsnummer
4. afdeling, B-1398-98
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Inddrivelse + Skat
Overemner-emner
Personskat, virksomhedsskat, aktionærer og selskaber samt ejendomsavancebeskatning + Inddrivelse
Emneord
Selskabstømning, selvfinansiering, udlodning, skattegodtgørelse
Resumé

Landsretten fandt, at der var tale om selvfinansiering, da 1. og 2. rate af købesummen på henholdsvis 3.514.000 kr. og 1.620.000 kr. var direkte finansieret ved lovlig udlodning af udbytte foretaget af køber i henhold til en forudgående aftale mellem sælger og køber, således at disse rater først forfaldt, når udbytteudlodning, herunder returnering af udbytteskatten fra skattevæsenet, var ordnet.

For så vidt angik 3. rate af købesummen på 1.161.000 kr. var der både størrelsesmæssig og tidsmæssig sammenhæng mellem betalingen af købesummen og udbetalingen af midler fra selskabet, hvilket var udtrykkeligt forudsat i en telefax, hvorfor selskabet ansås for at være købt for egne midler.

Landsretten fandt det ikke godtgjort, at 4. rate stammede fra selskabets midler.

Sælgeren, dennes rådgiver og direktøren for køberselskabet havde været klar over, at selskabet blev erhvervet for dets egne midler samt udnyttet skattegodtgørelsesmodellen, og derudover ikke søgt at sikre, at skattegælden ville blive betalt. Landsrettten fandt dem erstatningsansvarlige efter dansk rets almindelige erstatningsregler, men frifundet for hæftelse efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5, da Landsretten ikke anså det for godtgjort, at køberen ikke kunne tilbageføre selskabets midler

Reference(r)

Dansk rets almindelige regler


Parter

HX ApS under konkurs
(Kammeradvokaten v/advokat Mikkel Holm Nielsen)

mod

A
(advokat Birgitte Horn)

adcit.

HP

 

(advokat Arne Skovbo)

adcit.

G1 Invest ApS adcit. SC

 

(advokat Jens Jørgen Skytte for begge)

Afsagt af landsdommerne

Rosenløv, Nicolaisen og Anne Birgitte Fisker (kst.)

Under denne sag, der er anlagt den 7. maj 1998, har sagsøgeren, HX ApS under konkurs (i det følgende HX), nedlagt påstand om,

principalt

 

at 

sagsøgte, A  skal betale 310.650,66 kr. til HX,

at       

A tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig over for HX for 535.110 kr., og

at

A skal anerkende at være forpligtet til at erstatte HX omkostningerne ved konkursens indtræden og boets behandling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1 og 2, samt rimelige omkostninger ved likvidationen og retsafgift, jf. konkurslovens § 94, nr. 3 og 4, i den udstrækning disse krav godkendes af skifteretten og kan rummes inden for maksimum for As hæftelse efter den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 4,

 

subsidiært

 

at

A tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig for 477.110 kr. med tillæg af procesrente fra den 1. maj 1998 til den 25. februar 1999.

A har nedlagt påstand om frifindelse samt påstand om, at HX tilpligtes at tilbagebetale 535.110 kr. med tillæg af procesrente fra den 25. februar 1999.

Over for As påstand om tilbagebetaling af 535.110 kr. med tillæg af renter som angivet har HX nedlagt påstand om frifindelse.

A har over for de adciterede, HP, G1 Invest ApS og SC, ved sager anlagt den 25. juni 1998 og den 11. oktober 1998 nedlagt påstand om, at de tilpligtes principalt solidarisk, subsidiært alternativt at friholde A for ethvert beløb, inklusive renter og omkostninger, som A måtte blive dømt til at betale HX, herunder det af A den 25. februar 1999 betalte beløb 535.110 kr. med tillæg af procesrente fra beløbets betaling.

HP har heroverfor principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at G1 og SC tilpligtes in solidum, subsidiært alternativt, at friholde ham for ethvert idømt beløb, herunder renter og omkostninger.

G1 og SC har påstået frifindelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt der i forbindelse med As salg af selskabet HX til G1 er sket hel eller delvis selvfinansiering efter aktieselskabslovens § 115, stk. 2, og om A kan anses for ansvarlig på objektivt grundlag efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5, for selskabets tab, og såfremt dette ikke er tilfældet, om A kan anses for ansvarlig efter culpareglen. Herudover drejer sagen sig om, hvorvidt der skal ske en fordeling af et eventuelt ansvar dels mellem G1 og SC på købersiden og A og HP på sælgersiden, dels mellem A som sælger og HP som advokat for A.

Sagens omstændigheder

Den 20. december 1990 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i selskabet HX A/S, hvori A ejede alle aktier. Ifølge generalforsamlingsreferat var A, KA, VA og HP til stede på generalforsamlingen, hvor det blev besluttet at anmode Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at tilbagekalde sin anmodning om opløsning af selskabet på grund af manglende indgivelse af årsregnskaber, idet regnskaber nu var udarbejdet. Samtidig blev det besluttet,

at

omdanne selskabet til et anpartsselskab,

at

udnævne A til direktør, og

at

bemyndige HP til at forestå det nødvendige over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og skifteretten med henblik på tilbagekaldelse af opløsningsbegæringen.

På endnu en ekstraordinær generalforsamling senere samme dag med deltagelse af de samme personer som nævnt ovenfor blev der blandt andet vedtaget nye vedtægter. Formentlig på et tidspunkt inden den 20. december 1990 havde A indrykket en annonce i Børsen. A og fondsbørsvekselerer SC fik herigennem telefonisk kontakt med hinanden, hvor de drøftede salg af HX. Som opfølgning på denne samtale modtog A den 21. december 1990 via telefax fra firmaet G2 Consult første udkast til købsaftale vedrørende HX. Udkastet var udarbejdet af G2 Consult ApS, som SC havde anbefalet til at bistå med udformningen af en eventuel aftale. Den 28. december 1990 fremsendte G2 Consult via telefax til A yderligere fire sider "i.h.t. tlf. d.d." Heraf fremgik blandt andet,

at

A overdrog den samlede nominelle indskudskapital på 750.000 kr. i selskabet HX til G1,

at

HXs aktiver udgjorde 7.162.121 kr., heraf 5.428.201 kr. i frie reserver, og

at

gælden alene bestod af skattegæld på i alt 482.920 kr., således at egenkapitalen udgjorde 6.679.201 kr.

Købskursen var angivet til 5,45 % af de frie reserver, hvilket udgjorde 295.799 kr.

Endvidere fremgik følgende "køreplan"

"...

20.12.90

 1

Ekstraordinær generalforsamling.

Besluttet ændring fra aktieselskab til anpartsselskab.

       
     

Aktiekapital

600.000

     

Lovmæssig reservefond

150.000

       

750.000

     

ændret til

 

    Indskudskapital

750.000

       
 

Forslag til nye vedtægter forelagt og godkendt. Indberetning til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen snarest.

 
   2

Periodebalance pr. 20.12.90 udarbejdes af selskabets revisor.

 

28.12.90

 3

Overdragelse af nom. indskudskapital kr. 750.000 fra A til G1-Invest ApS

 
   

Købesum kr. 6.975.000 erlægges iflg. efterstående,

 

29.12.90

 4

Afholdelse af ordinær generalforsamling jvf. vedtægterne.

       
    a

Besluttet udbetaling af udbytte på kr. 5.400.000 svarende til 720 % af nom. indskudskapital på kr. 750.000.

 
    b

Valg af ny bestyrelse, direktion og evt. revisor.

 
   

Indberetning til Erhvervs og Selskabsstyrelsen snarest.

 

31.12.9

 5

G1 Invest ApS sælger den nom. indskudskapital på kr. 750.000

 
   

Egenkapital kr. 1.279.201 til kurs 100.

 
   

Købesummen kr. 1.279.201 erlægges

 
     

Senest 10.01.91

100.000

     

Senest 28.02.91

1.179.201

     

I alt

1.279.201

 

...

 

25.01.91

 6

Tilbageholdt udbytteskat 30% af kr. 5.400.000 = kr. 1.620.000 indbetales af HX ApS.

 

28.01.91

 7

G1 Invest ApS søger indbetalt udbytteskat kr. 1.620.000 refunderet.

..."

Derudover var selskabets forventede overdragelsesbalance pr. 31. december 1990 detaljeret anført i det fremsendte materiale. Heraf fremgik, at selskabets aktiver efter udbytteudlodningen udgjorde 1.762.121 kr., at gælden fortsat alene bestod af skattegælden på 482.920 kr., og at egenkapitalen udgjorde 1.279.201 kr.

Den 28. december 1990 modtog A fra G2 Consult andet aftaleudkast. Heri var købesummen aftalt til egenkapitalen pr. 20. december 1990 anslået til 6.679.201 kr. med tillæg af 255.799 kr. eller i alt 6.935.000 kr.

Om købesummens berigtigelse var følgende anført i udkastet

"...

 5.1.   

Den aftalte købesum erlægges i følgende rater

 
 1

rate

kr.

3.554.000,00  

den 15.01.91

 2.

-

-     

1.620.000,00  

den 15.02.91 dog tidligst når tilbageholdt udbytteskat er refunderet til køber

 3.

-

-

1.161.000,00  

den 31.03.91 dog tidligst en måned efter tvangsopløsning af selskabet er ophævet af Skifteretten og bekræftet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen

 4.

-

-

   600.000,00  

den 30.11.91

 

 I alt

kr.

6.935.000,00  

 

..."

Det fremgår endvidere af udkastet, at

"...

8.1.

Køber afholder ordinær/ekstraordinær generalforsamling med henblik på ændring af navn, direktion, ændringer af vedtægter, udlodning af frie reserver, godkendelse af årsregnskab 1989/90 m.v.

..."

I et tredje aftaleudkast var tillige anført likviditetsopgørelser for A, G1 og HX, hvoraf de to sidstnævnte var sålydende:

"...

Likviditet G1 Invest:

 

15.01.91

Udbytte (70%)

3.780.000

 

15.01.91

Aconto til A

3.554.000

3.554.000

   

226.000

 

15.02.91

Ref. udbytteskat

1.620.000

 
 

el. senere

1.846.000

 

15.02.91

Aconto til A

1.620.000

1.620.000

 

el. senere

226.000

5.174.000

20.02.91

Salg af ApS

1.279.201

 
 

el. senere

1.505.201

 

31.03.91

Aconto til A

1.161.000

1.161.000

 

el. senere

344.201

6.335.000

25.11.91

Skattegodtf.

1.350.000

 
   

1.694.201

 

30.11.91

Rest til A

600.000

  600.000

   

1.094.201

6.935.000

...

 

Likviditet HX

 

28.12.90

Bank/obl.

4.500.989

 

15.01.91

Udbytte (70%)

3.780.000

 
   

720.989

 

15.01.91

Lån indf.

1.750.000

 
 

tilgodeh.

  868.632

 
   

3.339.621

 

25.01.91

Udbytteskat bet.

1.620.000

 
   

1.719.621

 

..."

Den 28. december 1990 underskrev SC en endelig overdragelsesaftale. Købsprisen var 6.935.000 kr. Bestemmelserne om købesummens berigtigelse i rater var en gentagelse af bestemmelserne i andet aftaleudkast gengivet ovenfor. Det var i den endelige aftale tillige bestemt, at

"...

8.2.

Sælger giver samtidig med købers underskrift på nærværende aftale køber eller ordre i forening med advokat HP fuldmagt jvf. pkt. 3.7. til at disponere over selskabets konti m.v. i enhver henseende, hvilket sker ved sælgers underskrift på nærværende aftale. Pengeinstitut efter købers ønske. Sælger er bekendt med udlodning af udbytte kr. 5.428.000 på den ordinære generalforsamling.

..."

Under As underskrift på aftalen dateret den 29. december 1990 var tilføjet:

"...

Dog således at sælgeren er uden ethvert ansvar for, at køberens intentioner med købet af selskabet realiseres, ligesom fuldmagtsforholdet til selskabets konti og depoter forbliver opretholdt indtil hele købesummen incl. renter er betalt og dermed også 4. rate. Alle pengetransaktioner i anledning af denne handel skal gå igennem F1-Bank eller anden bank efter aftale."

Af referat af ordinær generalforsamling i HX afholdt den 29. december 1990 fremgår, 

at

OR blev indsat som direktør,

at

årsregnskab 1989/1990 blev godkendt, og

at

det blev besluttet at udbetale 5.428.000 kr. i udbytte.

Samtidig blev selskabets navn ændret til H1 ApS. Samme dag underskrev OR dels en anmeldelse af udbytteskat på 1.628.000 kr. til Statsskattedirektoratet, dels en anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om direktørskiftet og ændring af selskabets navn. Som anmelder på anmeldelsen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen var anført advokatfirmaet R1, HP, og anmeldelsen var underskrevet af "BT, advokatsekretær c/o advokat HP" som et af to vitterlighedsvidner for OR.

Ved telefax af 24. januar 1991 tilskrev HP F1-Bank, vedrørende HX ApS under omdannelse fra HX A/S og under navneændring til H1 ApS - kontonr .... således:

"...

Som advokat for A og ovennævnte selskab og som befuldmægtiget til at disponere over selskabets konti sammen med OR i forbindelse med salg af hele anpartskapitalen i selskabet til G1 Invest ApS beder jeg Dem venligst hurtigst muligt fra ovennævnte konto overføre kr. 5.428.000,00 med fradrag af 30 % udbytteskat kr. 1.628.400,00, eller til rest kr. 3.799.600,00 til konto i F1-Bank, København, lydende på G1 Invest ApS, som i forvejen er kontoførende i sidstnævnte pengeinstitut.

Overførslen af de nævnte kr. 3.799.600,00 bedes gjort betinget af, at F1-Bank, København, samtidig tilstiller Dem kr. 3.514.000,00 til kredit for A for regning G1 Invest ApS, idet det nævnte beløb udgør 1. del af købesummen i forbindelse med As salg af anparterne til G1 Invest ApS.

Videre bemyndiges De samtidig hermed til fra selskabets ovennævnte konto hos Dem at frigive yderligere kr. 1.161.000,00 til kredit for G1 Invest ApS ved F1-Bank, København, når De fra F1-Bank, København, til kredit for A har modtaget kr. 1.161.000,00, udgørende 3. rate af købesummen i forbindelse med salg af de omhandlede anparter.

For god ordensskyld bemærker jeg, at 2. del af købesummen, kr. 1.620.000,00, betales, når udbytteskatten på kr. 1.628.400,00 tilbagebetales fra Told- og Skattestyrelsen.

Endelig bemyndiges De også til fra selskabets konto hos Dem til Told- og Skattestyrelsen, Datavej 16, 3460 Birkerød, at indbetale den indeholdte udbytteskat på kr. 1.628.400,00. Denne betaling bedes iværksat inden 4 uger fra den 29.12.1990 at regne, og når De i øvrigt fra mig har modtaget meddelelse om, at en aftalt transport i beløbet er på plads.

Kopi af indbetalingsbilaget bedes tilstillet mig, idet jeg samtidig overfor Told- og Skattestyrelsen anmelder transport til fordel for A i tilbagebetalingsbeløbet.

Jeg kan i øvrigt til orientering oplyse, at A i dag kontakter Dem om overførsel af et beløb på kr. 1.697.622,00 til HX ApS's konto hos Dem til udligning af diverse mellemregningskonti med selskabet, idet indbetaling af det nævnte beløb er en forudsætning for gennemførelse af det samlede arrangement.

Når ovennævnte er på plads, beder jeg Dem opgøre HX ApS's konto hos Dem og overføre beløbet til F1-Bank, København, således at kontoen forsynes med klausul om, at fremtidig kan OR og undertegnede disponere over kontoen i forening.

Ovennævnte overførsler m.v. bedes sat i værk, således at de kan foretages med valør den 25. ds.

Nærværende brev er i øvrigt forsynet med tiltrædelsespåtegning fra såvel A som hidtidig tegningsberettiget i HX ApS som fra OR som fremtidig tegningsberettiget i selskabet.

..."

Telefaxen var alene forsynet med As underskrift.

Den 31. december 1990 underskrev OR på vegne af H1 Aps en attest, hvorefter tilbagebetaling af udbytteskat skulle ske til G1, og den 25. januar 1991 underskrev SC en erklæring, hvorved G1 uigenkaldeligt transporterede selskabets krav på Told- og Skattestyrelsen på tilbagebetaling af udbytteskat på 1.628.400 kr. til A.

Som angivet i overdragelsesaftalen af 29. december 1990 og telefaxen af 24. januar 1991 blev der den 25. januar 1991 overført 3.799.600 kr. fra HX til G1, ligesom første rate af købesummen på 3.514.000 kr. samme dag blev overført fra G1 til A. Told- og Skattestyrelsen tilbagebetalte den 22. februar 1991 de 1.628.400 kr. til HP "vedr. G1 Invest Aps, selskabsskat. Under henvisning til transporterklæring af 5.2.1991 ...". HP afregnede kort efter beløbet over for A dog med fradrag af skyldigt salær. Ligeledes den 25. januar 1991 blev der overført 1.161.000 kr. fra HX til G1, og samme dag overførte G1 tredje rate af købesummen på 1.161.000 kr. til A. Fjerde rate af købesummen på 640.000 kr. blev fremsendt med check til A den 29. november 1991.

Ved skriftlig aftale af 31. december 1990 overdrog G1 selskabet H1 ApS til OR for 1.350.000 kr. Af aftalen fremgik blandt andet:

"...

1.

Sælger overdrager den samlede nom. indskudskapital på kr. 600.000 i selskabet til køber.

       

2.

Købesummen er aftalt til Indskudskapital

kr.

600.000

 

Andre reserver

kr.

150.000

 

Perioderesultat 11.04-27.12.90

kr.

501.000

   

kr.

1.251.000

                                                                                                       

 

 

Købesum i alt kr. 600.000 á 225.000

kr.

1.350.000

 

3.

Købesummen erlægges senest 31.03.1991, dog tidligst en måned efter tvangsopløsning af selskabet er ophævet af Skifteretten og bekræftet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

 

4.

Køber indtræder samtidig i alle rettigheder og forpligtelser som nævnt i overdragelsesaftale af 28. december 1990 mellem direktør A og G1 Invest Aps. vedrørende selvsamme selskab.

..."

Aftalen var underskrevet den 31. december 1990 af SC for G1 som sælger og af OR som køber.

Den 20. februar 1991 tilbageførte G1 1.161.000 kr. til HX, således at der på selskabets konto i F1-Bank den 21. februar 1991 stod 1.699.835,67 kr. svarende stort set til selskabets forventede likviditet pr. 25. januar 1991 som anført i de likviditetsopgørelser, der blev fremsendt til A den 28. december 1990. Ved telefax af 20. februar 1991 anmodede OR på vegne af H1 ApS og SC på vegne af G1 F1-Bank om at opgøre H1 ApS' konto og overføre provenuet på cirka 1.700.000 kr. til F2-Bank til kredit for H1 ApS under forudsætning af, at F2-Bank samtidig overførte 1.382.332 kr. til ORs konto. Samtidig blev banken anmodet om at overføre 1.350.000 kr. fra ORs konto til G1s konto. Af bankudskrifter fremgår, at H1 ApS' konto i overensstemmelse hermed blev opgjort den 21. februar 1991, og at hele indeståendet på 1.699.835,67 kr. blev overført til F2-Bank. Efterfølgende blev selskabet solgt af OR. Køberens navn har ikke kunnet oplyses. Det fremgår dog af sagen, at der den 20. februar 1991 af en NL blev foretaget anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af indtræden af denne og registreret revisor SL i selskabet H1 ApS og udtræden af OR, København, og revisionsfirmaet R2.

HX er i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen registreret som tvangsopløst den 15. december 1992.

Den 25. februar 1999 indbetalte A 535.110 kr. til konkursboet.

Ved brev af 22. november 2001 til kurator har ToldSkat opgjort det endelige skattekrav i HX til 477.110 kr.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A, HP, VT, SC og OR.

A, der ifølge retsbog af 7. marts 1996 fra skifteretten har forklaret blandt andet, at "... Det var hans opfattelse, at der efter overdragelsen skulle ske en udlodning fra HX til G1 Invest. Når pengene så lovligt stod i G1 Invest skulle dette selskab betale ham. Beløbene blev efter hans opfattelse betalt til ham i flere omgange, fordi G1 Invest først skulle betale udbytteskat og afvente skattegodtgørelse. Han fik transport i denne skattegodtgørelse...", har vedstået denne forklaring og supplerende forklaret, at han fra cirka 1988/1989 overvejede at likvidere HX A/S, idet der ingen aktiviteter var i selskabet. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen havde indgivet anmodning om tvangsopløsning, fordi der ikke rettidigt var afleveret regnskab til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Årsagen til, at selskabet alligevel ikke blev likvideret, var, at der pludselig var en, der gerne ville købe selskabet. Han havde således sat en billetmærke-annonce i Børsen med henblik på køb af et underskudsselskab. Annoncen havde intet med HX at gøre.

Han ringede til SC, der havde reageret på annoncen, og måtte under deres telefonsamtale forstå, at SC vel nok var i besiddelse af et underskudsselskab, men at SC reelt var interesseret i at købe et overskudsselskab. Han blev efterfølgende ringet op af RK fra G2 Consult. Han forstod på denne, at overskudsselskabet skulle bruges af SC til at få udbetalt skattegodtgørelse. Han overvejede herefter selv at anvende metoden med skattegodtgørelse, men der var en eller anden hindring herfor, som han ikke husker i dag. De 3,5 - 4%, han havde anført med håndskrift på brevet fra Børsen vedrørende SCs reaktion på annoncen, sigter til hans eventuelle avance, der blev beregnet ud fra selskabets frie kapital. Resultatet af samtalen med RK blev, at RK skulle sende ham et aftaleudkast. Han vil tro, at generalforsamlingen den 20. december 1990 havde noget med kontakten til RK at gøre. Han husker ikke, hvor mange gange han talte med RK, inden han modtog det første aftaleudkast den 21. december 1990. Det fremgik ikke af dette udkast, hvordan betalingen skulle erlægges, men han husker, at RK under en telefonsamtale havde sagt, hvordan betalingen kunne ske. Det svarede formentlig til det, der fremgik om betalingen i de senere aftaleudkast. Han tror, at han talte med HP om betalingsterminerne. Han havde ikke forstået, at G1 skulle sælge selskabet videre. Foreholdt andet aftaleudkast fremsendt til ham med fax den 28. december 1999 har han forklaret, at han ikke forstod tallene og angivelserne i aftaleudkastet. Han var i øvrigt ikke meget "forhippet" på handelen. De 255.000 kr. var ikke meget vurderet i forhold til selskabets værdi. Han forstod, at handelen skulle gennemføres inden årsskiftet, men han havde problemer med at følge med i vurderingen af det, det foregik. Til sidst følte han dog, at det var rigtigt at sælge. Det var ham, der havde anført et "nej" på andet aftaleudkast af 28. december 1990 ud for teksten om, at han skulle betale salær til G2 Consult. Han havde ligeledes ud for angivelsen af, hvordan købesummen skulle betales, skrevet "det skal der være hold i". Han mente hermed, at det skulle være sikkert, at man kunne få udbetalt udbytteskat som forudsat, og at det gik korrekt for sig. Han talte i telefon med HP om de punkter i aftaleudkastene, han var i tvivl om. Tilføjelserne i punkt 14 og 15 blandt andet om, at køberen var forpligtet til at dokumentere, at udbytteskat skulle tilbagebetales af skattevæsenet og til at meddele uigenkaldelig fuldmagt til HP til at oppebære udbytteskat på selskabets vegne, havde han anført efter HPs formuleringsforslag. Han husker ikke, om han har set de fire sider med opgørelser over sin, G1s og HXs likviditet, der blev sendt til ham med fax den 28. december 1990. Avancen på 5,45% fremkom ved forhandling, idet han gerne ville have mere for selskabet. Det endte med et beløb på 255.799 kr. Det var ikke udtryk for nogen særlig beregning, men et resultat af forhandlingerne, hvor han slog omkring 40.000 kr. af. HP var løbende inde i drøftelser og overvejelser vedrørende sagen. Der blev blandt andet indsat en bestemmelse i aftalen om, at HP skulle være med til at tegne selskabet. Årsagen hertil var nok, at han havde sagt til HP, at de skulle være sikre på, at det gik rigtigt til, og at han fik pengene. Han ville være sikker på, at køberen ikke var insolvent. Han talte derfor med SCs revisor, VT. Han spurgte til ordningen, herunder om skattegodtgørelsesordningen, var lovlig. Revisoren overbeviste ham om, at ordningen var 100 % korrekt. De talte også om køberens økonomi, der kun fik rosende ord.

Han kendte ikke noget til generalforsamlingen den 29. december 1990, hvor det blev besluttet at udbetale udbytte med 5.428.000 kr. Han kendte heller ikke noget til anmeldelsen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 29. december 1990 om, at han fratrådte, og at OR indtrådte som direktør. Han kendte endelig ikke noget til salget til OR. Det er først gået op for ham i retten i dag, at et sådant salg fandt sted. Den håndskrevne tilføjelse i den endelige aftale om, at sælgeren er uden ansvar for, at køberens intentioner med købet af selskabet realiseres, skyldes, at han ikke ville bære risikoen for, om køberen rent faktisk fik udbetalt skattegodtgørelse. HPs telefax til F1-Bank forstod han ikke. Han havde tillid til, at HP havde "styr på tingene". Han kunne dog med sin viden ikke se andet, end at faxens indhold var i orden. Han regnede med, at OR, der også skulle tiltræde faxen, nok var ansat hos SC. Han husker ikke, hvilket tidspunkt der var aftalt om betaling af tredje rate af købesummen, eller om han dengang undrede sig over at modtage betaling allerede den 25. januar 1991, selv om der ifølge aftalen først skulle betales den 31. marts 1991. Han talte selv med RK i forbindelse med aftaleindgåelsen, men han mener også, at HP talte med RK, når der skulle meldes tilbage i forbindelse med et aftaleudkast. Der var ingen klar opgavefordeling mellem HP og ham. Han talte selv med SCs revisor. Egentlig kunne HP godt have kørt det hele selv, men han prøvede at være forsigtig, hvilket var årsagen til, at han deltog så meget i handlens gennemførelse.

HP har forklaret, at han er advokat, og at A inden denne handel i et eller to tilfælde havde købt et eller to underskudsselskaber gennem ham. A havde fortalt ham om HX, der var sendt til tvangsopløsning på grund af manglende indlevering af regnskab. Det var hensigten, at han som advokat skulle bistå med at få genoprettet selskabet. Sidst på året 1990 fortalte A, at han lå i forhandlinger om salg af HX, og han spurgte i den forbindelse til lovligheden af skattegodtgørelsesmodellen. Gennem forskellige kilder søgte afhørte oplysning om skattegodtgørelse og blev overbevist om, at modellen var lovlig. Konklusionen blev derfor, at selskabet skulle sælges. For at spare aktieafgift ved salget har han formentlig selv foreslået, at selskabet blev omdannet til et anpartsselskab. Vedtægterne for det omdannede selskab er de standardvedtægter, han sædvanligvis anvender. Han førte ikke selv forhandlingerne om salget. Han har højst talt med RK i telefon en gang. Aftaleudkastene har A nok i et vist omfang givet videre til ham. A havde mange spørgsmål vedrørende salget. A ville være sikker på, at det var lovligt, at "køber var ordentlige folk", og at han fik sine penge. Dette var nok foranlediget af den afdragsvise betaling. Det var ikke faldet ham og A ind, at den lille skattegæld ikke ville blive betalt af køberen. Han husker, at det skulle gå stærkt. Det skyldtes nok, at deklarering af udbytte med henblik på senere skattegodtgørelse skulle ske inden årsskiftet. Han var ikke inde i forhandlingerne om merprisen på 255.799 kr. Bestemmelsen i aftalen om, at han i forening med køberen havde fuldmagt til at disponere over selskabets konti, var en form for sikkerhed, idet selskabet blev overdraget, uden at købesummen var betalt. Han kendte ikke noget til G1s videresalg. Han har først i dag set videresalgsaftalen af 31. december 1999 mellem G1 og OR. Indtil da havde han opfattet OR som SCs mand. Han foretog selv anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om ORs indtræden og As fratræden som direktør. Han ved ikke, hvorfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen aldrig registrerede denne ændring. Han har ikke modtaget anmeldelser eller lignende fra OR om, at OR havde overtaget køberens rettigheder i henhold til aftalen mellem A og G1. Han har måske talt med OR en eller to gange i forbindelse med, at de i forening disponerede over selskabets aktiver. Udbetalingen af udbytte var et led i hele aftalen. Han har sikkert talt med A om, at man skulle have selvskyldnerkaution fra SC, hvis man skulle slippe kontrollen med selskabets penge, inden hele købesummen var betalt. Telefaxen til F1-Bank var alene baseret på parternes aftale om betalingen og de instrukser, han fik. A var en særdeles grundig mand, der var inde i alle detaljer. De 3,5 mio. kr. vedrørte udbytteudbetalingen med fradrag af udbytteskat. Han var sikker på, at der var tale om lovlig udbetaling af udbytte fra selskabet. Han må have fået ordre fra nogen om, at banken skulle instrueres om at udbetale 1.161.000 kr., når der fra F1-Bank til kredit for A var modtaget et tilsvarende beløb. Han mener, at banken handlede i strid med hans instruks i faxen ved at udbetale beløbet allerede den 25. januar 1991. Beløbet skulle først have været betalt den 31. marts 1991 i henhold til aftalen. Han havde talt med SC om, at G1 kunne tage et lån i et datterselskab for at kunne betale de 1.161.000 kr. De 1.628.400 kr. passerede hans kontor. Han afregnede i første omgang 1.550.000 kr. og senere 45.000 kr. til A og beregnede sig således 30.000 kr. i salær. Formuleringen af bestemmelsen i overdragelsesaftalens punkt 15.1, om at "Sælgers underskrift er betinget af sælgers advokats - advokat HP, godkendelse mv.", er dikteret af ham til A telefonisk. Han vil ikke afvise, at han har modtaget aftaleudkastet sendt til A den 28. december 1990, hvoraf det fremgår, at G1 den 31. december 1990 sælger selskabet videre for 1.279.201 kr., ligesom han ikke kan afvise, at han har modtaget et senere aftaleudkast, hvoraf samme oplysninger fremgår, men han lagde ikke dengang mærke til oplysningen om videresalget. Han mener ikke, at han har set telefaxen af 20. februar 1991 underskrevet af OR og SC.

VT har forklaret, at han dengang var og stadig er ansat i revisionsfirmaet R3 som statsautoriseret revisor. G1 og SC var på tidspunktet for denne transaktion klient hos ham. Klientforholdet ophørte for cirka 10 år siden. Det er rigtigt, at han den 30. april 1990 skrev til SC, at G1s køb af et solvent selskab kunne anvendes til delvis udnyttelse af de skattemæssige fremførbare underskud i G1, idet man ved at udlodde det købte selskabs frie reserver som udbytte kort efter købet kunne opnå,

at

der blev ydet en skattegodtgørelse på 25% af udbyttet i henhold til den dagældende lovgivning,

at

skattegodtgørelsen, som er skattepligtig, kunne udlignes via de fremførbare underskud, og

at

skattegodtgørelsen først ville blive udbetalt i november 1991 i henhold til de dagældende regler.

Som anført i brevet kunne G1 på grund af skattegodtgørelsen betale en kurs på cirka 103,5 og alligevel opnå en nettogevinst. Han har i dag svært ved at huske G1s økonomiske situation dengang, men mener, at selskabet havde betydelige skattemæssige underskud og derfor havde brug for aktiver. Han havde dengang en drøftelse med SC om, hvordan man kunne udligne selskabets underskud ved den model, det er nævnt i brevet fra april 1990. Ud over skattegodtgørelsesmodellen kunne det være en yderligere skatteteknisk fordel, hvis en køber af selskabet efter udbytteudlodningen solgte selskabet videre til en lavere pris end den, som G1 havde betalt for selskabet. Der ville herved skatteteknisk opstå et tab svarende til forskellen mellem købs- og salgspris. Dette underskud kunne herefter udnyttes på samme måde, som det er sket i denne sag. Konstruktionen forudsatte, at det købte selskab havde tilstrækkelige frie midler til, at der kunne ske udlodning af udbytte. Sælgeren af et overskudsselskab ville typisk få andel i skattegodtgørelsen i form af en overpris for selskabet. G1 købte i 1990 tre til fem overskudsselskaber med henblik på at anvende skattegodtgørelsesmodellen. Købskursen for overskudsselskabet ville typisk blive fastsat ved forhandling mellem køberen og sælgeren. Relevante kriterier, der kunne få indflydelse på kursen, kunne f.eks. være, om der var økonomiske risici ved at overtage selskabet. En kurs på 103,5 ville give en pæn fortjeneste til G1. G1s fortjeneste udgjorde i denne sag cirka 20% i forhold til selskabets egenkapital, hvoraf alene de 3,5% skulle afgives til sælgeren. Ved skattegodtgørelsesmodellen var der ikke tale om, at skattegælden skulle elimineres. Sælgeren kunne i og for sig godt selv have foretaget udbytteudlodningen, men der skulle i så fald beskattes både af udbyttet og af skattegodtgørelsen. Dette ville ikke være så attraktivt, hvis man ikke samtidig havde underskud, der kunne anvendes til udligning af skatten. Hvis G1 i stedet havde valgt at sælge sit underskudselskab, kunne man alene have opnået at få udbetalt cirka 10 - 15% af underskuddet. Han kunne i øvrigt bekræfte, at SC havde en regnskabsmæssig formue på 7.155.146 kr. pr. 31. december 1989 som anført i brev af 11. januar 1991 underskrevet af statsautoriseret revisor VR. Han var VRs chef, og han må gå ud fra, at VR i sin tid har nævnt sagen for ham.

SC har forklaret, at han er fondsbørsvekselerer. Han er direktør i G1 og var det også på tidspunktet for købet af HX. G1 havde et skattemæssigt underskud, der udløb i 1991. Han ønskede løbetiden for udnyttelse af underskuddet forlænget og drøftede med VT, hvordan det kunne ske. På grundlag af disse drøftelser købte G1 i 1990 tre overskudsselskaber, heriblandt HX. G1 videresolgte alle tre selskaber i 1990, hvorved der fremkom et yderligere skattemæssigt underskud for G1 som forklaret af VT. Skattevæsenet har senere godkendt disse skattemæssige underskud, herunder det underskud der opstod ved G1s videresalg af HX til OR. Han fik kontakt til HX ved at reflektere på en annonce i Børsen. Annoncen tilbød vist nok et overskudsselskab. A kontaktede ham telefonisk, og de drøftede, hvordan der kunne handles. De havde i den forbindelse også løse drøftelser om købskursen. Kursen på 103,5 - 104 svarer til den kurs, de drøftede under deres første samtale. Han gav nogenlunde samme pris for de andre overskudsselskaber, der blev købt. Han foreslog A, at G2 Consult, som han havde kendt siden sommeren 1990 fra andre sager, kunne bistå med udformningen af aftalen. A var meget omhyggelig med at skabe sikkerhed for købesummens betaling, hvilket også var baggrunden for, at han som køber kautionerede for betaling af fjerde rate af købesummen. Hans nettoformue den 31. december 1989 var cirka 7 mio. kr. Han går ud fra, at HP godkendte aftalen som anført i af talevilkårene, men han husker ikke, om han fik meddelelse herom. Den fremlagte opgørelse, der er sendt til A med fax den 28. december 1990 med angivelse af forventet overdragelsesbalance og en tidsmæssig plan for omdannelsen til anpartsselskab, udbytteudlodningen og videresalget fra G1, tilgik alle parter i sagen. Denne plan, der var opstillet af G2 Consult, blev drøftet med blandt andre A. Punktet om G1s videresalg den 31. december 1990 blev i hvert fald drøftet med G2 Consult. Det var et led i den samlede plan, at selskabet skulle videresælges, og derfor vidste de andre det også. OR blev jo også indsat som direktør på generalforsamlingen den 29. december 1990. Han husker ikke, om han særskilt drøftede spørgsmålet om videresalg med HP eller A. Selve overdragelsesaftalen af 31. december 1990 mellem G1 og OR, som han selv har udformet, blev hverken forevist A, HP eller G2 Consult. Kursen på 5,45% af de frie reserver var udtryk for As ønske om at få lidt mere for selskabet. A havde under forløbet direkte samtaler med G2 Consult. Forhandlingerne endte med et beløb på 255.799 kr. Beløbet var ikke et udslag af en merpris på grund af den kredit, der lå i den afdragsvise betaling af købesummen. Han havde lagt op til, at honoraret til G2 Consult skulle betales af A, men det ville A ikke. G2 Consult fik vist nok 40.000 kr. eller 67.000 kr. i salær. Han husker ikke, om det havde nogen direkte sammenhæng med, at købsprisen blev nedsat med et beløb på 40.000 kr. Købesummens betaling i rater som angivet i aftalen sikrede, at G1s likviditet hang sammen blandt andet på grund af udbytteudbetalingen og refusion af udbytteskatten. Han har selv udformet generalforsamlingsreferatet vedrørende udbytteudlodningen. Derimod skulle HP sørge foranmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af direktørskiftet i HX. Han ved ikke, om anmeldelsen blev ført ud i livet. Det var HP, der skulle styre udbetalingerne fra HX og sikre A købesummen. Det skete ved HPs telefax af 24. januar 1991 til F1-Bank. G1s bank var F1-Bank i København. HXs bank var ligeledes F1-Bank, men .... Telefaxens første og andet afsnit om udbetaling af 5.428.000 kr. med fradrag af udbytteskat på 1.628.400 kr. til G1s konto i F1-Bank, således at overførslen var betinget af, at F1-Bank samtidig tilstillede 3.514.000 kr. til kredit for A for G1s regning, var udtryk for betaling af første rate af købesummen. Udbyttet kunne ikke udbetales straks efter udlodningen den 29. december 1990, idet obligationsbeholdningen skulle sælges først. Betaling af anden rate af købesummen på 1.620.000 kr. skulle HP også stå for. Det er rigtigt, at tredje rate af købesummen på 1.161.000 kr. blev udbetalt allerede den 25. januar 1991, og at G1 overførte beløbet til A samme dag. Han ved ikke, hvorfor der skete betaling før forfaldsdagen den 31. marts 1991. Udbetalingen fra HX på de 1.161.000 kr. den 25. januar 1991 er ikke sket på hans foranledning. Ifølge planen i aftalen skulle G1 betale tredje rate af købesummen, når G1 havde opnået likviditet hertil ved videresalg af selskabet. Det er også rigtigt, at de 1.161.000 kr. blev tilbageført fra G1 til HX den 20. februar 1991. Fjerde rate af købesummen på 640.000 kr. blev betalt den 29. november 1991 i henhold til planen, idet G1 i november 1991 havde modtaget skattegodtgørelse både vedrørende HX og andre opkøbte selskaber. OR var en tidligere kollega, som han kendte særdeles godt. Allerede da G1 købte HX, vidste han, at OR var interesseret i selskabet til brug for etablering af en pantebrevsvirksomhed i selskabsform, og OR blev indsat som direktør i selskabet med henblik på, at han skulle købe selskabet. Han undersøgte ikke ORs økonomiske forhold inden salget, idet denne altid havde opfyldt sine forpligtelser. De drøftede ikke selskabets skattegæld i forbindelse med salget, men OR var regnskabskyndig nok til at vide, at skatterne skulle betales. Forskellen mellem salgsprisen og selskabets egenkapital på salgstidspunktet, hvorved G1 opnåede 99.000 kr. mere end selskabets opgjorte indre værdi, skyldtes interne renter, kursregulering vedrørende de obligationer, der først blev afviklet i første halvår 1991, og kreditrenter af købesummen, der først skulle erlægges den 31. marts 1991. På grund af Golfkrigen og de deraf følgende faldende konjunkturer ophørte OR med sin virksomhed og solgte selskabet. Køberen skulle betale 1.382.332 kr. til OR, hvilket var en forudsætning for, at HXs kapital kunne overføres til F2-Bank. Skattevæsenet har ikke rejst krav over for G1 eller ham vedrørende kravet i denne sag.

OR har forklaret, at han har kendt SC siden 1980, først som kollega siden som selvstændig erhvervsdrivende inden for samme branche. De har blandt andet handlet værdipapirer og fast ejendom. I 1990 drev han vekselerervirksomhed med opkøb af sælgerpantebreve. Ved at etablere sig i selskabsform ville der være bedre mulighed for at opnå finansiering af virksomheden. Fordelen ved at købe et selskab med en skattegæld på cirka 500.000 - 600.000 kr. lå i besiddelsen af selskabets likviditet i perioden, indtil skatten skulle betales, hvilket gav en finansieringsmulighed. SC rettede vist henvendelse til ham om selskabet i løbet af december 1990. Prisen på selskabet blev fastsat ud fra princippet om krone for krone betaling. Overprisen skyldtes kursregulering vedrørende obligationer og interne renter. Han husker ikke, hvorfor han blev indsat som direktør allerede den 29. december 1990. Han har underskrevet anmeldelsen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, men husker ikke, hvem der ekspederede sagen. Han mener ikke, at han har haft kontakt til HP i den anledning, og han husker ikke, hvor han fysisk befandt sig, da han skrev under. Underskrivelsen fandt dog ikke sted i .... Han husker ikke dispositionsfuldmagten til HP og ham selv i forening, og han husker ikke, om han har skrevet under på telefaxen af 24. januar 1991 til F1-Bank med instruktioner om pengeoverførslerne. Han måtte opgive at drive vekselerervirksomhed i selskabsform på grund af de dårlige konjunkturer; medfinansieringspartnerne sprang fra, og antallet af sælgerpantebreve faldt på grund af realkredittens øgede muligheder for belåning af fast ejendom. Han talte med SC herom, idet han havde problemer med at betale købesummen. Det endte med, at G2 Consult fandt en køber. Han husker ikke, hvem køberen var, eller om der blev udformet en skriftlig aftale. Han tjente 32.000 kr. på salget. Han så ingen regnskaber for køberen eller andre dokumenter vedrørende køberen. Han tror ikke, at han selv har udformet telefaxen af 20. februar 1991 til F1-Bank, om overførsel af cirka 1.700.000 kr. fra HXs, nu H1 ApS konto, til F2-Bank. Han ved ikke, hvem der udfærdigede telefaxen. Han har tiltrådt telefaxen med sin underskift. Telefaxen vedrører pengestrømmen i forbindelse med videresalget. Han går ud fra, at han har modtaget de 1.382.332 kr. Først omkring et år efter handelen fik han kendskab til, at selskabet var tømt.

Procedure

HX har både for så vidt angår den principale og den subsidiære påstand anført, at der ved de skete dispositioner foreligger en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet i aktieselskabslovens § 115, stk. 2. Det fremgår af bestemmelsens ordlyd, at der er tale om et absolut forbud mod enhver form for finansiering. Oprindelig var bestemmelsen begrænset til forbud mod ydelse af lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet, men ved en lovændring i 1982 blev det tillige forbudt at stille selskabets midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med erhvervelse af aktier i selskabet. Forbuddet overtrædes således, uanset om midlerne rent faktisk anvendes til betaling af købesummen. Der kan ikke opstilles et krav om bevis for, at det netop er selskabets midler, der anvendes til finansiering af købesummen, og der kan herved heller ikke lægges vægt på, om køberen selv var i stand til at finansiere købet, jf. herved UfR 2001 s. 138 H og UfR 2000 s. 365/2H. Denne brede forståelse af selvfinansieringsforbuddet fremgår ligeledes af forarbejderne til ændringsloven i 1982, idet det i de skriftlige bemærkninger til lovforslaget anføres, at bestemmelsen i den foreslåede form omfatter forbud mod enhver finansiering. Når udbetalingen af selskabets midler er sket i forbindelse med erhvervelse af selskabets aktier, nytter det således ikke, at udbetalingen f.eks. er sket ved en i formen lovlig udlodning eller som koncernlån. Selvfinansieringsforbuddet går som lex specialis forud for de øvrige bestemmelser om lån, udbytteudlodning mv. i aktieselskabsloven. Sådanne lån eller udbytteudlodninger er kun lovlige, hvis de ikke er udtryk for, at der stilles midler til rådighed for køberen. Området for de ulovlige handlinger er dog afgrænset ved, at midlerne skal være stillet til rådighed i forbindelse med køb af aktierne. Ved vurderingen af, om midlerne er stillet tilrådighed i forbindelse med køb af aktier, bør der lægges vægt på, om køberen bliver enebestemmende i selskabet efter midlernes modtagelse, om der er tidsmæssig sammenhæng mellem overførslen af selskabets midler og købesummens betaling, om en efterfølgende overførsel af selskabets midler udligner køberens eventuelle træk til betaling af købesummen, herunder om beløbene størrelsesmæssigt svarer til hinanden, og endelig om overførslen af selskabets midler kan begrundes i andet end behovet for kapital til betaling af købesummen. Det forhold, at købesummen i denne sag skal erlægges i rater, ændrer ikke ved, at der kan være tale om selvfinansiering. Der kan herom henvises til dommen som gengivet i UfR 1997 s. 444 H vedrørende ratebetaling af købesummen.

Der er i denne sag tale om selvfinansiering; det er rigtigt, at selskabet overgik til køberen allerede i december 1990, men det afgørende er, at sælgeren inden overgangen nøje havde tilrettelagt, hvordan der efter overgangen skulle disponeres over selskabets midler. Der kan herom navnlig henvises til dommen som gengivet i SKM2002.303.HR, hvor sælgeren blev anset for ansvarlig i en situation, hvor selskabets midler var anført til sælgerens konto i køberens bank, og hvor sælgeren end ikke som i denne sag havde del i planlægningen af køberens efterfølgende dispositioner over midlerne. For så vidt angår første rate af købesummen er der fuldstændig samtidighed mellem betalingen heraf og udbytteudlodningen. Det forhold, at der er tale om en i sig selv lovlig udbytteudlodning, ændrer som nævnt ikke på, at der er tale om selvfinansiering. For så vidt angår anden rate af købesummen gør samme synspunkter sig gældende. Der er reelt tale om udloddede midler, som sælgeren ved transporterklæring har sikret sig betaling af. For så vidt angår tredje rate foreligger fuldstændig samtidighed. Der er udbetalt 1.161.000 kr. fra HX til G1 den 25. januar 1991, og G1 har samme dag betalt 1.161.000 kr. til A. Instruktionen om denne transaktion er foretaget skriftligt af HP i telefaxen af 24. januar 1991. Det forhold, at der er sket tilbageførsel af beløbet fra G1 til HX den 20. februar 1991, ændrer ikke herved, idet disse penge hidrører fra den købesum, der er betalt til G1 ved videresalget til OR - og hvor købesummens betaling på ny er finansieret af selskabets egne midler. Overtrædelsen af selvfinansieringsforbuddet ved G1s salg til OR fremgår klart af telefax af 20. februar 1991 til F1-Bank. Det gøres endelig gældende, at også fjerde rate af købesummen hidrører fra selskabets egne midler. HX har fremhævet, at forbuddet i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, ikke er et forbud mod selskabstømning, men et forbud mod selvfinansiering. Det er således tilstrækkeligt, at der sker selvfinansiering, uanset om selskabet ikke er blevet tømt herved.

Hæftelsen efter aktieselskabslovens § 115, stk. 4, og stk. 5, er objektiv. Modtageren af den ulovlige udbetaling er på objektivt grundlag forpligtet til at tilbageføre midlerne. Dette er blandt andet klart statueret af Højesteret, jf. dommen i UfR 1997 s. 364. Udbetalingen må generelt anses for sket til køberen, og tilbageføringspligten påhviler følgelig køberen.

Sælgerne, der har truffet den ulovlige disposition - eller på hvis vegne den ulovlige disposition er truffet - indestår i medfør af aktieselskabslovens § 115, stk. 5, for selskabets tab som følge af den ulovlige udbetaling af selskabets midler og køberens manglende tilbagebetaling efter § 115, stk. 4. Hæftelsen efter § 115, stk. 5, gælder ikke alene i de situationer, hvor midlerne er overført af sælgeren til køberens konto, men også i tilfælde, hvor midlerne på sælgerens foranledning overføres til køberens bank uden angivelse af, på hvis konto pengene skal indsættes, hvorefter køberen benytter den rådighed, som sælgersiden har skabt, til efter aftale med køberbanken at indsætte midlerne på køberens konto. Det kræves således alene, at sælgeren uagtsomt - d.v.s ved simpel uagtsomhed - har stillet selskabets midler til rådighed for køberen. Er dette tilfældet, hæftes på objektivt grundlag. Der kan herom navnlig henvises til Højesterets praksis i dommene, der er gengivet i SKM2001.85.HR og SKM2002.303.HR. Sælgerens hæftelse efter § 115, stk. 5, omfatter også medhjælperes og rådgiveres dispositioner, som var de foretaget af sælgeren selv.

Omfanget af hæftelsen efter § 115, stk. 5, er udtrykkeligt afklaret i retspraksis ved dommen som gengivet i UfR 2000 s. 2003 H. Der hæftes for skyldig selskabsskat, rentekrav i henhold til selskabslovgivningen, boomkostninger, likvidationsomkostninger og retsafgift, i det omfang disse krav kan rummes inden for hæftelsesansvarets maksimum efter aktieselskabslovens § 115, stk. 4.

I denne sag var det utvivlsomt A som sælger, der gennem sin rådgiver traf beslutningen om at stille selskabets midler til rådighed for køberen. Han var i kraft af den underskrevne aftale og de fremsendte likviditetsopgørelser vidende om betalingsforløbet, herunder måden hvorpå købesummen blev berigtiget. Udbytteudlodningen, som sælgeren var bekendt med ifølge aftalens punkt 8.2, skulle klart tilfalde køberen af selskabet, hvilket fremgår af blandt andet parternes "køreplan". A har ikke blot anmodet om overførsel af pengene til fordel for selskabet, men er gået skridtet videre ved at overføre midlerne direkte til køberen. Sælgeren gjorde tilmed meget for at sikre sig, at der var gensidighed vedrørende udbetalingen af selskabets midler og effektiv betaling af købesummen, jf. herved aftalens bestemmelser om dokumentation for udbetaling af udbytteskat, indsættelse af HPs ret til at oppebære udbetalingen heraf og fælles dispositionsret for køberen og sælgeren, indtil tredje rate af købesummen var betalt.

Da sagsøgerens principale påstand er begrænset i forhold til det maksimale krav efter loven, bør den principale påstand tages til følge.

Til støtte for den subsidiære påstand er det anført, at A i det mindste hæfter for skattevæsenets tab på 477.110 kr. efter dansk rets almindelige erstatningsregel, culpa-reglen. Som det blandt andet fremgår af dommen som gengivet i UfR 1999 s. 1185 H, ifaldes der efter retspraksis ansvar i situationer, hvor den abstrakte risiko for selvfinansiering, der altid er til stede ved handel med overskudsselskaber, er blevet yderligere konkretiseret; det være sig i form af planlagt eller helt eller delvis gennemført nettoafregning, i form af direkte betaling til køberen, alarmerende oplysninger om køberens betalingsevne eller lignende konkrete omstændigheder, der øger risikoen for selvfinansiering. Derudover ifaldes ansvar i situationer, hvor handelen ikke har karakter af en normal forretningsmæssig disposition, ud fra en betragtning om, at kravene til sælgerens agtpågivenhed i sådanne situationer skærpes. Denne bredere ansvarsargumentation er fastlagt ved dommen UfR1997, s. 364. Det ligger endvidere efter retspraksis fast, jf. herved dommene i SKM2002.303.HR og SKM2002.294.HR, at handel med overskudsselskaber, der udelukkende er begrundet i skattespekulation, herunder i form af skattegodtgørelsesmodellen, ikke kan anses for en normal forretningsmæssig disposition.

Her i sagen er der dels sket en yderligere konkretisering af risikoen for selvfinansiering ved udbetaling af egenkapitalen direkte til køberen, dels var der ikke tale om en normal forretningsmæssig disposition, idet handelen udelukkende var begrundet i muligheden for at udnytte skattegodtgørelsesmodellen.

Derudover kan det fremhæves, at Højesteret i dommen som gengivet i UfR 2000 s. 1332 ved culpavurderingen har lagt vægt på, om overkursen for selskabet kunne anses for begrundet i renteværdien af den kredit, der var knyttet til betalingen af selskabets skattetilsvar og sparede omkostninger for køberen, ligesom Højesteret i dommen som gengivet i UfR 2001 s. 138 lagde vægt på, at der i tilfælde, hvor købet var begrundet i skattetænkning, havde været anledning til at være særlig opmærksom på risikoen fortilsidesættelse af skattevæsenets interesser - uanset merprisens relativt beskedne størrelse. Der henvises også til UfR 1999 s. 1185 H, hvor der blev foretaget en indgående vurdering af de konkrete omstændigheder, der er relevante for culpabedømmelsen.

I denne sag må der lægges vægt på, at A ifølge sin egen forklaring fuldt ud var klar over køberens formål med at erhverve selskabet. På grundlag af sin viden forhandlede sælgeren om merprisen for selskabet. Endvidere kendte han fra tredje aftaleudkast og fra de fire sider fremsendt til ham den 28. december 1990 til køberens planer om videresalg uden at interessere sig for, hvad der efterfølgende skete med selskabet. Derudover var han bekendt med indsættelsen af OR som tegningsberettiget direktør uden at undersøge, hvem denne person var. As ønske om kontrol med selskabet var alene motiveret af ønsket om sikkerhed for effektiv betaling af købesummen; således slap han først kontrollen med selskabet, da han modtog selvskyldnerkaution fra SC for betaling af fjerde rate af købesummen.

For så vidt angår As påstand om tilbagebetaling af 535.110 kr. med tillæg af procesrente fra 25. februar 1999 har HX anført, at beløbet som følge af en eventuel frifindelse af A ville skulle tilbagebetales, dog uden tillæg af renter, idet der i forbindelse med As indbetaling/deponering af beløbet blev indgået aftale om, at beløbet ikke blev tilskrevet renter. Kurator havde således i brev af 18. februar 1999 til As daværende advokat anført, på hvilke vilkår en deponeringslignende indbetaling kunne accepteres, herunder at der ikke skete udbetaling af renter, før der forelå endelig dom, eller sagsøgte i øvrigt var frifundet i sagen. Da A ikke på noget tidspunkt har besvaret denne henvendelse, må aftale med det anførte indhold anses for indgået. A har i øvrigt ikke fremsat rentepåkrav.

A har til støtte for påstanden om frifindelse for sagsøgerens principale og subsidiære påstande anført, at der ikke er foretaget selvfinansiering. Selve aftalen om overdragelse af HX indeholdt ikke bestemmelser om, at købesummens rater skulle betales af selskabets midler, ligesom aftalen ikke indebar, at der skulle ske overførsel af selskabets midler på ulovlig vis. For så vidt angår første rate af købesummen var betalingen heraf tilrettelagt således, at den likviditetsmæssigt kunne ske, når udbytte var udbetalt fra HX til G1. Der var intet forkert i, at G1 anvendte udbytteudlodningen til at betale første rate af købesummen. Udbytteudlodningen skete efter reglerne herom og kunne ske uden at bringe selskabets kreditorer i fare, idet der var taget højde for selskabets skatter i regnskabet. Udbytteudlodningen kunne lige så vel være foretaget af A dagen før overdragelsen, og en sådan udlodning ville ikke være i strid med aktieselskabsloven eller i øvrigt være ansvarspådragende. For kreditorerne ville der således ikke være forskel på, om udbytteudlodning blev foretaget umiddelbart før eller umiddelbart efter overdragelsen. Derfor må udbytteudlodningen umiddelbart efter overdragelsen også anses for lovlig. Der kan herom henvises til de synspunkter, der er fremsat af Erik Werlauff i UfR 2001 HP. 381, hvorefter "selskabet [ikke kan siges] at "stille midler til rådighed", hvis det - uden at dette strider mod andre bestemmelser - retmæssigt kan udbetale aktionæren udbytte... I alle disse tilfælde bliver ydelsen fra selskabet definitivt aktionærens ejendom." Som det også er anført af Werlauff i artiklen kan et selskab, der overtages, på tilsvarende vis retmæssigt foretage en efterfinansiering af overtagelsen ved at udbetale udbytte til den nye majoritetshaver. I denne sag tilhørte midlerne efter udlodningen den 29. december 1990 G1, der herefter med rette kunne anvende midlerne frit. Ud fra samme synspunkter var der intet til hinder for, at G1 transporterede kravet på tilbagebetaling af udbytteudlodningen til A. For så vidt angår tredje rate af købesummen blev denne betalt før tid, uden at A havde bedt herom, formentlig på grund af en fejl fra bankens side, ligesom der samme dag blev overført et tilsvarende beløb fra HX til G1, uden at dette havde noget med A eller HPs telefax af 24. januar 1991 at gøre. HP havde således ikke adkomst til at disponere over G1s indestående i F1-Bank. Telefaxen til F1-Bank indeholdt alene en bemyndigelse til at frigive beløb fra kontoen, hvis betingelserne i aftalen mellem A og HX var opfyldt. At der var tale om en fejl fra bankens side bestyrkes i øvrigt af, at beløbet blev tilbageført den 20. februar 1991 på G1s initiativ. Selv i den periode, hvor de 1.161.000 kr. fejlagtigt var hævet på HXs konto, var der tilstrækkelige midler på selskabets konto til at dække skattetilsvaret. For så vidt angår fjerde rate af købesummen blev denne først betalt ultimo november af midler, der ikke kan have haft noget med HX at gøre.

Skulle landsretten finde, at der var tale om selvfinansiering, er det gjort gældende, at det ikke var A, der traf eller opretholdt de dispositioner, som eventuelt måtte være i strid med selvfinansieringsforbuddet. Betalingen af købesummen i fire rater skete på baggrund af forslag herom fra køberens rådgiver. Af den endelige aftale fremgik alene tidspunkterne for betaling i rater af købesummens erlæggelse. Den såkaldte køreplan fremsendt til A med telefax den 28. december 1990 er ikke en del af aftalegrundlaget. Endvidere er instruktionerne om pengeoverførslerne i telefaxen til F1-Bank først afgivet den 24. januar 1991, hvilket er fire uger efter overdragelsestidspunktet, hvor A ikke længere var i stand til at disponere over selskabet. Beslutningerne om, hvordan købesummen skulle betales, blev truffet af køberen. Den omstændighed, at HP var indsat som "vagthund" for at sikre A effektiv betaling af købesummen, kan ikke ændre herpå. Til støtte for dette synspunkt er henvist til Højesterets dom som gengivet i UfR 1998 s. 1119, hvor det forhold, at bestyrelsen i sælgerselskabet havde givet køberen af selskabet fuldmagt til at disponere, ikke medførte, at beslutningen om udbetaling af selskabets midler til køberen blev anset for truffet eller opretholdt af sælgeren.

A har endvidere gjort gældende, at hæftelsen efter aktielselskabslovens § 115, stk. 5, er subsidiær i forhold til tilbageføringspligten efter § 115, stk. 4. Tilbageføringspligten påhviler den, der har modtaget selskabets midler. Da G1 ubestrideligt har modtaget selskabets midler, hæfter G1 efter § 115, stk. 4. Hæftelsen efter § 115, stk. 4, er også principal i tilfælde, hvor sælgeren direkte har overført selskabets midler til køberen, jf. herved Højesterets bemærkninger i UfR 2000 s. 2003. I denne sag er der end ikke rettet henvendelse til G1 eller dennes ejer SC, ligesom det ikke på andre måder er undersøgt, om der kunne ske tilbageførsel af midlerne fra G1. Sagsøgeren har således ikke løftet bevisbyrden for, at tilbageførsel ikke kan finde sted. Der kan af denne grund ikke pålægges A ansvar efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5. I en tilsvarende sag som gengivet i SKM2003.94.HR om køb af et overskudsselskab med henblik på udnyttelse af skattegodtgørelsesmodellen havde man således heller ikke sagsøgt den oprindelige sælger.

A har endvidere anført, at der ikke er handlet culpøst fra hans side. Der var således ingen faktorer, der angav, at der var risiko for, at skattegælden ikke ville blive betalt. A havde undersøgt, hvad G1 skulle bruge selskabet til, og han havde sikret sig, at SC havde midler nok til at betale. I denne sag kan det herudover ikke gøres gældende, at der var samtidighed mellem udbetalingen af selskabets midler til køberen og betalingen af købesummen, idet ejendomsretten til selskabet overgik allerede den 29. december 1990, mens købesummen først forfaldt på et senere tidspunkt. Hvis HX var gået konkurs efter den 29. december 1990 og inden købesummens betaling, ville A således alene kunne anmelde sit krav på købesummens betaling i selskabets konkursbo. Hertil kommer, at selskabets midler i forbindelse med overdragelsen blev stående på selskabets konto. Der blev ikke ved overdragelsen overført midler fra selskabet. Det kunne ikke anses for underligt, at udbyttet udloddet til den nye ejer skulle medgå til betaling af købesummen. As formål med salget var ikke at undgå betaling af skyldig selskabsskat, og der var intet, der pegede på, at køberen ville foretage selvfinansiering. Der var endvidere tale om en normal forretningsmæssig disposition: G1 gjorde en god forretning ved at købe selskabet og anvende skattegodtgørelsesmodellen. Der var ikke tale om, at der f.eks. skulle anskaffes afskrivningsberettigede aktiver eller indgås konstruktioner med udnyttelse af huller i dobbeltbeskatningsoverenskomster. SKM2002.303.HR dommen kan ikke som anført af sagsøgeren tages til indtægt for, at der i alle tilfælde, hvor købet er begrundet i skattegodtgørelsesmodellen, foreligger særlig grund til at udvise agtpågivenhed. Der må foretages en konkret vurdering af samtlige foreliggende forhold. A havde ingen anledning til at være særligt agtpågivende, blot fordi købet skete med henblik på at udnytte skattegodtgørelsesmodellen. Der er tale om en situation svarende til den, der er refereret i TfS 1999.618, hvor sælgeren ikke fandtes at have haft anledning til at udvise særlig agtpågivenhed. Der kan tillige henvises til UfR 1999 s. 1185 H, hvor man trods det forhold, at køberens formål var udnyttelse af skattegodtgørelsesmodellen, på grund af de øvrige konkrete omstændigheder fandt, at der ikke var tale om culpøs adfærd fra sælgerens side.

Til støtte for påstanden om tilbagebetaling af 535.110 kr. er det gjort gældende, at dette følger direkte af en frifindelse af A. Hvad angår påstanden om tillæg af procesrente af beløbet fra den 25. februar 1999 til betaling sker er det anført, at der ved nedlæggelse af påstanden om frifindelse for de af sagsøgeren rejste krav er foretaget retsforfølgning vedrørende kravet i henhold til reglen i rentelovens § 3, stk. 4. Efter stk. 5 følger, at retten, hvor særlige forhold begrunder det, kan bestemme, at renter skal betales fra et tidligere eller senere tidspunkt. Hvis landsretten måtte finde, at der ikke kan tillægges renter i henhold til renteloven allerede fra den 25. februar 1999, gøres det gældende, at forrentning fra indbetalingstidspunktet følger af reglen i TSS-cirkulære nr. 24 af 26. februar 2004 om forrentning af beløb, der er indbetalt efter påkrav fra en myndighed. Konkursboet må herved sidestilles med en myndighed, idet det indbetalte beløb er tilgået skattevæsenet. Mere subsidiært må deri henhold til renteloven tillægges procesrente fra den 28. november 2003, hvor der blev nedlagt påstand om tilbagebetaling. Det bestrides, at der skulle være indgået aftale om, at beløbet ikke ville blive forrentet.

Til støtte for påstanden om, at HP skal tilpligtes at friholde A for ethvert beløb, A måtte blive dømt til at betale, er det anført, at salget skete efter rådgivning fra HP, der godkendte aftalen. Hertil kommer, at HP medvirkede både før og efter aftaleindgåelsen, blandt andet ved telefaxer af 24. januar 1991 til F1-Bank. A foretog sig intet selvstændigt uden rådgivning fra HP, der ved korrekt rådgivning med lethed kunne have sikret, at selskabets skattetilsvar var blevet betalt. Der var tale om en faglig fejl, og HP var på grund af sin profession nærmere til at gennemskue den eventuelle selvfinansiering. HP var allerede indblandet i sagen i forbindelse med generalforsamlingerne den 20. december 1990.

HP bør i det hele friholde A, idet det ikke i denne sag vil være relevant at lade A fralægge sig sin berigelse først, da der ikke er handlet ud fra en eliminering af skatten. Under alle omstændigheder bør As situation sidestilles med den situation, der er beskrevet i TfS1999.897.HR, og som førte til, at ... ikke skulle bære nogen del af erstatningsansvaret ud over berigelsen. A forlod sig på HPs juridiske rådgivning. Sælgerens berigelse udgør i alt 338.965 kr. og fremkommer ved overkursen på 255.799 kr. med tillæg af dels rente på 53.176,60 kr., dels regulering vedrørende investeringsfonds på 29.990 kr. Hvis landsretten måtte finde, at A skulle afgive sin berigelse, måtte der ved beregningen af As tilsvar tages udgangspunkt i skattekravet på 477.110 kr. Herfra skulle trækkes den del, der ubestrideligt dækkes af F1-Finans' konkursbo, 64.603 kr. og sælgerens berigelse 338.965 kr., hvorefter der til rest ville være 73.542 kr., der ville skulle ligedeles mellem de ansvarlige på sælgersiden. As tilsvar ville hermed blive på 440.339 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til den 25. februar 1999, hvor A indbetalte 535.110 kr. til sagsøgeren. Dette rentebeløb udgør 29.114,95 kr. Herudover må HP godtgøre A alle yderligere renter og boomkostninger, idet HP var rådgiver for A vedrørende netop den disposition, der eventuelt kan udløse ansvar efter § 115, stk. 5. Ansvaret må derfor kunne gøres gældende direkte over for HP, idet der bør sluttes modsætningsvist fra dommen som gengivet i SKM2001.85.HR, hvor sælgerbanken blev fritaget for ansvar for yderligere omkostninger mv. med den begrundelse, at banken ikke var rådgiver for sælgeren vedrørende den omhandlede disposition. En fuldstændig friholdelse af A må indebære, at HP også skal friholde A for de selskabsskatterenter, der påløb indtil indbetalingen den 25. februar 1999, ligesom HP må betale procesrente af det indbetalte beløb, som A har lagt ud for HP siden indbetalingen. Såfremt der skal ske en ansvarsfordeling mellem A og HP, må fordelingen tage udgangspunkt i praksis, jf. blandt andet herved TfS1999.897.HR , hvoraf følger, at regreskrav forrentes med procesrente fra sagens anlæg. A vil derfor alene skulle bære procesrenter af det beløb, som landsretten måtte pålægge A at bære efter en fordeling af ansvaret fra sagens anlæg, og indtil indbetalingen skete den 25. februar 1999. Ved adcitationen den 25. juni 1998 har A over for HP nedlagt påstand om friholdelse, hvorfor regreskravet i det mindste må tilskrives renter fra dette tidspunkt.

Til støtte for påstanden om, at G1 og SC sammen med HP tilpligtes at friholde A for ethvert beløb, inklusive renter og omkostninger, som A måtte blive dømt til at betale, er det gjort gældende, at alle beslutningerne om betaling af købesummen er truffet af G1 og SC. Betalingerne blev tilrettelagt efter forslag fra RK, der repræsenterede G1 og SC, og udbytteudlodningen skete alene i G1s og SCs interesse. Til støtte herfor henvises til dommen som gengivet i SKM2002.294.HR , hvor de, der traf beslutningen i det indbyrdes forhold, måtte friholde køberens bank. Der henvises ligeledes til dommene i SKM2003.340.HR og SKM2002.476.VLR As eventuelle ansvar efter § 115, stk. 5, forudsætter, at G1 har modtaget udbetaling af selskabets midler, som G1 er pligtig at tilbageføre efter § 115, stk. 2. Såfremt landsretten måtte finde, at der var tale om en bruttosag, er det gjort gældende, at G1 og SC var nærmere til at bære ansvaret for, at skatterne ikke blev betalt. Der var således ved salget fra A til G1 og i den skitserede videresalgsmodel afsat midler i selskabet til betaling af skat. Alene G1 havde indflydelse på, hvem der købte selskabet. Der bør ikke ved ansvarsfordelingen tages hensyn til den overkurs, A opnåede ved salget, idet G1 ved købet ligeledes fik økonomisk gevinst dels ved skattegodtgørelsesmodellen, dels ved at udnytte tabsfradraget ved videresalget. Skulle landsretten finde, at der skal tages hensyn til As berigelse, bør der ligeledes tages hensyn til G1s berigelse, der kan opgøres til fordelen opnået ved skattegodtgørelsesmodellen, der erkendt af G1 udgør 1.034.201 kr. (1.101.201 kr. med fradrag af mæglerudgift på 67.000 kr.) med tillæg af en likviditetesrentefordel på 4,125% i perioden fra den 1. juli 1991 til sagens anlæg den 1. maj 1998 eller 291.515 kr. Hertil kommer den opnåede merpris på 99.000 kr. ved videresalg og endelig skatteværdien af tabsfradragsretten, der kan opgøres til 25% af forskellen mellem købspris og videresalgspris, hvilket vil være i størrelsesordenen 1,4 mio. kr. G1s berigelse udgør herefter cirka 2,8 mio. kr. As berigelse udgør derimod alene 338.965 kr. og således mindre end 1/3, hvilket efter retspraksis bør føre til bortfald af As erstatningspligt. I hvert fald bør G1 og SC bære 90% af skattetilsvaret og fuldt ud alle renter og omkostninger.

For så vidt angår krav på betaling af renter, gøres samme anbringender gældende som anført over for HP, idet det dog bemærkes, at A har nedlagt påstand om friholdelse over for G1 og SC den 11. oktober 1999, således at renter af regreskravet i det mindste må tilskrives fra denne dato.

HP har til støtte for påstanden om frifindelse anført, at der ikke foreligger selvfinansiering. Der var således tale om en fuldt ud lovlig udbytteudlodning, og der kan herom henvises til de synspunkter, der er gjort gældende af Erik Werlauff, og som er nævnt i As procedure. Det samme synspunkt gør sig gældende, for så vidt angår anden rate af købesummen, idet udbytteskatten blot udgør en del af det udbetalte udbytte. Det bestrides således, at selvfinansieringsforbuddet skulle have forrang frem for reglerne om lovlig udbytteudlodning. Der kan ikke anføres noget til støtte herfor. For så vidt angår tredje rate af købesummen blev denne ved en fejl betalt den 25. januar 1991. Betalingen var således i strid med HPs instruks af 24. januar 1991. At der var tale om en fejl, bestyrkes endvidere af, at der skete tilbageføring af midlerne den 20. februar 1991. HP havde således intet at gøre med betaling af tredje rate af købesummen og kan derfor ikke være ansvarlig herfor efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5. Der kan om en lignende situation, hvor en advokat ikke havde deltaget i beslutningen, henvises til dommen som gengivet i UfR 2000 s. 23 H. Endelig kan midlerne til betaling af fjerde rate af købesummen under ingen omstændigheder anses for at hidrøre fra HX, idet der er tale om midler hidrørende fra skattegodtgørelse udbetalt til G1 i november 1991.

Såfremt landsretten måtte finde, at der var tale om selvfinansiering, er det gjort gældende, at HP hverken traf de dispositioner, der måtte anses for at udgøre selvfinansiering eller opretholdt disse, jf. aktieselskabslovens § 115, stk. 5. Det var således G1 og OR, der planlagde og traf dispositionerne. Særligt bemærkes, at HP fik præsenteret en færdig aftale til godkendelse, hvis hovedbestanddele han ikke kunne ændre, hvilket i øvrigt ville være umuligt inden for den meget korte frist, han fik til at reagere. Om hæftelsen efter § 115, stk. 5, er det endelig gjort gældende, at der er tale om en subsidiær hæftelse, der alene kan gøres gældende, såfremt der i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 4, ikke kan ske tilbageførsel fra køberen.

Måtte man nå til det resultat, at der var tale om selvfinansiering, er det gjort gældende, at der var tale om bruttoafregning, idet selskabets midler ved overdragelsen blev stående på selskabets konto i F1-Bank. Det er herved gjort gældende, at HP ikke har handlet culpøst. Efter udbytteudlodningen var der midler i selskabet til at betale skattegælden, og der er derfor ingen årsagsforbindelse mellem As salg til G1 og skattevæsenets tab. Dernæst forelå der ikke samtidighed mellem overdragelsen af selskabet og betaling af købesummen, idet købesummen først blev betalt længe efter overdragelsen den 29. december 1990. Køberens betalingsevne var ligeledes grundigt undersøgt. Der var tale om en normal forretningsmæssig disposition, idet skattegodtgørelsesmodellen var lovlig. Der var ikke tale om eliminering af skattegælden. Under disse omstændigheder burde hverken A eller HP have indset, at skatten ikke ville blive betalt. Hertil må der lægges vægt på, at HP ikke deltog i forhandlingerne, men alene varetog enkelte dispositioner.

Vedrørende fordelingen af et eventuelt ansvar er det principalt gjort gældende, at G1 på objektivt grundlag er pligtig at tilbagebetale alle selskabets midler i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 4, og dermed hæfter for hele tabet og skal friholde alle implicerede. Hvis dispositionerne måtte blive anset for at udgøre selvfinansiering via bruttoafregning, og man måtte finde, at HP har handlet culpøst, gøres det gældende, at G1 som modtager af selskabets midler, herunder midler til at betale skatten med, under alle omstændigheder er nærmest til at inddække tabet. Der henvises herom til dommen som gengivet i SKM2002.294.HR , hvor køber i det indbyrdes forhold blev pålagt at friholde sælgerne af selskabet. Såfremt man måtte nå frem til, at der skal ske en fordeling af ansvaret mellem køberen og sælgersiden er det gjort gældende, at køberen forud skal fralægge sig berigelsen. Denne kan som anført af A opgøres til 1.034.201 kr. med tillæg af likviditetsrentefordelen og berigelsen ved at udnytte retten til at fradrage det skattetekniske tab, der opstod ved videresalget.

Ved en fordeling af ansvaret på sælgersiden ville der ligeledes skulle ske fradrag for den opnåede berigelse. As angivelse af en berigelse på 338.965,60 kr. med tillæg af dividende fra F1-Finans' konkursbo på 64.603 kr. kan tiltrædes. Det er videre gjort gældende, at det herefter fremkomne restbeløb på 73.541 kr. bør ligedeles mellem A og HP. A kan på ingen måde sidestilles med i TfS1999.897.HR, idet A var erfaren inden for handel med selskaber og snarere må ses som den person, der traf beslutningen om salg af selskabet på de anførte vilkår. I retspraksis sker det ligeledes som hovedregel ligedeling af ansvaret på sælgersiden efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5.

G1 og SC har til støtte for frifindelsespåstanden i tillæg til, hvad der er anført i As og HPs procedurer, understreget, at der ved handel med overskudsselskaber ikke er tale om at eliminere skatterne. Der er tale om en helt normal disposition, hvor der ved salget er afsat midler til betaling af skattetilsvaret. Således var der også ved videresalget til OR midler til stede i selskabet til betaling af skatterne. Det fremgår af kontoudtog for HX, at der den 21. februar 1991 var 1.699.835 kr. til stede på selskabets konto. Først efterfølgende tømmes selskabet. Man burde således i stedet have sagsøgt sidste led i kæden, der foretog selskabstømningen. Ser man på den omfattende retspraksis, jf. UfR 2000 s. 365 H, UfR 2001 s. 138 H, SKM2001.85.HR, SKM2002.303.HR og SKM2002.482.HR vil man se, at der i alle sagerne er tale om, at køberen af selskabet har foretaget selskabstømningen. Dette er ikke tilfældet i denne sag. Til forskel fra situationen i den såkaldte SKM2002.303.HR sag var der ikke tale om, at man overførte alle selskabets midler, idet der forblev penge på selskabets konto til betaling af skatterne. Det er endvidere gjort gældende, at der ikke er årsagsforbindelse og adækvans mellem udbetaling af selskabets midler til køberen og tabet, idet selskabet som nævnt beholdt midler til betaling af skatterne.

Derudover er det gjort gældende, at udbytteudlodningen var lovlig, og at det ligeledes var lovligt at betale en del af købesummen af disse midler. Der henvises herom til synspunkterne fremført af Erik Werlauff i UfR 2001 B. 381. Der er tale om en retmæssig efterfinansiering af overtagelsen ved at udbetale udbytte til den nye ejer. Man har således heller ikke forsøgt at skjule dispositionen. De anbringender, der er gjort gældende vedrørende udbytteudlodningen, gør sig tilsvarende gældende for anden rate af købesummen, der betales af den returnerede udbytteskat. Om tredje rate er det anført, at betalingen heraf er sket ved en fejl fra bankens side. G1 har intet haft at gøre med denne disposition.

Såfremt der skal foretages en ansvarsfordeling mellem sælgersiden og købersiden, må der ske ligedeling af ansvaret. Der henvises herom navnlig til TfS1999.897.HR og SKM2002.303.HR dommene, der begge anvendte princippet om ligedeling. G1 bør ikke i den forbindelse forud fralægge sig noget beløb, idet G1s berigelse alene er resultatet af G1s eget skattemæssige underskud. G1s berigelse kan uden fradrag af salær erkendes at være på 1.101.201 kr. Skatteværdien af retten til fradrag for tab i forbindelse med videresalget til OR har intet med denne handel at gøre og er derfor også irrelevant for afgivelse af en eventuel berigelse.

Derudover er det gjort gældende, at skattekravene for 1989/90 og 1990/91 på henholdsvis 48.850 kr. og 86.050 kr., som først er pålignet selskabet efter overdragelsen, ikke kan gøres gældende over for G1, der alene kan være ansvarlig for de skattekrav, der var kendt ved overdragelsen.

As påstand om rentebetaling bestrides i det hele. For så vidt angår en ansvarsfordeling mellem G1 og HP er det særligt gjort gældende, at HP ikke kan afdække sin eventuelle mangelfulde rådgivning ved regres over for G1. HP har et direkte ansvar over for sin klient A.

I relation til SC er det særligt anført, at et ansvar for denne alene ville kunne komme på tale som et subsidiært ansvar efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5. Betingelserne for at gøre dette ansvar gældende er ikke til stede, idet man ikke har forsøgt at inddrive midlerne fra G1.

Landsrettens bemærkninger

Det lægges til grund som ubestridt, at første og anden rate af købesummen for selskabet på henholdsvis 3.514.000 kr. og 1.620.000 kr. var direkte finansieret ved en lovlig udlodning af udbytte foretaget af køberen efter overdragelsen af selskabet i henhold til forudgående aftale mellem sælgeren og køberen, således at disse rater af købesummen først forfaldt, når udbytteudlodningen, herunder returnering af udbytteskatten fra skattevæsenet, var ordnet. Under hensyntagen til, at der foreligger fuldstændig samtidighed mellem betalingen af første og anden rate af købesummen og den faktiske udbetaling af selskabets midler, findes der at foreligge selvfinansiering. Der er således ikke tale om en i forhold til købesummens erlæggelse efterfølgende finansiering af denne. For så vidt angår tredje rate af købesummen på 1.161.000 kr. var der både størrelsesmæssig og tidsmæssig sammenhæng mellem betalingen af købesummen og udbetalingen af midler fra selskabet, hvilket tillige var udtrykkeligt forudsat i HPs telefax af 24. januar 1991 til F1-Bank. På denne baggrund findes HX at være erhvervet ved hjælp af selskabets egne midler også for så vidt angår tredje rate af købesummen. Derimod ses det ikke godtgjort, at fjerde rate af købesummen, der blev betalt den 29. november 1991, hidrører fra selskabets midler. Der er herefter foretaget selvfinansiering hvad angår i alt 6.295.000 kr.

Indeståelse i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 5, der ville kunne finde anvendelse i denne sag, hvor der er foretaget direkte overførsel af selskabets midler til køberen, forudsætter, at tilbageføring fra køberen i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 4, ikke kan finde sted, jf. herved principperne i Højesterets dom som gengivet i SKM2003.540.HR. Da HX ikke findes at have godtgjort, at midlerne ikke kan tilbageføres fra G1, der efter det oplyste er et solvent selskab, kan der ikke for indeværende gøres ansvar gældende over for A på objektivt grundlag i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 5.

A, der tidligere havde opkøbt underskudsselskaber, findes på grundlag af de til ham fremsendte aftaleudkast og likviditetsopgørelser samt den af ham tiltrådte telefax af 24. januar 1991 fra HP at måtte have været klar over, at selskabet blev erhvervet for egne midler for så vidt angår størstedelen af købesummen, og at G1 ville videresælge selskabet til en for ham ukendt køber. Han var endvidere klar over, at selskabet alene blev erhvervet med henblik på udnyttelse af skattegodtgørelsesmodellen. Under disse omstændigheder findes A at burde have indset, at der var en nærliggende risiko for, at selskabets skattegæld ikke ville blive betalt. Ved i denne situation ikke at have søgt at sikre sig, at skattegælden ville blive betalt, findes A på uforsvarlig måde at have tilsidesat skattevæsenets interesser. Det herved lidte tab findes endvidere at være en relevant og adækvat følge af den af A skabte risiko for, at skattegælden ikke ville blive betalt. På dette grundlag findes A at hæfte for skattegælden på 477.110 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 7. maj 1998 til han foretog indbetaling/deponering den 25. februar 1999 eller 29.114,95 kr. i procesrente, i alt 506.224,95 kr. HX bør herefter tilbagebetale 28.885,05 kr., der udgør det for meget betalte beløb. Beløbet skal betales med tillæg af rente fra det tidspunkt, da retsforfølgning begyndte, hvilket må anses for at være den 28. november 2003, da en selvstændig påstand om tilbagebetaling blev nedlagt. Der er ikke grundlag for at nå til, at der er indgået aftale om, at beløbet ikke skal forrentes.

HP, der som advokat var professionel rådgiver, findes at have haft samme viden som A om selvfinansieringen og køberens formål med at erhverve selskabet, ligesom han måtte have indset, at G1 ville videresælge selskabet til en for ham ukendt køber. Herefter findes han ligeledes at burde have indset, at der var en nærliggende risiko for, at selskabets skattegæld ikke ville blive betalt. Ved at have deltaget i salget med rådgivning af A både før, under og efter salget, samt med at have forestået håndteringen af pengetransaktionerne, findes HP på uforsvarlig måde at have tilsidesat skattevæsenets interesser. I forholdet mellem A og HP findes HP delvis at burde friholde A for dennes erstatningsansvar over for HX, dog således at A ikke friholdes for sin egen berigelse, der kan opgøres til 338.965,60 kr. med tillæg af dividende fra F1-Finans' konkursbo på 64.603 kr., hvilket udgør i alt 403.568,60 kr. Med hensyn til restbeløbet på 102.656,35 kr. findes HP at burde friholde A for halvdelen, hvilket svarer til et beløb på 51.328,18 kr.

SC, der som eneejer af og direktør for G1 handlede på G1s vegne, findes ved sin utvivlsomme medvirken til selvfinansieringen på uforsvarlig måde at have tilsidesat skattevæsenets interesser. I henhold til de principper, der er fastlagt af Højesteret, findes der at burde ske en ligedeling af erstatningsbyrden mellem sælgersiden og SC som repræsentant for købersiden. Det indebærer, at der i forholdet mellem SC og HP skal ske en ligedeling af erstatningsbyrden. I forholdet mellem A og SC bør A forud for en ligedeling af erstatningsbyrden afgive den opnåede berigelse på 338.965,60 kr. med tillæg af dividende fra F1-Finans konkursbo på 64.603 kr., hvilket udgør i alt 403.568,60 kr. Der skal herefter mellem SC og A ske en ligedeling af restbeløbet på 102.656,35 kr., således at As friholdelsespåstand over for SC tages til følge med 51.328,18 kr.

Vedrørende ansvarsfordelingen mellem køber- og sælgersiden findes G1s objektive ansvar for tilbageføringen af de modtagne midler i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 4, at være principal i forhold til sælgersidens erstatningsansvar, hvorfor G1 som påstået i det hele vil være at friholde A og HP for det dem idømte beløb.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

A tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig over for HX ApS under konkurs for 477.110 kr. med tillæg af procesrente fra den 7. maj 1998 til den 25. februar 1999.

HP og SC skal solidarisk friholde A for et beløb på 102.656,35 kr. I deres indbyrdes forhold hæfter de hver med 51.328,18 kr. med procesrente fra den 25. juni 1998 for så vidt angår HP og fra den 11. oktober 1999 for så vidt angår SC.

HX ApS under konkurs skal til A betale 28.885,05 kr. med tillæg af procesrente fra den 28. november 2003.

G1 Invest ApS tilpligtes at friholde A og HP for de endelige beløb, som disse efter denne dom har betalt til HX ApS under konkurs.

I sagsomkostninger skal A betale 50.000 kr. til HX ApS under konkurs.

Sagsomkostningerne ophæves i forholdet mellem A og HP, ligesom sagsomkostningerne i forholdet mellem A og SC og i forholdet mellem HP og SC ophæves.

I sagsomkostninger skal G1 Invest ApS betale 50.000 kr. til A og 15.000 kr. til HP.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage fra denne landsretsdoms afsigelse.